71. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. Судебное усмотрение в гражданском процессе и арбитражном процессе и его пределы.

Под оценочными понимаются общие, абстрактные, нечеткие понятия, которые выражены в источниках права, регулирующих порядок гражданского и административного судопроизводства, и предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий.

Из данного определения вытекают следующие признаки рассматриваемого нами понятия.

1. Оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права являются общими понятиями, т.е. понятиями, в рамках которых мыслится множество элементов. Здесь же нужно отметить, что, как и любые другие понятия, оценочные понятия образуются благодаря применению логических приемов, одним из которых является обобщение. В этом плане они мало отличаются от общих понятий философии, науки, обыденного сознания.

2. Второй существенный момент заключается в том, что изучаемые нами термины содержатся в законодательстве о гражданском и административном судопроизводстве. При этом важно отметить, что согласно систематическому толкованию ст. 118 Конституции России, ст. 1 ГПК РФ, ст. 1 - 3, 28 АПК РФ под гражданским и административным судопроизводством следует понимать рассмотрение и разрешение юридических дел как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах России. Отличие исследуемых нами понятий от соответствующих понятий, закрепленных в гражданском, семейном, трудовом и ином праве, обусловлено сферой их распространения. Очевидно, что оценочные понятия, выраженные в законодательстве о гражданском и административном судопроизводстве, оказывают прямое и непосредственное влияние на гражданскую (арбитражную) процессуальную форму рассмотрения и разрешения дел. Вопрос о таком влиянии процессуальной наукой до сих пор не изучен.

3. Существенный логический признак оценочных понятий заключается в том, что они принадлежат к абстрактным и нечетким понятиям.

Под абстрактными понимаются понятия, "элементами объема которых являются свойства объектов или отношения между объектами". 

Например, добросовестность характеризует отношение между действиями субъекта, направленными на осуществление его процессуального права, и целевым назначением правовой нормы, на основе которой это процессуальное право возникло. Обоснованность судебного решения характеризует соотношение между его резолютивной и мотивировочной частями, между фактами, лежащими в его основании, и выводами, к которым пришел суд по итогам рассмотрения дела.

4. Как отмечено С.С. Алексеевым, оценочные понятия "ориентированы на то, чтобы судебные органы конкретно, с учетом особенностей той или иной ситуации, оценили фактическую обстановку и конкретизировали общую формулу закона" <1>. Такая оценка производится судом или судьей на основе судебного усмотрения, присутствующего при толковании правовых норм с оценочными понятиями. Конкретизируя "общую формулу закона" и осуществляя указанную оценку, правоприменитель придает юридическое значение обстоятельствам дела, включаемым им в объем оценочного понятия, превращает их в юридические факты, влекущие определенные правовые последствия.

Понятие судебного усмотрения. Проблема усмотрения как неотъем­лемой составной части любого гражданского процесса не нова для юридиче­ской науки. В западных странах в русской дореволюционной литературе и в нашей современной науке усмотрение время от времени занимало и занимает внимание ученых. Это связано с тем, что суд "представляет власть, приме­няющую закон и в этом смысле творящую право, в некотором роде орган розничного отпуска гражданам права и справедливости'".

Ученые, определяя понятие усмотрения, придерживались различных взглядов. Так, по мнению Д. М. Чечота, "понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой". В пределах предос­тавленных ему полномочий орган государства "свободен в выборе соответст­вующего решения'". Вряд ли можно в полной мере согласиться с такой по­становкой вопроса, здесь правильно лишь то, что понятия "свобода" и "усмотрение" тесно связаны между собой.

А. Т. Боннер следующим образом определяет существенные различия между свободой поведения личности и деятельностью, осуществляемой по усмотрению государственного органа или должностного лица. "Не обладая свободой в выборе объективных условий существования, личность имеет известную свободу в выборе целей своей деятельности, поскольку в каждый данный момент обычно существуют не одна, а несколько реальных возмож­ностей их осуществления, хотя и с разной степенью вероятности. Кроме того, личность более или менее свободна в выборе средств достижения намечен­ных целей'". "Что же касается органов... государства, то цели их деятельности и средства достижения таких целей, как правило, четко определены законом. В еще большей степени это относится к судебной деятельности'".

В то же время деятельность по усмотрению, осуществляемая судом, принципиально отличается от подобной деятельности органов управления.

К сожалению, в настоящее время в Российской Федерации проблема судейского усмотрения в цивилистическом процессе не получила сколь-нибудь четкого и полного разрешения на уровне научной доктрины, официальных государственных концепций, стратегических юридических разработок и правоприменительной судебной практики.

Безусловно, во многих ситуациях понятие усмотрения приобретает условный и ограниченный характер. Отсюда приемлемой представляется позиция тех авторов, которые раскрывают понятие "судейское усмотрение" через категории "полномочие" или "возможность суда". Например, А. Барак отмечает, что усмотрение - это полномочие лица, наделенного властью, по осуществлению выбора между двумя и более альтернативами, когда каждая из данных альтернатив является законной. Согласно позиции К.И. Комиссарова, судейское усмотрение - предоставленное суду полномочие по принятию, исходя из конкретных условий, такого решения относительно права, возможность которого исходит из определенных общих и относительных положений закона.

Сторонники другого подхода касательно понятия "судейское усмотрение" акцентируют внимание на субъективной стороне. В соответствии с этим подходом судейское усмотрение - это выбор решения органом правосудия при рассмотрении конкретного юридического дела, в основе которого лежит субъективное восприятие обстоятельств дела и толкования юридических предписаний. Так, Н.С. Погорелова в определении дефиниции судейского усмотрения особо отмечает значимость мировоззрения судьи, его убеждений, а также профессионального опыта при осуществлении выбора между несколькими предусмотренными правовой нормой альтернативными возможностями. В одном случае внутреннее убеждение можно рассматривать как результат судейского усмотрения, которое свидетельствует об убежденности судьи в принятии им правильного решения, в другом случае - как возможная основа принятия подобного решения.

Несомненно, судейское усмотрение корреспондирует внутреннему убеждению, психологической и интеллектуальной деятельности судьи, оно является составным элементом субъективной стороны усмотрения. Дело в том, что в основе судейского усмотрения находится целесообразность, что означает возможность органов, наделенных судебной властью, исходить также из неформально юридических предпосылок.

Наконец, сторонники третьей точки зрения представляют судейское усмотрение в виде специфического вида правоприменительной деятельности, который характеризуется интеллектуально волевой направленностью по нахождению наилучшего решения по конкретному юридическому делу. Причем следует отметить, что рассмотрение судейского усмотрения в качестве правоприменительной деятельности является наиболее приемлемым методологическим подходом. Так, О.А. Попкова, пересмотрев ранее сформулированное определение судейского усмотрения, определяет его как предусмотренную нормами права, осуществляемую в процессуальном порядке правоприменительную деятельность суда, которая проявляется в выборе вариантов разрешения правового вопроса и имеет общие и специальные границы.

Формируя определение судейского усмотрения, за основу целесообразно брать следующие его характерные черты: возможность выбора, предоставленная в процессе правоприменительной деятельности и в рамках процессуальной формы; мотивированная и обоснованная деятельность, на которую влияют профессиональное мировоззрение судьи, внутреннее убеждение относительно конкретного дела; при этом само судейское усмотрение находится под контролем уполномоченного на то органа или вышестоящей судебной инстанции.

Итак, сущность судейского усмотрения воспринимается далеко не однозначно как теоретиками, так и практиками: в одном случае усмотрение анализируется как объективная реальность и необходимость, с помощью которых обеспечивается гибкость и развитие права; с другой стороны, судейское усмотрение рассматривается в качестве крайне опасного и нежелательного явления для участников правосудия и общества, поскольку, применяя усмотрение, суд может допустить злоупотребления и нанести вред охраняемым законом интересам. Сказанное свидетельствует, что судейское усмотрение имеет как положительные, так и отрицательные стороны. В подобных случаях судейское усмотрение выступает в качестве средства устранения недостатков правотворческой деятельности, связанной с невозможностью создания действующих правовых норм, оно позволяет оперативным способом реагировать на различные изменения в социальной жизни. Кроме того, разнообразие общественных отношений не всегда предоставляет законодателю возможность по их урегулированию путем принятия абсолютно определенных правовых норм.

Наряду с положительными сторонами судейского усмотрения следует также иметь в виду, что оно может являться причиной правоприменительной ошибки, что обусловлено субъективным характером усмотрения, относительной свободой действий и оценивания, производимого в условиях неопределенности. Некоторые относительные положения, пробелы закона и противоречия в правовой сфере могут повлечь также неопределенность, в условиях которой, принимая решение на основании усмотрения, возрастает риск причинения вреда законным интересам субъектов права.

Кроме того, следует учитывать, что судейское усмотрение как ненормированная деятельность ограничивается особой ролью судебной практики, которая явно или латентно сказывается на всей правоприменительной работе, особенно в области арбитражного судопроизводства. В частности, как правильно отмечается Л.Н. Берг, судебная практика есть "средство самоограничения судебной системы от произвольности судебного усмотрения, поскольку судебная практика по характеру содержания наиболее близка к требованиям правовой нормы, так как выражена в виде предписаний, обладающих свойствами общеобязательности и конкретизированным содержанием, а также в судебной практике находят отражение, кроме фактического и нормативного основания, иные основания для вынесения решения, например, принципы права, отрасли, института" Однако, невзирая на все перечисленное выше, вполне понятно и бесспорно, что судебное усмотрение в гражданском и арбитражном судопроизводстве не только широко применяется, но и является базой для принятия законных, обоснованных и, главное, справедливых судебных решений. Это объясняется тем, что судебное усмотрение в рамках юридического позитивизма дает возможность конкретному судье осуществить деятельностный выбор модели поведения в пределах строгих юридических предписаний либо при их недостаточности.