Глава 1. Онтологические основы современного правопонимания ценных бумаг

§ 1. Значение опыта преодоления неподвижности

римского обязательства для теории ценных бумаг

Как известно, правовое регулирование имущественных отношений не было единым в различные периоды римской истории. В древнейший период римского права имущественные отношения не разграничивались на вещные и обязательственные, в связи с чем понимаемая под обязательством правовая связь не отрывалась от вещной связи, представляя собой в потенции вещно-правовую зависимость личности должника и его имущества в целом от кредитора. Такая зависимость прекращалась лишь в случае исполнения должником своих обязанностей, в случае же неисправности должника не только его имущество, но и он сам превращался в объект юридической зависимости от кредитора.

Как отмечают И. Пухан и М. Поленак-Акимовская, обязательственное право "не отличалось от права на вещи, которое также являлось частью имущественного права с действием inter vivos". Право же кредиторов "требовать имущественные ценности от должников было jus in persona", и это свойство "применяться по отношению к точно определенным лицам или сторонам обозначалось как действие inter partes" <1>.

--------------------------------

<1> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 195 - 196. См. также: Яровая М.В. Римское частное право. СПб., 2004. С. 115.

Объяснение отсутствия разницы между вещным и обязательственным правом обычно сводится к тому, что сама человеческая личность могла быть объектом принадлежности на праве собственности. Причем одним из оснований превращения свободного человека в раба (говорящую вещь) являлось как раз наличие неуплаченного долга <2>. Неисправный должник, по выражению И.А. Покровского, являлся человеком лично и абсолютно "обреченным", причем в таком же положении оказывался и поручитель <3>. По Законам XII таблиц кредитор мог связывать неисправного должника веревкой или заковывать в кандалы, а при множественности кредиторов - рассечь должника (как и поручителя) на части.

--------------------------------

<2> Такое основание превращения неоплатного должника в раба исчезает только в конце республиканского периода (см.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 58). След подобного отношения к неисправному должнику обнаруживается и в отечественной истории. "За неплатеж долга, во время действия у нас обычного права и Русской Правды, неисправный должник, - пишет Н.В. Варадинов, - продавался на площади для удовлетворения заимодавца или отдавался ему головою". Причем во внимание принимались обстоятельства непогашения долга. Если это было результатом несчастного случая (затопления товаров, пожара, нападения неприятеля), неисправный должник не подвергался указанной мере. И, напротив, если купец пропивал или проматывал товар, "портил его от небрежения", заимодавец имел право продать того в неволю (см.: Варадинов Н.В. О личном задержании по долговым обязательствам. СПб., 1861. С. 1 - 4). В Германии же существовал обычай, в соответствии с которым на случай неисполнения обязанности по возврату долга каждый мог обязываться к тюремному заключению, причем такое условие подтверждало юридическую силу заключенного договора (Там же. С. 42 - 43).

<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 238.

Вместе с тем отсутствие разграничения между вещными и обязательственными правами отнюдь не свидетельствовало о тождественности правового регулирования имущественных отношений, поскольку и в первоначальный период римского права защита нарушенных интересов была подобна современной, когда actiones in rem применялся для защиты против любого третьего лица, у которого находится вещь или кто посягает на вещь, а actiones in personam - против определенного лица - одного или нескольких, кто обязался что-либо сделать.

Хотя до постклассического периода обязательство не имело собственного определения, римскими юристами разбирались отдельные разновидности обязательств - dare, fagere, praestare <4>. Если обязательство dare "осуществлялось посредством акта установления собственности или сервитута", то обязательства fagere, praestare предполагали выполнение какого-либо действия или предоставление услуги <5>.

--------------------------------

<4> Орлянская А.В. Римское право в вопросах и ответах. М., 2005. С. 127 - 128.

<5> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 287.

Последующая дифференциация имущественных прав на вещные и обязательственные, единодушно приписываемая всеми источниками юристу Павлу, проводилась по объекту права, т.е. если объектом права была вещь, оно именовалось вещным; если же действие - обязательственным <6>.

--------------------------------

<6> Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1997. С. 73 - 75.

Пришедшее на смену вполне реальных оков обязательство в качестве правовых оков определялось в Институциях Юстиниана как "правовые узы, сила которых принуждает нас к исполнению в пользу какого-либо лица в соответствии с нормами нашей гражданской общины" <7>. И если под обязательством подразумевались узы или оковы, то "исполнение - это развязывание уз, сбрасывание оков - то, что сами римляне называли словом "solvere", - сбрасывание пут" <8> (исполнять и развязать).

--------------------------------

<7> В источниках по римскому праву обычно не указывается автор первоначального определения обязательства. Д.В. Дождевым высказывается предположение об авторстве римского юриста Папиана (см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1997. С. 426).

<8> Черниловский З.М. Римское частное право. Элементарный курс. М., 1997. С. 137.

Хотя появление понятия обязательства не исключало применения иных мер физического воздействия на должника, историческое значение его появления означало перенос акцента правового регулирования с личности должника на его имущество. Встречаемое нередко и в последующие времена воздействие на личность должника, чаще всего путем помещения его в долговые ямы, отражало во многом древнеримские воззрения о возможности принадлежности должника кредитору, т.е. превращения его на определенный период времени (до погашения долга) в объект своеобразных вещных притязаний последнего.

Но сам ли по себе факт появления понятия обязательства позволил германскому юристу Кунце утверждать, что создание римскими юристами общего понятия обязательства было самым великим из того, что дал римский народ, так же, как самым великим у греков была их скульптура? <9>

--------------------------------

<9> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 181.

Такой вопрос возникает прежде всего потому, что оценка исторического значения появления обязательства произошла уже в период проявления тех его свойств, которыми оно еще не обладало и не могло обладать в период разграничения с вещными. Эти свойства проявились значительно позднее, когда рассматриваемые в качестве абстрактной правовой формы, позволяющей "преодолеть натуральный, непосредственно предметный характер обмена" <10>, обязательства приобретают значение, экономически равноценное вещи.

--------------------------------

<10> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 427 - 428.

Данное обстоятельство позволяет утверждать, что окончательное размежевание вещных и обязательственных прав в римском праве было ознаменовано не столько появлением самой конструкции обязательства, сколько преодолением его "неподвижности", поскольку лишь с утратой обязательством личного характера появляется особый объект гражданского права в известном нам виде, который в нормах ГК именуется или "имущественное право", или "право требования".X

Хотя замена личности в долговом правоотношении была известна римлянам гораздо ранее появления обязательства и связана с судьбой более древнего института - наследования, в самой сути обоснования такой замены невольно кроется причина весьма продолжительного и сложного периода в римской истории - преодоления неподвижности обязательства.

Перемена лиц в случае смерти кредитора или должника в древнейшую эпоху римского права обосновывалась юристами мистическим тезисом, что "наследник является продолжателем личности наследодателя" <11>, т.е. утверждался исключительно личный характер обязательства, в силу чего уступка права требования по воле самого кредитора не допускалась.

--------------------------------

<11> Новицкий И.Б. Римское право. С. 141.

Зародившись в рамках универсального правопреемства при наследовании, замена лица в обязательстве допускалась тем самым лишь для целей защиты имущественных интересов кредиторов и наследников. А поскольку права требования и долги умерших составляли единое целое с иным имуществом наследодателя, их переход к наследникам не мог способствовать преодолению догмы римского права о личном, т.е. неподвижном, характере римского обязательства.

Следует полагать, что постепенное ослабление личной ответственности должника, а затем ее полное уничтожение вкупе с появлением обязательства диктовались не только развитием духа личной свободы, но и прежде всего потребностями товарного оборота, в актах которого вещь и право ее требования приобретают свойство взаимозаменяемости. Но прежде чем это могло стать возможным, неизбежным оказался достаточно сложный путь преодоления личного, неподвижного характера римского обязательства, сначала неофициальный - в форме делегации, а затем официальный - в форме цессии.

Принципиальное отличие замены кредитора (активная) или должника (пассивная) в обязательстве при делегации от современной уступки права требования и перевода долга заключалось в том, что она носила скрытый характер, поскольку являла собой пример использования формы стипуляции для обнаруженной в торговом обороте потребности в обращении прав требования и долгов. И для того чтобы произошла замена в обязательстве одного кредитора (делеганта) на другого (делегата), требовалось признание долга самим должником (делегатарием).

Следует отметить, что практический аспект различий между активной и пассивной формами делегации был не столь значим, поскольку и в том и в другом случае имела место единая форма стипуляции, порождающей обязательство, юридически независимое от содержания достигаемых при этом соглашений. Шла ли речь об уступке права, о переводе долга или поручительстве, стипуляция во всех случаях представляла собой ничем не обусловленное обязательство должника перед кредитором.

Отвергнутая впоследствии его участниками римская делегация (вследствие всевозможных злоупотреблений) явилась историческим прообразом использования абстрактных обязательств, ознаменовав тем самым отход от правила "Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet" к новации в товарообменных актах.

Неизбежное согласие должника перед каждым новым кредитором не могло способствовать оборотоспособности прав, в связи с чем пришедшая на смену делегации цессия оказалась более жизнеспособной, хотя при этом обязательство не новировалось и, соответственно, размер требования нового кредитора определялся всегда размером требования первоначального кредитора к должнику, как это присуще современной уступке прав требования.

Ответ на вопрос, почему абстрактное обязательство как наиболее способное к циркулированию сошло с исторической сцены, возродившись в Средние века лишь с появлением строго формализованного документа под названием ценной бумаги, может быть получен при анализе истоков его появления.

С целью выяснения таковых имеет смысл обратиться к истории долговых обязательств и появлению их стипуляционной формы, одной из разновидностей которой в итоге стало делегационное обязательство.

Как известно, стипуляция (stipulatio) была устным вербальным контрактом, т.е. договором, устанавливающим обязательство verbis (словами), который приобретал обязывающую силу с момента произнесения известных формул или фраз, т.е. договор заключался посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником <12>.

--------------------------------

<12> В сопоставлении с содержанием абстрактной ценной бумаги одного из древнейшего вида стипуляции: "Обязуешься уплатить сто?" - "Обязуюсь" ("Entum dare spondes?" - "Spondeo"), можно отметить, что вторая часть формулы мало чем отличается от ничем не обусловленного обещания уплатить по простому векселю. Предшествующий ей вопрос может быть расценен в качестве оферты, свойства которой можно обнаружить в ничем не обусловленном предложении трассанта переводного векселя.

Не останавливаясь на особенностях совершения отдельных вербальных контрактов, отметим, что они порождали право, не зафиксированное ни в документе, ни в учетной книге. Устанавливаемое словами (verbis) обязательство носило односторонний характер, для кредитора (stipulator или reus stipulandi) возникало лишь право, для должника (promissor или reus promitendi) - только обязанность. При условии соблюдения порядка заключения стипуляции, т.е. совпадения вопроса кредитора и ответа должника, непосредственного восприятия каждым из них друг друга, обязательство возникало независимо от того, какое материальное основание побудило стороны к заключению договора и какую хозяйственную цель они при этом преследовали, т.е. носило абстрактный характер <13>.

--------------------------------

<13> Следует отметить, что именно опыт использования римского абстрактного обязательства явился основой исследования в отечественной цивилистике абстрактных обязательств (см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898).

Вряд ли ответ на вопрос, какими обстоятельствами вызваны были к жизни такие обязательства, мы найдем в особенностях нравственного уклада римского народа, а последующее их исчезновение свяжем с его распадом. При отсутствии опыта более добротного удостоверения принадлежности кредиторских прав востребование торговым оборотом абстрактной формы представляется сомнительным.

Анализ источников по римскому праву позволяет сделать вывод, что в качестве таковых мог быть опыт использования литеральных контрактов и письменных договоров позднейшего, императорского периода.

Порождаемая потребностью простоты и быстроты взыскания долга стипуляционная форма использовалась для новирования любого обязательственного отношения - и заемного, и обязательства платежа за товар и т.п. Хотя не исключался и каузальный характер стипуляции, наиболее употребительной была именно абстрактная. Такая форма удостоверения обязательственных прав, возникшая на основе религиозных и лишь затем светских норм, соответственно определяла ее действие лишь между участвовавшими в ней сторонами, но предпосылками ее использования могло быть не только изменение предмета или способа исполнения какого-либо каузального обязательства, но и перемена в нем личности кредитора или должника.

При обращении к истории древнеримского литерального контракта нельзя не заметить, что, во многом напоминая порядок ведения бухгалтерского учета, нежели собственно договор, он отчасти воспроизводится впоследствии в виде подведения сальдо и контокоррентной сделки <14>.

--------------------------------

<14> Более подробно см.: Там же. С. 151.

Adversaria (или журнал) имел значение памятной книги, в которую заносились самые разнообразные записи о наличии долгов у определенных лиц, уничтожаемые по истечении месяца. Некоторые из записей из adversaria переносились потом во вторые приходно-расходные книги - codex (или tabulae) accepti et expensi, которые имели значение постоянных, и содержащиеся в них записи пользовались признанием достоверности.

Обращая внимание на отсутствие представлений о том, как производились в них записи, И.Б. Новицкий отмечал, что можно предположить, что на одну сторону постоянной книги заносился приход, на другую расход - это проистекает из значения часто встречающегося выражения "codex (или tabulae) accepti et expensi" - "журнал согласованных (принятых) записей" <15>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<15> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (автор главы - И.Б. Новицкий). М.: Юристъ, 1996. С. 382 - 385. Данное предположение более всего подтверждается при анализе codex accepti et expensi, используемой в банковской деятельности и именуемой argentarii (см.: Бартошек М. Римское право. М., 1989. С. 50 - 51).

Хотя обязанность должника по литеральному контракту заменяла обязанность, существовавшую ранее, она ни в коей мере от нее не зависела. Права кредитора в силу записей в его и должника приходно-расходных книгах пользовались признанием достоверности, использование же термина "контракт" означало не что иное, как наличие соглашения при совершении записей в постоянной книге. Именно в силу соглашений могло производиться уничтожение первичных записей (adversaria) о наличии у тех или иных лиц долгов.

"Пересечение" долговых обязательств, когда одни и те же лица были кредиторами в одних и должниками в других обязательствах, не могли не породить такой разновидности литерального контракта, как transcriptio a persona in personam, т.е. перемену лиц в обязательстве, когда задолженность из adversaria переписывалась в codex accepti et expensi <16>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<16> Там же. С. 314.

Достигаемые в результате подсчета взаимных прав требований и долгов соглашения при такой форме фиксации прав требования, приобретающие к тому же свойство достоверности, позволяют понять истоки обращения к стипуляционной форме делегации, а тем самым и причину зарождения абстрактных обязательств. Лишь предшествующий опыт использования литеральных контрактов позволил римским юристам пренебречь при этом постулатом "Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet", сохранение которого в данном случае обеспечивалось исключительно добросовестностью торговцев.

Если при использовании древнеримской учетной системы в виде литерального контракта достоверность прав требований обеспечивалась порядком их учета между торговцами, в силу чего первоначальные записи о них утрачивали всякое значение, то при обращении к стипуляционной форме делегации существующие между делегантом и делегатом имущественные отношения утрачивают юридическое значение, в связи с чем достоверность прав требования обеспечивается абстрактным характером обязательства.

Традиционно в литературе утверждается, что стипуляционная форма делегации являлась достаточно завуалированной формой отчуждения прав требования. То же самое можно сказать и в отношении цессии, отметив при этом, что даже в самом скрытом виде ее отличала направленность именно на отчуждение имущественных прав, чего нельзя сказать в отношении делегации.

Замена лиц в обязательстве при делегации осуществлялась в результате новации долговых обязательств между определенной совокупностью лиц, связанной сферой деятельности или местом проживания. Прекращение одних и возникновение на их основе новых обязательств диктовались необходимостью установления на определенную дату уточнений, у кого из такой совокупности торговцев сохраняются долги, а у кого они погашаются. При этом не исключалось возникновение нового обязательства между теми же лицами в связи с изменением в первоначальном обязательстве условия или срока погашения долга.

Наиболее наглядно использование новации в настоящее время в вексельных отношениях. Например, выдача векселедателем простого векселя первому векселедержателю влечет прекращение долгового обязательства, возникшего из поставки, аренды и т.п., но порождает вексельное обязательство. То же самое происходит и по переводному векселю, когда, акцептуя вексель, трассат освобождается от обязанности исполнения в обязательстве, связывающем его с трассантом, и становится прямым должником в вексельном обязательстве <17>.

--------------------------------

<17> Но, говоря о новации, нельзя не отметить, что в случае осуществления кредиторских прав по простому векселю первым векселедержателем или трассантом по переводному векселю обязанные лица вправе выдвигать возражения со ссылкой на содержание прекративших свое действие обязательств, в связи с чем положения ст. 414 ГК в этих случаях, как и в случаях применения ст. 17 Положения о переводном и простом векселе, имеют значение лишь общего правила.X

Если по простому векселю обновляется обязательство между теми же лицами, то новация обязательства между трассантом и трассатом по переводному векселю одновременно сопровождается и переменой лица на стороне кредитора в лице первого векселедержателя.

Представляется, что подобным образом происходила новация обязательства при активной и пассивной делегации в римском праве. При погашении путем зачета взаимных долговых обязательств между несколькими участниками неизбежно могла возникнуть необходимость не только перехода от одного лица к другому права требования или долга, но одновременно и того и другого - т.е. то, что мы можем наблюдать при акцепте переводного векселя, ограничиваясь ракурсом взаимоотношений "трассант - трассат - ремитент".

В условиях запрета отчуждения обязательственных прав делегация была завуалированной правовой возможностью его преодоления, скрывающей переход прав или обязанностей от одного лица к другому. Поэтому наряду с называемыми в литературе причинами ее исчезновения, связанными со злоупотреблениями, могло быть наличие потребности в легальной уступке прав.

Появление непосредственно уступки прав в римском обязательстве обычно объясняется преодолением натурального хозяйства в последние годы республики и приобретением судопроизводством гибкой формы, которая позволяла признавать вновь складывающие общественные отношения с учетом существующих правовых, и прежде всего процессуальных, форм. В данном случае явилось допускаемое в формулярном процессе осуществление процессуального представительства, когда в формуле иска, предъявляемого через когнитора (cognitor) или прокуратора (procurator), допускалась перестановка субъектов.

Имя уступающего право кредитора (цедента) называлось в интенции иска, а в кондемнации указывался представитель, т.е. фактически цессионарий, и тем самым достигался необходимый эффект в виде перехода права от одного лица к другому.

Но такая обходная форма уступки не могла долго существовать, поскольку интересы цессионария могли пострадать в случае прекращения договора поручения односторонним заявлением доверителя-цедента и его смерти. Кроме того, если должник производил платеж первоначальному кредитору, то платеж признавался действительным и прекращал обязательство. Это привело к необходимости внесения поправок, заключавшихся прежде всего в уведомлении должника, который мог платить только цессионарию, и если он при этом осуществлял платеж цеденту, то обязательство не прекращалось и новый кредитор мог требовать от должника исполнения обязательства.

Необходимость защиты интересов цессионария от возможной отмены поручения со стороны цедента или его смерти предопределила наделение цессионария самостоятельным иском путем введения в формулу иска, принадлежащего цеденту, фикции, что цессионарий является наследником цедента. Несмотря на сложную с позиций современного права процедуру уступки права, она была весьма гибкой, т.е. учитывающей особенности используемой процессуальной формы.

Например, запрещалась переуступка прав, по которым уже заявлен иск, что отвечало интересам цессионария. Запрет цессии в пользу более влиятельных лиц, которые могли повлиять на судью при взыскании по обязательству, напротив, отвечал интересам должника.

Преодоление воззрений о личном, т.е. неотчуждаемом, характере обязательства происходит именно в рамках процессуального представительства, но означала ли возможность перемены лиц в обязательстве в рамках формулярного процесса тем самым прямую уступку права требования? Н.О. Нерсесов отмечал, что novatio и mandatum, являясь различными правовыми формами преодоления неподвижности договорных обязательств, были все же косвенными средствами передачи обязательственных прав, не соглашаясь с мнением французского юриста Пауля Гиде, который утверждал иное <18>.

--------------------------------

<18> Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Статут, 1998. С. 147. Если передачу прав требования путем новации большинство ученых расценивают в качестве суррогата передачи прав требования, то в отношении мандата довольно часто встречаются суждения, близкие тому, что высказывал Paul Gide, опровергая тем самым общепризнанное суждение о непередаваемости обязательства по римскому праву (см.: Новицкий И.Б. 1. Римское право. С. 142. 2. Основы римского гражданского права. М., 1972. С. 172; Бартошек М. Римское право. С. 64 - 65).

Вместе с тем нельзя обойти вниманием значение mandatum в формировании легального механизма уступки прав требования, поскольку именно в рамках формулярного процесса появилось и было отшлифовано правовое средство в виде цессии как способ передачи кредиторских прав.

Обусловленный стипуляционной формой делегации и процессуальной формой при мандате переход прав и обязанностей от одного лица к другому выступал следствием перемены лиц в обязательстве, т.е. практически так же, как это характерно для случаев наследования прав требования, когда не сделка уступки, а соответствующие юридические факты предопределяют переход прав требования от прежнего кредитора в лице наследодателя к новому в лице наследника.

Но mandatum, как и novatio, скрывали существо экономических взаимоотношений, поскольку для известной современному праву уступки права (цессии) свойственна иная зависимость, когда перемена лиц в обязательстве становится ее результатом, а не наоборот. И, собственно, оборот прав требования появляется лишь тогда, когда становится возможной уступка права требования в "ненарушенном" виде, т.е. до наступления срока его исполнения. Не нуждается в доказывании то, что при использовании mandatum это практически исключалось.

Если обратиться к обозначению появившегося в Средние века в Европе прообраза ценных бумаг на предъявителя, которые именовались несовершенными бумагами, можно и уступку при mandatum определить в качестве несовершенной. Если несовершенные ценные бумаги получили свое название потому, что были вызваны к жизни для целей преодоления запрета процессуального представительства <19>, то несовершенная цессия при mandatum была востребована по причине обратного свойства, т.е. чтобы скрыть в рамках формулярного процесса не допускаемую догмой римского права перемену кредитора в обязательстве.

--------------------------------

<19> Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. С. 157 - 158, 281.

В качестве самого что ни на есть формального и ни к чему не обязывающего на первый взгляд повода имеет смысл обратить внимание на истоки происхождения понятия "цессия". Как известно, по Законам XII таблиц наряду с mancipatio и traditio к способам приобретения права собственности по договору относился in jure cessio, который, заменив сначала манципацию, затем был вытеснен традицией <20>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<20> Более подробно см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (автор главы - В.А. Краснокутский) С. 186 - 188. Иоффе О.С., Мусин В.А. Основы римского частного права. Л., 1974. С. 72 - 74.

Представляя собой мнимый судебный процесс между прежним собственником (in jure cedens) и приобретателем (vindicans), in jure cessio представлял собой механизм использования виндикации для целей передачи <21> или переноса <22> права собственности на вещи.

--------------------------------

<21> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. С. 150 - 151.

<22> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 390.

Обозначив данный способ как уступку вещи in jure, Д.В. Дождев отметил, что при рассмотрении мнимого спора не имело значения расхождение сторон в отношении каузы переноса собственности, в связи с чем он оценивает jure cessio в качестве абстрактной сделки <23>.

--------------------------------

<23> Там же. Следует обратить внимание на то, что наряду с характеристикой in jure cessio в качестве передачи и переноса права собственности на вещи или уступки вещи можно встретить понятие "уступка права". Приведенный в книге И.А. Покровского (Покровский И.А. История римского права. СПб., 2004. С. 347, 1-я сноска) перевод сообщения римского юриста Павла: "Et mancipationem et in jure cessionem lex XII tabularum confirmat" - "Закон XII таблиц утвердил и манципацию, и уступку права", позволяет кроме терминологической общности cessio с in jure cessio отметить общность иного рода, а именно: и в том и в другом случае шла речь об уступке права.

При этом под сделкой подразумевалась сама процедура мнимой виндикации, в соответствии с которой приобретающий утверждал, что "вещь принадлежит ему, а отчуждающий вместо спора (контрвиндикации) сознавался в том или молчал" <24>.

--------------------------------

<24> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. С. 150 - 151.

Отчасти сопоставимое по цели с исками о признании права собственности на вещь, in jure cessio может служить одним из примеров роли правового регулирования в развитии отношений собственности. "В лице магистрата, освещавшего сделку, - писал С.А. Муромцев, - государственная власть содействовала окончательному разложению общинного обладания", и "когда борьба окончилась полной победой частной собственности", in jure cessio утрачивает свое историческое значение <25>.

--------------------------------

<25> Там же.

Поскольку магистрат решал лишь вопрос о принадлежности права собственности на вещь (res nullis) <26>, именно это обстоятельство, по всей вероятности, следует считать решающим при определении названия уступки права в обязательстве. Хотя соглашение между отчуждателем и приобретателем обязательственных прав и находилось за пределами используемой в формулярном процессе mandatum, тем не менее нельзя не отметить, что именно практикой рассмотрения исков о взыскании были исторически отшлифованы условия цессии, а тем самым условия передачи или переноса прав требования от первоначального кредитора к новому, т.е. того же правового результата, на который был направлен такой способ закрепления права собственности, как in jure cessio.

--------------------------------

<26> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 153.

Переход права собственности на вещь в рамках мнимого судебного процесса и переход прав требования в рамках фиктивного представительства хотя и не могли не иметь в своей основе материально-правовые основания, тем не менее находились за пределами правовой регламентации, вопросы разрешения которой подлежало разрешить уже в последующие исторические эпохи.

В связи с тем, что причина существующего в современных исследованиях негативизма в отношении бездокументарных ценных бумаг заключается в том, что их появление разрушает умозрительно устанавливаемую границу между вещными и обязательственными правами, поскольку использование фикции вещи в этом случае невозможно, как это присуще исключительно документарной теории, представляется необходимым обратить внимание на практический аспект классификации римскими юристами вещей на res corporales и res incorporales, т.е. телесных и бестелесных <27>.

--------------------------------

<27> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 324 - 325; Черниловский З.М. Римское частное право. С. 93; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 136; Бартошек М. Римское право. С. 274; Макеев В.В., Головко А.Г. Частное право Древнего Рима: Учеб. пособие. Ростов н/Д, 2002. С. 84 - 85 и др.

Обратимся к определениям Гая.

"Телесные - это те, до которых можно дотронуться, например поле, раб, одежда, золото, серебро, а также другие без числа".

"Бестелесные - те, до которых нельзя дотронуться, каковы те, что определяются правом, как наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким-либо способом. И не относится к делу, что в наследстве заключаются телесные вещи, и что плоды, извлекаемые из поля, являются телесными, и что то, что нам следует по какому-либо обязательству, большей частью представляет собой телесную вещь, как поле, раб, деньги, - ибо само право преемства, и само право пользования и извлечения плодов, и само право из обязательства являются бестелесными. Права городских и сельских имений относятся к той же категории" <28>.

--------------------------------

<28> Gai, 2, 12 - 14. См.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 324.

Истоками приведенного деления Д.В. Дождев называет философские построения Цицерона, различающего вслед за своими греческими учителями вещи, "которые существуют", и "вещи, которые мыслятся", т.е. материальные и абстрактные понятия <29>.

--------------------------------

<29> Там же. С. 325.

И. Пухан и М. Поленак-Акимовская приводят следующую интерпретацию проводимого Гаем разграничения телесных и бестелесных вещей: если телесными являются "предметы, существующие в физическом мире независимо от правовых предписания", то бестелесные существуют "лишь в человеческих отношениях и на основании правовых предписаний" <30>.

--------------------------------

<30> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 136.

К такому же выводу приходит и В.А. Краснокутский при сопоставлении приводимых Гаем примеров телесных и бестелесных вещей: под бестелесными подразумевались "не вещи, в смысле предметов внешнего мира, а именно права" <31>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<31> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (автор главы - В.А. Краснокутский). С. 147 - 148.

Отнесение к бестелесным вещам, состоящим зачастую лишь из телесных вещей наследственной массы, пожалуй, является наиболее зримым истоком метаморфоз вещных и обязательственных прав, поскольку, мыслимое лишь как права и обязанности, именно наследование явилось той первоосновой, которая позволила рассматривать права требования при отчуждении субъектами торгового оборота в качестве своеобразной res.

В связи с этим принципиально важными представляются следующие их характеристики: свойство res incorporales права требования приобретают лишь в тех случаях, когда являются предметом имущественного обращения <32> и соответственно выступают при этом объектами обладания <33>.

--------------------------------

<32> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 136.

<33> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 325.

Отмечая особенность подхода римской правовой мысли к res incorporales, Д.В. Дождев обращает внимание, что "римляне могли говорить о его принадлежности лицу по парадигме "meum esse", подобно тому как собственнику принадлежит сама телесная вещь в ее функциональной целостности" <34>.

--------------------------------

<34> Там же.

Несмотря на то что и появление понятия обязательства, и достаточно сложное преодоление его неподвижности в литературе объясняются потребностями постоянно развивающегося торгового оборота, тем не менее моментом наиболее зримого его проявления в римской правовой действительности следует считать период легального признания обязательственных прав предметом отчуждения, т.е. товара, поскольку под товаром римлянами понималась "любая вещь in commercio, как телесная, так и бестелесная" <35>.

--------------------------------

<35> Там же. С. 512; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 257.

Именно в признании римскими юристами за правами требования (res incorporales) свойства товара и соответственно предмета отчуждения усматриваются онтологические истоки законодательного решения о применении положений купли-продажи в отношении обязательственных прав, неоднозначность оценок которого по разным причинам подвергается сомнениям в дореволюционной и современной цивилистике.

А поскольку с развитием торговли все большее значение стала приобретать купля-продажа не за наличные, а в кредит, то предметом отчуждения соответственно при этом становились не только натуральные, но прежде всего денежные требования. Этот вывод принципиально важен в свете существующих утверждений о применимости купли-продажи лишь в отношении натуральных требований <36>.

--------------------------------

<36> Гражданское право. Т. 2 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой (автор главы - И.В. Елисеев). М., 2005. С. 14.

Не касаясь всех вопросов современной дискуссии о соотношении гражданского, торгового и предпринимательского права, нельзя не отметить, что линия разграничения между гражданским и торговым правом незримо наметилась именно в период изменения предмета товарного оборота, когда в товарообменных актах равноценными вещам или денежным средствам становятся права их требования. Признавая безусловность утверждения Б.И. Пугинского о том, что торговое (коммерческое) право представляет собой специальную область гражданского права <37>, нельзя не отметить, что именно эволюцией форм товарного оборота была "нарушена граница" между вещными и обязательственными правами, т.е. как раз то, что составляет в настоящее время предмет жаркой научной полемики.

--------------------------------

<37> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2004. С. 3 - 13.

Отмечая тенденцию постоянного увеличения новых норм, соответствующих новым отношениям в области торгового оборота, А.И. Каминка приводил пример его сравнения в литературе с глетчером (ледником): "Катящаяся глыба смешивается внизу с общей массой, но наверху происходят новые образования" <38>.

--------------------------------

<38> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 70.

И первым примером такого нового образования исторически следует назвать права требования, которые наряду с вещами стали признаваться предметом отчуждения. Нового в том смысле, что потребовало осмысления успешно состоявшегося разграничения между вещными и обязательственными правами.

Подобного рода тенденции проявились уже в послеримский период при изменении облика субъектов торгового оборота <39> и с появлением безналичной формы расчетов между ними.

--------------------------------

<39> Поскольку ни одно из существующих коллективных образований в римском праве практически не сопоставимо с современными хозяйственными обществами и товариществами, заслуживает внимания суждение А.И. Каминки, который, отметив наличие в литературе попыток конструировать акционерную компанию как "правообразование, среднее между cocietas и universitas", в итоге пришел к выводу, что это та же римская корпорация, "но только не столь точно и ясно сформулированная" (Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 381 - 382). По всей вероятности, такая оценка может быть воспринята лишь как следствие негативизма к использованию конструкции обязательства в отношениях акционера с АО, поскольку все первоначальные формы юридического лица строились на совершенно иных организационных началах. Даже товарищества публиканов, которые более, нежели другие римские образования, сопоставимы с АО, поскольку, исходя из их предназначения, они могли выступать в качестве единого целого в отношениях с третьими лицами, казна не признавала societas vectigalium своим совокупным должником, считая ответственными перед собой отдельных участников (см.: Суворов Н.С. О юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 212), как это было характерно для морских и семейных товариществ.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что в связи с тем, что заморская торговля потребовала более значительного капитала, нежели имели морские товарищества, наиболее подходящей при этом оказалась акционерная форма <40>. И хотя законодательное установление за акционерами обязательственных прав (как и в отношении участников иных хозяйственных обществ и товариществ) в отличие от права общей долевой собственности участников морских товариществ не всегда находило позитивную оценку в отечественной цивилистике, тем не менее закрепление в п. 2 ст. 48 ГК обязательственной конструкции практически означает невозможность сохранения режима вещно-правового регулирования имущественных отношений <41>.X

--------------------------------

<40> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 141.

<41> Установление в ст. 11 ныне не действующего Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности в РСФСР" общей долевой собственности участников обществ с ограниченной ответственностью (ТОО) и акционеров закрытых акционерных обществ явилось не чем иным, как обращением к исторически изжитой правовой форме.X

Как и в использовании обязательственной конструкции при помещении денежных средств в кредитное учреждение <42>, критическое отношение к замене права общей долевой собственности в первоначальных товариществах на право требования оказалось неплодотворным, поскольку не привело к опровержению жесткого правила "Третьего не дано" - если перестает срабатывать конструкция вещного права, то на смену ей неизбежно приходит конструкция права обязательственного, и наоборот, как это проявилось в необходимости используемой изначально для отчуждения вещей той же купли-продажи в отношении обязательственных прав.

--------------------------------

<42> При анализе правовых оснований безналичных расчетов Л.А. Лунцем, в частности, когда он пишет: "В результате зачисления денежной суммы на свой текущий счет кредитор вместо наличных денег получает требование к банку", - нельзя не заметить, что автора занимают вопросы возникающих при этом реальных проблем и рисков, в то время как природа возникающих правоотношений сомнений не порождает (см.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 291 - 292).

Хотя вряд ли можно было бы утверждать, что проявленный торговым оборотом "след" в трансформации вещных прав в обязательственные конструкции относится к числу бесспорно признаваемых доктриной законодательных решений, тем не менее он не достигает той научной и практической остроты, ощущаемой в отношении трансформации обязательственных прав в вещные.

Появившись на основе опыта использования in jure cessio, цессия явилась легальной формой перемены кредитора в обязательстве, в силу которой сохранялось значение правила о невозможности передачи прав в большем объеме, нежели принадлежат его отчуждателю. Воспринимаемая со временем как продажа цедентом цессионарию своего права требования к должнику, цессия в отличие от делегации исключала получение согласия со стороны должника стать обязанным перед новым кредитором. Напротив, с получением уведомления о перемене кредитора должник обязан был исполнить обязательство только новому кредитору.

На основе анализа как зарождения самого понятия обязательства в римском праве, так и форм преодоления его неподвижности можно сделать вывод, что обусловленное потребностями экономического развития преодоление неподвижности обязательств в римском праве осуществлялось использованием абстрактных сделок в виде стипуляции и цессии, что прямо или косвенно находит отражение в законодательстве о ценных бумагах или в доктринальных суждениях.

За отсутствием в римском праве документов, подобных классическим ценным бумагам, нет смысла искать в римских правовых конструкциях аналог закрепляемых ими абстрактных обязательств или используемых при этом способов уступки прав требования. Вместе с тем вряд ли было бы справедливо не принимать во внимание производный от них характер новых правовых конструкций <43>, поскольку в ином случае решающее значение приобретают не сущностные, а исторически промежуточные факторы в развитии отдельных институтов гражданского права, в данном случае ценных бумаг.

--------------------------------

<43> И.А. Фаршатов, обращая внимание на то, что хотя роль производных норм и правоотношений в механизме правового регулирования в принципе не оспаривается, о них "только упоминается, и не более того" (Фаршатов И.А. Производные правоотношения // Государство и право. 1998. N 2. С. 28). Вместе с тем такая оценка менее всего может быть отнесена к исследованиям проблем гражданско-правового регулирования, каждая из которых - неизбежность обращения к изначальным правовым конструкциям римского права, без анализа эволюции которых преодоление многих противоречивых научных проблем вряд ли достижимо.

Ограничившись лишь наиболее общими представлениями, используемыми при анализе неизвестных римскому праву документов ценных бумаг, следует отметить наличие в римском праве исходных "строительных" конструкций, трансформация которых в новые времена предопределила появление особого института в гражданском праве.

1. Берущее начало от понятия достоверности по литеральным контрактам понятие публичной достоверности имущественных прав по ценным бумагам родилось на основе появившихся значительно позднее представлений о предписанных законом публичных формах имущественных прав <44>. И хотя использованием в римском праве термина "литеральный" (от лат. litteralis - письменный, буквенный) производилось разграничение с контрактами, совершаемыми в устной форме, нельзя не отметить при этом иной его лексический смысл, а именно буквальность (от лат. literatim - буквальный), что применимо к характеристике достоверности прав требования по ценным бумагам. Нередко такое значение отводится выделяемому В.М. Гордоном признаку ценной бумаги в виде литеральности <45>, понимаемому как безусловность права требования должника или безусловность обязанности должника.

--------------------------------

<44> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. Введение и общая часть. Л., 1950. С. 158.

<45> Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 36.

2. И хотя созвучность многих римских понятий может иметь весьма приблизительное значение, нельзя оставить без внимания выдаваемую кредитором в подтверждение факта получения долга от должника письменную квитанцию securitas, заменившую формальное устное заявление кредитора о получении исполнения по стипуляции - акцептиляцию. Имеющая юридическое значение лишь в случае фактической передачи денег взаймы и исключая тем самым непосредственную юридическую преемственность с обозначением ценной бумаги в англо-американском праве - securities <46>, она показательна тем, что наличие документа ценной бумаги у ее владельца создает презумпцию встречного предоставления <47>, на чем зиждется понятие процессуальной абстрактности, исключающее необходимость включения при формулировке правопритязания со стороны кредитора по ценной бумаге в адрес должника ссылки на наличие его основания.

--------------------------------

<46> Более подробно см.: Майфат А.В. Ценные бумаги (сравнительный анализ понятий в правовых системах России и США) // Государство и право. 1997. N 1. С. 83 - 86; Англо-русский полный юридический словарь. М., 1993. С. 331.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.X

<47> Как отмечает И.С. Розенталь, в связи с возросшим числом возражений кредиторов против факта получения денег (exceptio non numeratae pecuniae) при Юстиниане был принят закон, по которому кредитору, выдавшему securitas, предоставлялось право в течение 30 дней возбудить спор о том, что в действительности платеж не был получен, в чем заключалось главное ее отличие от акцептиляции, абстрактно-формальный характер которой в классическую эпоху исключал возможность ее обжалования (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (автор главы - И.С. Розенталь). С. 292 - 293).

3. Не менее симптоматично использование для создания предпосылок к мобильности "неподвижных" римских обязательств сначала абстрактных обязательств, а затем цессии. Хотя и в том и в другом случае не создавался, а лишь зарождался собственно оборот обязательственных прав, именно эти конструкции явились эволюционными предпосылками абстрактности обязательств по ценным бумагам и модернизированных форм уступки прав требования. Не вызывающая сомнений абстрактность вексельного обязательства не мешает отметить его каузальный характер в первоначальных векселях, в связи с чем сохранялось действие правила "Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet", поскольку они передавались по правилам цессии, "наподобие других гражданских обязательств", как отмечал Н.О. Нерсесов <48>.

--------------------------------

<48> Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. С. 167.

Пример сохранившегося до настоящего времени абстрактного обязательства в виде поручительства, порождаемого чистой стипуляцией, показателен отсутствием у исполнившего обязательство римского поручителя прав, имеющихся у современного в силу ст. 365 ГК, поскольку свидетельствует о жесткой действенности догмы о личном характере римского обязательства, исключающей перемену лиц в обязательстве, что как раз имеет место в случае перехода к поручителю прав кредитора в обязательстве.X

4. Несмотря на то что потребность отчуждения обязательственных прав по правилам купли-продажи вещи не привела "к нарушению границ" между вещными и обязательственными правами в римской истории, основа создания предпосылок для преодоления неподвижности обязательств, а именно переход прав требования от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства при наследовании, способствует конструктивному разрешению проблемы "права на право", вне которого единство института ценных бумаг сомнительно.

Расширение в современной хозяйственной практике перехода права собственности на права требования в порядке универсального правопреемства при реорганизации юридических лиц, с одной стороны, и появление юридических лиц, объектом принадлежности к которым на праве собственности являются по преимуществу права требования в обязательстве, - с другой, предполагают неизбежность уточнения дореволюционных воззрений на предмет применения положений о праве собственности в сфере оборота прав требования, включая ценные бумаги.