2. Право на товарный знак и право на защиту

от недобросовестной конкуренции

2.1. Соотношение понятий "недобросовестная конкуренция"

и "нарушение исключительных прав на товарный знак"

Термин "недобросовестная конкуренция" является общим определением любого недолжного, чрезмерного и несправедливого поведения в коммерческой деятельности.

Английский исследователь Г. Нимс отмечал, что это один из наиболее гибких терминов в праве с весьма неопределенными границами. Он может охватывать поведение, нарушающее превалирующие стандарты добросовестности в коммерческой деятельности, или поведение, которое не рассчитано на получение обычных конкурентных преимуществ: более низких цен, больших объемов производства и более высокого качества товаров <1>.

--------------------------------

<1> Nims H.D. Op. cit. P. 34.

Он также указывал на необходимость отличать недобросовестную конкуренцию от нарушения исключительных прав на товарный знак, поскольку первая необязательно подразумевает наличие исключительных прав другого лица на использование определенного обозначения.

Например, словесное обозначение может быть абсолютно нарицательным, описательным понятием, не отвечающим критериям охраноспособности в качестве товарного знака. При этом такое обозначение может быть использовано недобросовестным образом, что будет представлять собой акт недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Nims H.D. Op. cit. P. 4.

Д. Мура-Висенте указывает, что соотношение регулирования исключительных прав на товарный знак и конкуренции представляется довольно узким в силу выполнения нормами о недобросовестной конкуренции лишь нескольких конкретных функций, в том числе они дополняют регулирование прав на объекты промышленной собственности, особенно в части того, что относится к определенным нематериальным ценностям, не являющимся объектами исключительных прав (например, обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, или незапатентованные изобретения), или же к объектам, которые защищены исключительным правом и в отношении которых существует возможность их использования определенным образом третьими лицами, несмотря на необходимость такой защиты.

Кроме того, указывает он, определенные действия, запрещенные нормами, применимыми к регулированию исключительных прав, могут относиться к сфере применения норм, направленных на борьбу с недобросовестной конкуренцией: сюда как раз относятся действия по введению в заблуждение <1>.

--------------------------------

<1> В этой связи Д. Мура-Висенте ссылается на положения пункта "a" ст. 317 Кодекса промышленной собственности Португалии следующего содержания:

"1. Недобросовестная конкуренция определяется, как любые акты конкуренции, противоречащие честной деловой практике в любой сфере экономической деятельности, в частности:

a) действия, направленные на возможность создания смешения в отношении компании, организации, товаров или услуг вне зависимости от используемых для этого методов...;

c) недозволенные заявления или ссылки, сделанные с целью извлечения выгоды из репутации имени лица, фирмы или товарного знака;

f) намеренное сокрытие или искажение продавцом или иным посредником сведений о происхождении товара или географического наименования товара или товарного знака производителя товара, подлежащего продаже без изменения упаковки" (см.: Moura-Vicente D. Op. cit. P. 95 (http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=181706)).

К таким действиям, в свою очередь, относится недобросовестное копирование товарных знаков или дизайна упаковки продукции правообладателя.

Задачей регулирования, направленного против таких ложных представлений, является в первую очередь защита публичного интереса по обеспечению прозрачности рыночных отношений.

В правовых системах общего права многие случаи неразрешенного использования обозначений для маркировки своих товаров описаны терминами "passing off" или "palming off", подразумевающими ситуацию, когда товары одного участника рынка выдаются за товары другого участника за счет маркировки их обозначением, способным ввести потребителя в заблуждение относительно происхождения приобретаемого товара. Иные же представители доктрины в схожих ситуациях говорят о недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Schetcher Roger E., Thomas John R. Op. cit. P. 640.

Американские исследователи Ф. Щечтер и Дж. Томас в своем фундаментальном труде по интеллектуальной собственности, анализируя соотношение данных правовых категорий, отмечают, что "passing off" и "palming off", в основе которых лежит попытка выдать свой товар за товар конкурента, по сути несут в себе определенную степень преднамеренного обмана или введения в заблуждение <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Также указанные авторы, описывая развитие судебной практики США в области регулирования прав на товарные знаки, подчеркивают тесную взаимосвязь развития регулирования прав на товарный знак и защиты конкуренции.

Они отмечают, в частности, что первоначально иски о нарушении прав на товарный знак могли подавать только правообладатели, чей товарный знак имел очень большую изначальную различительную способность. Прочие, чьи товарные знаки приобрели различительную способность в процессе их использования, должны сначала доказать факт наличия недобросовестной конкуренции со стороны нарушителя <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 638 - 639.

Иными словами, указанный подход имел своей целью главным образом предотвращение ситуации, когда клиенты правообладателя направлены по ложному пути, приводящему к недобросовестному конкуренту последнего (diversion of trade). При этом законный интерес правообладателя, исходя из анализа практики английских судов XIX в., состоял не только в возвращении его клиентуры, но и в сохранении его прав на исключительное использование обозначения, что получило развитие в современной доктрине об объеме прав владельца товарного знака и его теоретических обоснованиях <1>.

--------------------------------

<1> McKenna M.P. Op. cit. Автор приходит к такому выводу на основе анализа судебных решений по делам: Perry v. Truefitt (1842), Croft v. Day (1843), Farina v. Silverstock (1856), Hall v. Barrows (1863).

Суды действительно концентрировались в таком случае на обмане потребителя, но только потому, что наличие обмана в действиях конкурента отличало недобросовестную конкуренцию от конкуренции как таковой, которая всячески приветствовалась <1>.

--------------------------------

<1> Goldwyn Pictures Corp. v. Goldwyn, 296 F. 391, 401-02 (2d Cir. 1924).

Таким образом, М. МакКенна приходит к выводу, что первостепенной целью традиционного права товарных знаков в США была защита производителя от незаконного лишения его клиентуры, тогда как защита интересов потребителя являлась второстепенной.

В связи с этим традиционно регулирование прав на товарный знак рассматривалось как составная часть регулирования недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> McKenna M.P. Op. cit. P. 1860.

Так, в деле "Hannover Star Milling Co против Metcalf" провозглашено, что "общее право на товарный знак является лишь частью более широкой отрасли права конкуренции" <1>.

--------------------------------

<1> В указанном деле речь идет о маркировке производителем своего продукта спорным обозначением, которое использовалось ранее; несмотря на то что более ранний производитель не зарегистрировал своих прав на обозначение, товар успел зарекомендовать себя на рынке, приобретя определенную положительную репутацию (goodwil).

Это же обстоятельство подчеркивает М. МакКенна, указывая, что традиционно суды защищали исключительные права в конкретной сфере коммерческой деятельности от действий прямых конкурентов <1>.

--------------------------------

<1> McKenna M.P. Op. cit. P. 1841.

Анализируя европейскую судебную практику, Й. Базир также заключает, что логическим обоснованием прав на товарный знак является защита правообладателя от конкурентов, имеющих ту же специализацию на рынке. Именно в этом случае товарный знак проявляет себя как орудие конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Basire Yann. Op. cit. P. 3.

В российской доктрине также нашел отражение такой подход к определению правовых интересов, защищаемых законодательством о товарных знаках.

Так, Е.А. Жалнина указывает, что, принимая во внимание такую форму недобросовестной конкуренции, как введение потребителя в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей, следует учесть, что потерпевшим в соответствии с российским законодательством о защите конкуренции будет признан не потребитель, а лицо-производитель, в результате действий которого в гражданский оборот был введен товар определенного свойства, качества, который ассоциируется у потребителя с производителем данного товара <1>.

--------------------------------

<1> Жалнина Е.А. Указ. соч. С. 76.

Таким образом, хотя иногда право на товарный знак демонстрирует независимые проприетарные аспекты, присутствующие и в иных правах на объекты интеллектуальной собственности, его надлежит рассматривать как способ защиты потребителя от введения в заблуждение и, как следствие, защиты производителя от недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Halpbern S.W. Op. cit. P. 336.

Иными словами, товарный знак как объект исключительных прав не обладает самостоятельной ценностью вне рынка и в отрыве от предприятия правообладателя, в результате чего за товарным знаком признается все та же функция по обеспечению конкуренции на рынке.

Такая точка зрения находит отражение и в международно-правовом регулировании, толкование которого должно изменяться соответственно с эволюцией взглядов на товарный знак как на некое хранилище репутации правообладателя, залог постоянства его клиентуры. В то же время не следует забывать о природе товарного знака как средства борьбы за потребительский спрос.

При этом необходимо учитывать, что понятие недобросовестной конкуренции является более широким, оно не ограничивается действиями, направленными на то, чтобы выдать товар одного участника рынка за товар другого <1>.

--------------------------------

<1> Nims H.D. Op. cit. P. 2.

Итак, нарушение прав на товарный знак на рынке зачастую является проявлением недобросовестной конкуренции, что может быть обосновано посредством анализа механики таких нарушений (выявления той функции, выполнение которой нарушается в результате противоправных действий других лиц) и оснований привлечения к ответственности за нарушение исключительных прав на товарный знак.