§ 3. Роль классического наследия по ценным бумагам

в развитии современной доктрины

При всем различии мнений в классическом наследии о правовой природе ценных бумаг нельзя не отметить их главного объединяющего момента, что более всего значимо для обязательственного права, а именно поиск оснований возникновения закрепляемых ими прав <89>.

--------------------------------

<89> Более подробно см.: Клык Н.Л. О значении оснований возникновения обязательств по ценным бумагам // Правовые проблемы укрепления российской государственности / Под ред. В.М. Лебедева. Томск, 2002. С. 150 - 153.

Разнообразие существующих на сей счет суждений если и не могло найти отражения в позитивном законодательстве, то явилось бесценным материалом опыта осмысления места института ценных бумаг в системе гражданского права. Причем опыта, приобретшего роль определенного онтологически неизбежного двигателя цивилистической мысли в уточнении исторического соотношения между вещными и обязательственными началами в регулировании имущественных отношений в целом, в уточнении договорных видов и типов, а также в обнаружении практической потребности в признании свойств сделки за отдельными фактическими действиями.

Представленный в работах М.М. Агаркова и Н.О. Нерсесова анализ порождаемых поиском оснований прав по ценным бумагам теорий <90> составляет ту основу, без которой установление общих положений для всех ценных бумаг невозможно в силу присущего им многообразия частных различий.

--------------------------------

<90> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 212 - 233, 264 - 277; Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 197 - 200.

Н.О. Нерсесов, анализируя существующие теории, писал, что при крайнем разнообразии теорий ценных бумаг они сводятся в результате к договорной теории или теории одностороннего обещания <91>. Кроме названных теорий М.М. Агарковым были рассмотрены также эмиссионная, креационная и теория внешней видимости права <92>.

--------------------------------

<91> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 203.

<92> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 264 - 277.

1. Сторонники наиболее распространенной теории ценных бумаг - договорной - исходили из непреложности договорной природы большинства гражданско-правовых обязательств, возникающих в сфере делового оборота, в связи с чем основанием возникновения ценных бумаг называли договор, заключаемый должником, выдавшим документ, с его приобретателем.

Обращая внимание, что с точки зрения действующего права (ст. 106 ГК РСФСР 1922 г.) обязательственное правоотношение может возникать только на основании договора между составителем и приобретателем бумаги на предъявителя, М.М. Агарков отмечал, что другие юридические факты порождают обязательства, если они специально указаны в законе <93>.X

--------------------------------

<93> Там же. С. 266.

Исходя из этого и следовало утверждение, что никакой иной юридический факт, кроме договора, не может быть основанием обязательства даже по ценной бумаге на предъявителя, несмотря на то, что они содержат сведения лишь об одной стороне обязательства.

Вместе с тем анализ трех ценных бумаг на предъявителя - акции, дубликата (второго экземпляра) железнодорожной накладной и чека - породил у автора определенные сомнения в возможности определения их места в системе договорного права: "Наличность акции не является необходимой для возникновения прав акционера"; "Вопрос может решаться только на основании положений акционерного права" <94>.

--------------------------------

<94> Там же. С. 268 - 269.

Н.О. Нерсесов, критически оценивая договорную теорию, особое внимание обращал на то, что соглашения сторон недостаточно для появления ценной бумаги, поскольку юридические последствия возникают только при условии владения ими. Кроме того, он отмечал, что "по договорной теории последующие приобретатели документа не должны считаться правомерными кредиторами, следуя правилу "Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet" <95>.

--------------------------------

<95> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 197 - 198.

Приведенные сомнения в договорной теории М.М. Агаркова и полное ее неприятие Н.О. Нерсесовым в период исключительно документарной формы можно было продолжить, но исходя из смысла обращения к ней следует отметить, что они высказаны в отношении ценных бумаг на предъявителя, в силу чего не исключалось признание договорной теории в отношении именных и ордерных ценных бумаг. Но поскольку уточнения специфики договорного вида при этом не обнаруживается, вряд ли данное обстоятельство может иметь принципиальное значение.

Вместе с тем зримые и незримые "следы" договорной теории нельзя не обнаружить при сравнении регламентации договорных видов в действующем ГК по сравнению с установленной в ГК РСФСР 1922 г.X

В первую очередь это проявляется в признании за отдельными ценными бумагами значения документа, подтверждающего заключение договора.

Так, выдача коносамента подтверждает заключение договора перевозки груза (п. 2 ст. 785 ГК); двойного складского свидетельства и простого складского свидетельства - договора складского хранения (п. 1 ст. 912 ГК); векселя и облигации - договора займа (п. 2 ст. 808, ст. 815, 816 ГК); сберегательной книжки на предъявителя и сберегательного (депозитного) сертификата - договора банковского вклада (п. 1 ст. 843, п. 1 ст. 844 ГК).X

Во всех приведенных случаях ценной бумаге придается значение доказательства заключения реального договора, в силу чего действия по изготовлению документа и передаче его первому владельцу не могли быть квалифицированы в качестве самого договора, а тем самым относились к сделкам, практически неизвестным ранее науке гражданского права, - в виде действий, порождающих одностороннее обязательство.

Но тот же самый порядок характерен и для выдачи иных ценных бумаг. Так, выдачей закладной подтверждается заключение договора ипотеки (п. 1 ст. 13 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), выдачей инвестиционного пая или ипотечного сертификата участия - заключение договора доверительного управления имуществом (ст. 11 ФЗ "Об инвестиционных фондах", ст. 18 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), а тем самым получение должником денежных средств или иного имущества для целей его доверительного управления.X

Установление общих для всех эмиссионных ценных бумаг требований (ч. 16, ч. 22 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг", п. 2.5 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг) не мешает отметить, что отношения по отчуждению опционов эмитента сродни заключению предварительного договора (ст. 429 ГК), отличаясь от него лишь односторонним характером порождаемого обязательства.X

Причем на регламентации отношений по размещению эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций (п. 2 ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рынке ценных бумаг", ст. 40 ФЗ "Об акционерных обществах"), не сказывается содержание закрепляемых ими прав. Но если в отношениях между эмитентом и первым владельцем по иным ценным бумагам обнаруживается сходство с соответствующими договорными видами <96>, то в отношениях по размещению эмиссионных ценных бумаг этого не наблюдается, почему же в легальном определении размещения (п. 16 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг") используется понятие не договора, а сделки?X

--------------------------------

<96> Не случайным в связи с этим является установление в законе возможности субсидиарного применения положений о договорах к отдельным видам ценных бумаг (ч. 2 ст. 815 и ч. 2 ст. 816 ГК), что может иметь значение при разрешении споров. И хотя в отношении других ценных бумаг подобные ссылки прямо не закреплены, безусловность обращения к договорному режиму имеет значение при характеристике процессуальной абстрактности, когда формулировка правопритязания первого владельца исключает ссылку на каузу приобретения ценной бумаги, но должник имеет право выдвигать возражения, ссылаясь на наличие тех или иных пороков основания передачи ценной бумаги - без получения встречного предоставления или в меньшем размере.X

Оспаривая договорную теорию, Н.О. Нерсесов писал, что "договор, как известно, есть совместное соглашение двух договаривающихся воль. До этого момента нет договора; воля каждой стороны, в отдельности взятая, не составляет еще договора: необходимо их единение" <97>. Но вряд можно было бы утверждать, что при размещении эмиссионных ценных бумаг нет единения воль эмитента и первого владельца ценной бумаги независимо от того, идет ли речь о выпуске именных ценных бумаг или бумаг на предъявителя, включая случаи обязательного депозитарного хранения последних.

--------------------------------

<97> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 197.

Более всего торжество договорной теории может быть продемонстрировано на примере выпуска облигаций, передача которых первому владельцу означает заключение договора займа. Причем совершаемые в процессе выпуска любой эмиссионной ценной бумаги сделки представляют тот же самый тип юридически значимых действий, в силу которых считаются заключенными реальные договоры, которыми всегда порождаются односторонние обязательства. Правда, при этом неизбежно появление возражений в силу традиционного "несмирения" научной мысли о правовой природе отношения, порождаемого акцией.

Считая невозможным "непосредственное распространение" правил ст. 106 ГК РСФСР 1922 г. "на возникновение прав акционера", М.М. Агарков писал: "Отношения между акционерами и акционерным обществом не могут быть отнесены к чисто обязательственным"; "Помещение главы об акционерных обществах в обязательственное право является просто практическим выходом из тех затруднений, которые нередки в систематике гражданского права, до сих пор не уложенной в рациональные рамки и, может быть, не могущей быть в них уложенной" <98>.X

--------------------------------

<98> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 267.

Выраженное автором сомнение в обязательственно-правовой природе прав по акции, как, впрочем, и гипотетической возможности их определения в систематике гражданского права, по-прежнему сохраняет свою актуальность в учении о корпоративных правах.

Не касаясь указанной проблематики в целом и ограничившись лишь легальными установлениями в аспекте значения договорной теории, нельзя не обратить внимания на принципиально иной подход законодателя в отношении учредительных документов товариществ и иных обществ по сравнению с акционерными, позволяющий внести некоторую определенность.

Поскольку создание и функционирование полных товариществ и товариществ на вере осуществляются на основании учредительного договора (п. 1 ст. 70, п. 1 ст. 83 ГК), обязательственно-правовая конструкция в корпоративных отношениях востребуется значительно в меньшей мере, поскольку, если не предусмотрено иное, управление деятельностью товариществ осуществляется по общему согласию всех товарищей (п. 1 ст. 71 ГК), каждый полный товарищ вправе действовать от имени товарищества (п. 1 ст. 72 ГК), а кроме того, обязан участвовать в деятельности товарищества.X

Не нуждается в особом уточнении то, какое значение в преодолении корпоративных конфликтов внутри товариществ имеет право полных товарищей требовать в судебном порядке исключения кого-либо из участников из товарищества по единогласному решению остающихся участников и при наличии к тому серьезных оснований, в частности вследствие грубого нарушения этим участником своих обязанностей или обнаружившейся неспособности его к разумному ведению дел (п. 2 ст. 76 ГК).X

В обществах же с ограниченной и с дополнительной ответственностью действенность обязательственно-правовой конструкции несравненно выше, нежели в товариществах, поскольку текущее руководство их деятельностью осуществляется специально создаваемым исполнительным органом (п. 1 ст. 91 ГК), а кроме того, в отличие от товариществ, по общему согласию участники могут принимать решения лишь о реорганизации и ликвидации (п. 1 ст. 92 ГК).X

Преобладание договорного характера отношений в товариществах, наличие его в определенной степени в обществах с ограниченной ответственностью (ст. 77, п. 1 ст. 94 ГК, ст. 10 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") не создают повода для полного игнорирования значения договорной теории и в упорядочении имущественных отношений в АО.X

Как в случаях конфликта интересов, когда основанием притязания на статус акционера является лишь оплата акций, но не участие в заключении договора о создании АО, так и в иных случаях, предусмотренных законом (ст. 32.1, 84.2, 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах" и др.), наглядны как раз элементы договорного порядка урегулирования отношений между акционерами.X

Правда, при этом нельзя не заметить, что потребность в использовании обязательственно-правовой конструкции в значительно большей степени, нежели в прочих образованиях юридических лиц, ощущается именно в акционерных обществах, поскольку нормализация их деятельности возможна лишь путем наделения акционеров соответствующими правами, условия осуществления которых должны обеспечиваться акционерным обществом в лице его органов <99>, в то время как в ООО дополнительным регулятором в разрешении корпоративных конфликтов является возможность расторжения учредительного договора, осуществляемая путем исключения в судебном порядке отдельных участников (ст. 10 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") <100>.X

--------------------------------

<99> Нельзя не отметить, что в многочисленных утверждениях о неимущественной природе прав акционеров обычно не учитывается, что ни право на управление, ни иные права акционера не могут быть осуществлены без исполнения соответствующих обязанностей самим обществом в лице органов управления, а кроме того, не принимается во внимание отсутствие упоминания о таких правах в отношении участников ООО в ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", что представляется не совсем последовательным в учении о корпоративных правоотношениях.X

<100> Тот уже факт, что возможность обращения в суд с требованием об исключении лиц, грубо нарушающих свои обязанности своими действиями (или бездействием), предусмотрена в отношении лиц, доли которых в совокупности составляют не менее чем 10% уставного капитала общества, смягчает проблему защиты корпоративных прав от произвола участников-мажоритариев. Другой правовой возможностью преодоления негативных тенденций в ООО, позволяющей расстаться участникам уже на "полюбовной основе", является выдача выходящему из общества участнику имущества в натуре (п. 2 ст. 26 Закона), осуществление которой хотя и не лишено сложностей (см.: Клык Н.Л. Имеет ли право на получение имущества в натуре бывший участник общества с ограниченной ответственностью? // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 15 - 17), но наряду с иными особенностями регламентации корпоративного отношения в ООО позволяет понять смысл многих защитных механизмов в ФЗ "Об акционерных обществах".X

При уточнении же вопроса об основании возникновения обязательства между акционером и акционерным обществом нельзя обойти вниманием тот факт, что в соответствии с п. 2 ст. 307 ГК обязательство возникает и из иных предусмотренных законом оснований, к числу которых может быть отнесена и сделка по размещению акций.X

Учитывая, что собственно акция представляет собой право не только из бумаги, но и право на бумагу, нельзя игнорировать отсроченный в силу положений законодательства правовой эффект такой сделки, поскольку до государственной регистрации отчета об итогах выпуска собственник акции не вправе производить отчуждение, в силу чего правовые возможности акционера напоминают более секундарное, нежели полновесное субъективное гражданское право.

Являясь лишь одним из этапов эмиссии, которые по смыслу норм ГК (п. 7 ст. 66, ст. 102, п. 3 ст. 109, п. 2 ст. 145 и др.) и составляют понятие "выпуск", сделка по размещению акций порождает права из акции и права на акцию лишь при условии их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска <101>. Поэтому утверждение Д.В. Мурзина, что акция не является конститутивной ценной бумагой, является верным только для периода учреждения акционерного общества, т.е. периода "рождения" самого должника, когда для формирования обязательства, отвечающего целям создания общества, необходимо наделять учредителей отдельными правами безотносительно к оплате акций, на которые они подписались при учреждении.X

--------------------------------

<101> Закрепляя в п. 2 ст. 4 ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" прямой запрет на совершение любых сделок с ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска (кроме случаев, установленных федеральными законами, см.: п. 2 ст. 27.5.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), законодатель определяет "облик" акции, применительно к которому и надлежит уточнение основания возникновения прав по ней.X

Отмечая, что традиционно в подписке усматривают договор, М.М. Агарков вместе с тем отмечал, что иногда в ней усматривают "особый вид юридической сделки, состоящей из двух параллельных односторонних волеизъявлений", т.е. общий акт (Gesamtakt) <102>. Как известно, именно особым сделкам было уделено достаточно пристальное внимание.

--------------------------------

<102> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 268.

Если акционерное правоотношение, хотя и с натяжками ("не могут быть отнесены к чисто обязательственным" <103>), М.М. Агарковым все-таки расценивалось в качестве обязательственного, то в отношении чека отрицалась в целом обязательственно-правовая связь: "В чеке выражено уполномочие чекодателя чекодержателю получить от банка платеж за счет чекодателя. Обязательственное правоотношение между чекодателем и чекоприобретателем остается вне чека как документа", в связи с чем "чек с точки зрения действующего законодательства не может рассматриваться как носитель какого-либо обязательственного требования" <104>.

--------------------------------

<103> Там же. С. 267.

<104> Там же. С. 269.

Обращая внимание на последний довод автора, следует обратить внимание, что по действующему законодательству (п. 1 ст. 885 ГК) <105> оснований для подобного рода сомнений не существует, хотя нельзя не отметить, что, как и по переводному векселю, не подлежащему акцепту (а также в случае отказа плательщика от акцепта), обязательственно-правовые отношения между чекодателем и чекодержателем не так зримы, как по иным ценным бумагам, поскольку и в том и в другом случае обязанность платежа у должника возникает лишь в случае неплатежа плательщиком, который является третьим лицом в отношениях между должником и первым владельцем. Представляя тем самым частный случай возложения должником исполнения обязательства на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК), законодатель исходит из презумпции наличия долга у чекодателя и трассанта перед первым владельцем ценной бумаги, предусматривая в необходимых случаях привлечение их к платежу по чеку или векселю в установленном в законе порядке (ст. 885 ГК, ст. 47 Положения о переводном и простом векселе).X

--------------------------------

<105> Следует обратить внимание на то, что автором специально отмечалось, что советским законодательством чек не был урегулирован.

Сомнения же М.М. Агаркова в договорной природе отношений между первым владельцем дубликата накладной (второго экземпляра) и грузоотправителем были вызваны наличием сомнений в договорной природе железнодорожной перевозки в целом <106>, вызываемых существующей в цивилистике концепцией публичного характера деятельности перевозчика.

--------------------------------

<106> Агарков М.М. 1. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 269 - 270. 2. Дубликат накладной // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 183, 11-я сноска.

2. В эмиссионной теории выпуск ценной бумаги в обращение понимался не как договор, а как одностороннее волеизъявление составителя ценной бумаги. Решающее значение при этом отводилось воле именно эмитента, поскольку для появления прав у приобретателя не является обязательным наличие дееспособности. Использование достаточно редкого случая для концептуально важного вывода об основании возникновения прав по ценным бумагам могло быть взято на вооружение единственно с одной целью - умаления договорной теории.

Нельзя не отметить, что по-прежнему сохраняет значение обнажаемый в данной теории вопрос о действии или бездействии правила "Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet" в случае появления в обороте ценной бумаги, выпущенной недееспособным лицом, актуальность которого в настоящее время осознана и в сфере обращения движимых вещей.

3. Креационная <107> теория (или теория одностороннего обещания) в качестве основания выраженного в ценной бумаге права полагала составление документа, которое рассматривалось в качестве односторонней сделки его составителя. Воле же первого приобретателя отводилось значение условия (conditio), при котором ценная бумага получает юридическое действие.

--------------------------------

<107> От лат. creatio - сотворение.

Разделяя креационную теорию, а тем самым полагая основанием появления прав по ценным бумагам действия "выдавателя бумаг без всякого участия управомоченных по ним", Н.О. Нерсесов вместе с тем отмечал, что "никакая сделка немыслима без каузального момента", но обещание по ценным бумагам "дается в абстрактной форме, отрешенной от индивидуальных особенностей" <108>.

--------------------------------

<108> Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. С. 206 - 207.

Иными словами, несмотря на отсутствие на момент написания работы сложившегося учения об абстрактных сделках, Н.О. Нерсесовым в аспекте креационной концепции актуализировалось понятие абстрактной формы в гражданском праве.

4. В теории собственности немецкого юриста Карлина нашел отражение факт, на который менее всего обращалось внимание в иных теориях ценных бумаг, а именно невозможность возникновения кредиторских прав без права собственности на бумагу.

В обоснование признания кредитором только собственника автор предлагал устанавливать за должником право требовать доказательства легитимации, принимая при этом на свой риск издержки процесса с тем, чтобы избежать исполнения обязательства недобросовестному приобретателю, в том числе вору. Реализация такого предложения угрожала доверию в обороте к ценным бумагам, в связи с чем не была востребована законодательством <109>.

--------------------------------

<109> Предоставление должнику права требовать доказательств легитимации от предъявителя документа "идет вразрез с жизненными целями бумаг на предъявителя", писал Н.О. Нерсесов, а раздвоение ответственности должника "в двояком направлении - формальном и материальном не имеет практического смысла" (см.: Там же. С. 204).

Критическое отношение к данной теории, и прежде всего из-за противоречия законодательству, хотя и привело к утрате ее практического значения <110>, вместе с тем позволило переключить внимание научной мысли на определение места в системе гражданского права сделок, порождающих одновременно и обязательственное, и вещное право.

--------------------------------

<110> Вместе с тем вряд ли данная теория может быть проигнорирована при обсуждении существующих предложений о внесении в абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК дополнения о добросовестности приобретателя ценной бумаги, поскольку в этом случае возникают те же сомнения, что были высказаны в адрес теории Карлина.X

Агарков М.М., отмечая, что спор о том, "всякий ли держатель или только собственник" является субъектом выраженного в бумаге права, в науке исчерпан, особое внимание обращал на необходимость разработки теории собственности независимо от отстаиваемых при этом научных позиций <111>.

--------------------------------

<111> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 277.

5. Но, как ни парадоксально, теория немецкого ученого Якоби внешней видимости права (Rechtsscheinteorie), послужившая основой выработки современного законодательного подхода в уточнении оснований возникновения права собственности не только на ценные бумаги, но и на иные виды имуществ под названием теории видимости права <112>, была самым решительным образом отвергнута М.М. Агарковым.

--------------------------------

<112> Анализ теории видимости права см.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 257 - 269.

Причем эмоциональность представленных им опровержений научной состоятельности данной теории сопоставима разве только с первоначальной реакцией российской научной общественности на концепцию защиты права интересов добросовестного приобретателя имущества в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 (п. 25) "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <113>, появление которого знаменовало необходимость глубинного осмысления новелл гражданского законодательства с позиций малоизвестных науке закономерностей рыночного хозяйствования.X

--------------------------------

<113> О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав: Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 // КонсультантПлюс.X

"Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнивание, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней оболочки права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе", - писал М.М. Агарков, отмечая, что Rechtsscheinteorie заслуживает серьезного внимания <114>.

--------------------------------

<114> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 217, 220.

Критически оценивая в целом теорию, он отмечал ее особую роль в дальнейшем развитии гражданского законодательства, указав на направленность "объединить в единое целое все учение о ценных бумагах", связанность учения с множеством иных проблем частного права, а именно "о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теориями сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права и др." <115>.

--------------------------------

<115> Там же. С. 119.

Можно прийти к выводу, что именно с теорией Rechtsscheinteorie М.М. Агарков связывал возможность создания цельного учения о ценных бумагах, базирующегося на основе общегражданского учения о сделках. Именно неразработанностью такого учения объясняется главная причина многообразия теорий ценных бумаг, а кроме того, и невозможность определения места данного института в системе гражданского права вне модернизации концепции сделки в целом.

6. Базирующееся на абстрактности закрепляемого ценной бумагой обязательства (п. 2 ст. 147 ГК) единство института ценных бумаг на первый план выдвигает необходимость развития учения об абстрактных сделках, в связи с чем из классического наследия особое значение приобретает теория делегации Таллера.X

Данная теория знаменательна хотя бы потому, что отсутствие в римском праве подобных ценным бумагам документов не помешало автору искать исторические корни обязательства по ценным бумагам в делегации, присутствие которой обнаруживалось им также и в иных институтах гражданского права, в частности при выдаче банком аккредитивного письма.

Предлагая считать эмитента ценных бумаг делегатом, первого владельца - делегантом, а последующего приобретателя - делегатарием, Таллер на вопрос, какое отношение связывает делегата с делегатарием, отвечал, что никакого, кроме согласия быть должником, в связи с чем и не может приводить против требования делегатария возражений, основанных на отношениях с делегантом. Тем самым в теории делегации главное внимание обращалось на отличия правовых последствий уступки прав в обязательстве по ценным бумагам от имеющих место при цессии в общегражданском обязательстве, когда должник сохраняет право на выдвижение возражений против требований цессионария.

Обращение к римской делегации в дореволюционной цивилистике А.С. Кривцова при исследовании абстрактных обязательств <116>, а в современной цивилистике - В.А. Белова при исследовании вопросов сингулярного правопреемства <117> весьма убедительно в том плане, что без обращения к истории римских абстрактных сделок развитие современного учения о них вряд ли представляется возможным.

--------------------------------

<116> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898.

<117> Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2002.

Отмечаемый М.М. Агарковым внутренний дефект теории делегации, представляющей собой сделку между тремя определенными субъектами (делегатом, делегантом и делегатарием), когда должник (делегат) обязуется непосредственно перед новым кредитором, исключал действенность теории делегации в конструкциях ценных бумаг, поскольку обязанность должника перед новыми кредиторами возникает в связи с переменой кредитора в обязательстве на основании уступки права.

Вместе с тем обращение к анализу условий и причин появления делегации в римском праве позволяет рассматривать ее в качестве некого "эмбрионального" явления, эволюция которого в товарообменных актах предопределила в итоге появление исторически первой ценной бумаги в виде именного векселя. Но для того, чтобы стало возможным появление не известного римскому праву векселя, неизбежным оказалось прохождение каузального периода обязательства, т.е. периода создания правового механизма уступки права в общегражданском обязательстве, коим делегация уже не может быть признана.

Несмотря на стремление в литературе прошлого и настоящего времени обнаружить повсеместное присутствие делегации в современном гражданском праве и хозяйственной практике, в качестве примера чистой делегации могут быть названы отношения лишь между акцептантом (делегат), трассантом (делегант) и ремитентом (делегатарий), т.е. только во внеоборотном аспекте.

Следует полагать, что парадокс современных подходов в определении оснований возникновения прав по ценным бумагам, когда вопреки легальному подходу в установлении системообразующего начала института в виде абстрактности обязательства абстрактным сделкам не отводится должного внимания исследователями, по всей вероятности, может быть объясним отчасти авторитетностью оценки М.М. Агаркова теории делегации. Его предположение, что теория позволяет объяснить публичную достоверность закрепленного ценной бумагой права, не прибегая к признанию абстрактности ценной бумаги <118>, невольно предопределило доминирование подобного подхода во многих современных работах.

--------------------------------

<118> Там же. С. 215 - 216.

Критический анализ теории делегации, и прежде всего "исправление" ее "внутреннего дефекта", заключающегося в том, что делегация "является отношением между тремя определенными субъектами", чего нет в отношениях по ценным бумагам, позволил М.М. Агаркову прийти к выводу, что в итоге эта теория сводится к теории Виванте, в соответствии с которой отношения между составителем бумаги и первым ее приобретателем основаны на договоре, а с каждым последующим владельцем - на одностороннем волеизъявлении, выраженном в содержании бумаги <119>.

--------------------------------

<119> Там же. С. 217.

Новация обязательств и правопреемство, представленные соответственно в чистой и титулированной делегации, попеременно "пересекаются" в конструкциях ценных бумаг, будучи определенным образом "дозированы" законодателем в зависимости от факта добросовестности или недобросовестности их приобретателя. Наиболее наглядно их пересечение обнаруживается в соотношении именных и обыкновенных именных ценных бумаг. И если в исторически первой ценной бумаге - именном векселе доминировало правопреемство, то в ордерном векселе, как и по всем прочим ценным бумагам, преобладает новация.

Теория делегации, таким образом, позволяет проследить путь зарождения абстрактных обязательств и абстрактных сделок и их модификации в современном гражданском законодательстве от их первоначального использования для целей преодоления первоначальной неподвижности обязательственных прав до их использования для целей мобилизации обязательственных прав, что отражает историческое предназначение института ценных бумаг.

"Смягчаемая" в период существования исключительно документарной формы ценных бумаг проблематика абстрактных обязательств и абстрактных сделок в настоящее время выступает на первый план, предполагая тем самым при определении оснований возникновения прав по ценным бумагам установление места совершаемых при этом сделок в системе гражданского законодательства.

При всем многообразии теорий ценных бумаг нельзя не отметить, что ни одна из них не объясняет, почему должник в одностороннем обязательстве по ценной бумаге лишается права выдвигать добросовестному владельцу возражения, которые он может иметь в отношении первого владельца, как это характерно для последствий уступки прав требования в общегражданском обязательстве <120>.

--------------------------------

<120> "Ссылка на римское право неуместна, потому что ценные бумаги суть продукт культурной жизни новых народов", - писал Н.О. Нерсесов, отражая тем самым доминирующее в отечественной цивилистике мнение об отсутствии преемственности используемых при этом правовых средств (см.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. С. 199).

Краткий анализ приведенных теорий, состоявшихся в цивилистике в различные временные периоды, позволяет с учетом произошедших изменений гражданского законодательства выделить в качестве первостепенных для определения места ценных бумаг в системе гражданского права следующие вопросы:

- выявление понятий "основание сделки" и "основание обязательства", значение которых актуализировано законодательным подходом в определении единства данного института (абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК);X

- в связи с исчезновением системообразующего начала ценных бумаг в виде документа необходимым представляется обращение к истории появления и эволюции абстрактных сделок и абстрактных обязательств, принимая во внимание установленные ГК РФ требования к форме их совершения (ст. 158, 160 - 164);X

- сохраняющее значение и в условиях концептуально спорной бездокументарной формы ценных бумаг единство прав из бумаги и на бумагу предопределяет необходимость выявления сходства и различий сделок, порождающих право собственности на ценные бумаги, со сделками, влекущими переход право собственности на вещи, без чего определение пределов применения норм вещного права к правам обязательственным практически невозможно.

Каждая из обозначенных теорий актуализирует проблематику оснований возникновения прав по ценным бумагам следующим образом.

Теория договора предполагает уточнение правовой природы действий по передаче имущества, с которой считаются заключенными реальные договоры (п. 2 ст. 433 ГК). Не являющиеся предметом специального научного анализа, такие действия могут порождать одномоментно и право собственности (например, по договору займа вещей, определенных родовыми признаками), и одностороннее обязательство.X

Даже в советский период времени проблематика оснований возникновения прав по реальным договорам, в частности договора дарения, поднималась в юридической литературе В.Г. Вердниковым, А.Ю. Кабалкиным <121> и О.С. Иоффе <122>. Но итоговым выводом исследователей при этом явилось признание за реальным договором свойств вещного договора, получившего такое обозначение в связи с тем, что порождаемый им правовой эффект ограничивается появлением исключительно вещного права, т.е. права собственности одаряемого, не порождая при этом одностороннего обязательства, как это характерно для иных реальных договоров.

--------------------------------

<121> Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Новые гражданские кодексы союзных республик. М., 1965. С. 101 - 102.

<122> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 395 - 396.

И хотя сами действия по передаче вещи в собственность одаряемого в качестве сделки не рассматривались, поскольку им придавалось значение фактических действий или юридических поступков, факт квалификации одного из видов реальных договоров в качестве вещного оказался знаменательным, так как он отразил своего рода преемственность подобной оценки реальных договоров сначала римскими, а затем отечественными юристами.

Эмиссионная же теория обнажает сложность юридической оценки приобретения и отчуждения ценных бумаг недееспособными гражданами или лицами с иными пороками воли и тем самым в определенных случаях ставит вопрос о недействительности сделок выпуска и передачи ценных бумаг.

Креационная теория, сохраняющая, как и эмиссионная, частное значение, предопределяет необходимость не только уточнения правовой природы ответственности должника перед добросовестным приобретателем ценной бумаги на предъявителя, когда документ был похищен или потерян, но и ответственности эмитента или регистратора, когда вопреки требованиям законодательства в обращении оказываются акции, которые должны быть погашены в процессе реорганизации АО.

Несмотря на утрату, казалось бы, практического значения теории собственности, в качестве ее логического отголоска, по всей вероятности, следует расценить предложение Д.В. Мурзина о внесении дополнения в абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК о добросовестности владельца ценной бумаги <123>. И если в целом реализация такого предложения вызывает массу сомнений, то при рассмотрении спора о взыскании по утраченной ценной бумаге на предъявителя, наверное, справедливо предоставить должнику возможность выявления обстоятельств ее приобретения, поскольку иной подход означал бы не что иное, как наделение ее владельца абсолютным правом и возложение на ее составителя абсолютной обязанности <124>.X

--------------------------------

<123> Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 120.

<124> Н.О. Нерсесов, опровергая позицию австрийского ученого Адольфа Штейна о появлении с ценными бумагами на предъявителя абсолютных прав и абсолютных обязанностей, писал: "Только в области морали человек может иметь абсолютные обязанности против всякого третьего. В праве же обязанности данного лица должно соответствовать право другого определенного лица" (см.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. С. 203).

Значение теории внешней видимости права, призванной, по убеждению М.М. Агаркова, создать цельное учение о ценных бумагах, заключается в том, что она способна оказать отрезвляющее значение в сближении полярных научных позиций, переключив тем самым доктринальную мысль на выработку конструктивных предложений по совершенствованию законодательства и практики его применения.

Идеология преимущественной защиты права в лице добросовестного приобретателя имущества по сравнению с интересами права собственности, реализация которой ведет к изменению соотношения между вещно- и обязательственно-правовыми способами защиты и которая отчасти проявилась в современной практике рассмотрения имущественных споров, позволяет переключить научное внимание на динамический аспект ценных бумаг.

Благое на первый взгляд законодательное решение об отнесении ценных бумаг к вещам соответственно приводит к тому, что исторически ориентированное на создание более мобильного оборота имущественных прав по сравнению с оборотом собственно вещей правовое средство утрачивает свое предназначение только потому, как отмечает С.А. Синицын, что "в отечественном правопорядке последствия передачи вещи традиционно связываются с действительностью обязательственной сделки" <125>.

--------------------------------

<125> Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике // Законодательство. 2004. N 7. С. 13.

Данное обстоятельство позволяет другими глазами взглянуть на причину отторжения от вещей ценных бумаг в дореволюционной цивилистике, когда вместе с правами требования в общегражданских обязательствах они оценивались в качестве особой разновидности имущества, для отчуждения которого не требовалось наличия основания в виде договора, в частности купли-продажи. Возникающая при этом явно "неуютная" дилемма - обеспечить приоритет гражданско-правового оборота, допуская при этом переход имуществ без всякого правового основания, или же приравнять к вещам не только документарные, но и бездокументарные ценные бумаги - может быть преодолена лишь при уточнении правовой природы сделок выпуска и передачи ценных бумаг.