2. Заходи оперативного впливу на правопорушника

До інших наслідків порушення зобов’язання, крім застосування до правопорушника майнових санкцій через спеціальні уповноважені органи, належить вжиття кредитором щодо боржника заходів оперативного впливу (або, за термінологією Господарського кодексу – оперативно-господарських санкцій) без звернення до суду або іншого органу, в порядку самозахисту прав. На відміну від цивільно-правової відповідальності, метою заходів оперативного впливу на правопорушника є зменшення кредитором втрат від неналежного виконання зобов’язання боржником, а також припинення або запобігання повторенню аналогічних порушень у майбутньому.

До таких заходів належать зміна порядку розрахунків (наприклад зміна порядку на розрахунки за акредитивом або через 100-відсоткове авансування), відмова від неякісного товару та / або від його оплати, відмова від поставки товару (виконання інших обов’язків за договором) у разі неоплати, одностороння відмова від договору.

Як зазначено в Господарському кодексі (ч. 2 ст. 235 ГК), до порушника зобов’язання може бути застосовано тільки ті заходи оперативного впливу, які передбачені договором. Водночас, таке формулювання уявляється дуже проблемним, оскільки певні заходи передбачені безпосередньо в законодавстві (наприклад, право орендодавця на відмову від договору через прострочення орендних платежів протягом понад 3 місяців – ст. 782 ЦК), а отже мають застосовуватися і без особливої вказівки на це в договорі.

4. Поняття забезпечення виконання зобов'язань і його загальна характеристика

У будь-якому зобов’язанні (крім, мабуть, тих, що повністю виконуються в момент укладення договору) завжди існує ризик невиконання своїх обов’язків боржником, а відтак – завдання матеріальної шкоди кредиторові. Так, наприклад, за договором поставки покупець несе ризик непоставки товарів постачальником або поставки товарів неналежної якості чи в неналежній кількості, тоді як постачальник несе ризик несвоєчасної або неповної оплати поставленого товару, або взагалі несплати покупцем. За договором кредитування кредитодавець несе ризик неповернення кредиту боржником. Часто в договірних відносинах кредитор просто вірить боржникові, що останній виконає свої обов’язки належним чином. У разі ж невиконання можливі ситуації, коли стягнути кредиторові з боржника суму заборгованості практично неможливо, через відсутність у боржника майна для погашення боргу. У таких ситуаціях кредитор зазнає шкоди, яку практично неможливо компенсувати.

З давніх давен робилися спроби певним чином поліпшити становище кредитора, надати йому додаткової певності в тому, що боржник виконає належним чином. На примітивних стадіях розвитку права забезпечення було здебільшого особистим, коли за неповернення боргу боржник фактично відповідав своєю головою. Наприклад, у московському праві до XVI-XVII ст.ст. боржник, який не зміг вчасно повернути борг, ніс особисту відповідальність у формі так званого «правежу», який полягав у щоденному побитті кредитором боржника протягом певного часу; у разі ж, якщо по спливу встановленого строку борг так і не було повернено, боржник відповідав «видачею головою до іскупа»⁴, тобто фактично віддавався кредиторові в особисте рабство. Як відмічають дослідники, «правеж» залишався основним звичаєм до кінця XVI ст. а протягом XVII ст. – як насильницький захід «забезпечення» щодо стягнення боргу за заставними.⁵

Для мінімізації ризику невиконання та неможливості примусового звернення стягнення на майно несправного боржника правом протягом сторіч було вироблено цілу низку спеціальних правових засобів, що дозволяють, з одного боку, мінімізувати ризик невиконання обов’язків боржником, а з іншого боку – стимулювати боржника до належного та сумлінного виконання своїх обов’язків. Такі способи називаються видами (способами) забезпечення виконання зобов’язань.

Цивільно-правовими забезпечувальними заходами є встановлені цивільним законом або договором додаткові гарантії здійснення своїх прав уповноваженою особою і захисту інтересів цієї особи⁶.

Способи забезпечення виконання зобов'язань є різновидом правових забезпечувальних заходів разом зі встановленням обов'язків, заборон, запровадженням відповідальності за невиконання обов'язків і порушення заборон, примусами, а також юридичними засобами, що гарантують безперешкодне здійснення суб’єктивних прав.

У законодавстві України відсутнє поняття забезпечення виконання зобов'язань, проте дана концепція є розробленою на теоретичному рівні.

Так, К. Анненков під забезпеченням зобов'язань розумів способи, направлені на зміцнення зобов'язань, тобто на надання їм більшої вірності щодо отримання по ним задоволення кредитором.⁷

Розкриваючи суть забезпечення зобов'язань, Д.І. Мейер указував, що способами забезпечення договорів є вироблені юридичною практикою штучні прийоми для додання зобов'язальному праву тієї твердості, якої йому не вистачає через його природу.⁸

О.С. Іоффе забезпечення виконання зобов'язання розумів як такі заходи, що застосовуються до його виконання, які мають не загальний, а спеціальний, додатковий характер і застосовуються не до всіх, а лише до тих зобов'язань, для яких вони особливо встановлені законом або угодою сторін.⁹

У загальному сенсі, цьому правовому інституту можна дати наступне визначення:

забезпечення виконання зобов’язань – це сукупність спеціальних правових заходів, які заздалегідь вживаються сторонами або приписуються законодавством (шляхом встановлення в нормативно-правових актах) з метою підвищення захисту майнових інтересів кредитора у зобов’язанні, запобігання можливим негативним наслідкам порушення своїх обов’язків боржником або мінімізації розміру таких наслідків, а також стимулювання боржника до належного виконання своїх обов’язків

Усі способи забезпечення виконання зобов'язань характеризуються певними ознаками, властивими тільки їм, які дозволяють їх відокремити від подібних цивільно-правових конструкцій. Цим способам властиві наступні загальні ознаки:

1. Метою забезпечення виконання зобов’язання є в надання кредиторові додаткового кредиту, або впевненості в тому, що його вимоги будуть задоволені.¹⁰ Так, наприклад, за ст. 329 ЦК РФ, метою забезпечення виконання зобов’язань є стимулювання боржника до точного та неухильного виконання своїх обов’язків та запобігання чи зменшення негативних наслідків, що можуть настати у разі їх порушення. Таким чином, основною економічною метою забезпечення є мінімізація ризику невиконання (неналежного виконання) з одночасним стимулюванням іншої сторони до належного виконання або полегшенням пом’якшення збитків від невиконання.

2. Спільними функціями всіх видів забезпечення виконання зобов’язання є: по-перше, відновлення майнового стану кредитора, порушеного в результаті невиконання або неналежного виконання зобов'язання (відновлювальна функція), а по-друге, стимулювання боржника до належного виконання основного зобов'язання (стимулююча, або забезпечувальна функція).

3. Забезпечувальне зобов’язання, як правило, має додатковий (акцесорний) характер щодо основного (забезпечуваного) зобов'язання. Акцесорність забезпечення виявляється в тому, що, по-перше, припинення основного зобов'язання (наприклад, в разі його належного виконання або прощення) автоматично тягне за собою припинення забезпечувального зобов’язання; по-друге, перехід прав кредитора до третьої особи тягне за собою перехід до третьої особи забезпечувального зобов'язання; по-третє, недійсність основного зобов'язання тягне за собою і недійсність забезпечувального зобов'язання. Водночас недійсність забезпечувального зобов'язання не тягне недійсності основного зобов'язання. Іншими словами, акцесорне зобов'язання слідує долі основного зобов'язання. Винятком із загального правила є тільки один вид забезпечення – гарантія, яка не є акцесорною та, як наслідок, не залежить від забезпечуваного зобов’язання (що прямо встановлено в законі).

4. Можливість забезпечення тільки дійсного зобов'язання (ч. 2 ст. 548 ЦК). Це означає, по-перше, що забезпечуване зобов’язання має в момент встановлення забезпечення не бути нікчемним і, по-друге, бути примусово здійсненним в суді (передусім, зобов'язання, з вимог щодо якого не сплив строк позовної давності).

5. Підставою для забезпечення виконання зобов'язання в більшості випадків є угода сторін (договір). Сторони самі мають право домовитися про встановлення такого забезпечення. Проте щодо деяких видах договорів Закон вимагає визначення виду забезпечення виконання зобов'язання як істотної умови договору. Така вимога, наприклад, міститься у ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна»; визначення порядку забезпечення виконання зобов’язань вимагається за Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві¹¹. Водночас, досить часто законодавство містить норми про встановлення видів забезпечення виконання деяких зобов’язань. Такі умови містять ст.

6. Форма правочину про забезпечення зобов'язання – завжди письмова (проста письмова або, у випадках, спеціально передбачених законом, – нотаріальна (наприклад, щодо іпотечної застави)). Недотримання вимоги про письмову форму забезпечення тягне нікчемність правочину про забезпечення (ст. 547).

7. Спрямованість на забезпечення виконання передусім договірних обов’язків. Разом з тим, структурний аналіз Цивільного кодексу призводить до висновку, що, оскільки Глава 49 ЦК України називається «Забезпечення виконання зобов'язань» та становить частину Розділу І «Загальні положення про зобов’язання» Книги П’ятої «Зобов’язальне право», це теоретично не виключає можливості забезпечення і позадоговірних (наприклад, деліктних) зобов'язань.

8. Юридичним фактом, що приводить в дію забезпечення виконання зобов'язання, є невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків боржником. У разі належного виконання забезпечувальне зобов’язання залишається неактивованим та припиняється із повним виконанням основного зобов’язання.

9. Реалізація забезпечувального зобов’язання здійснюється, як правило, шляхом звернення до юрисдикційного органу (до суду, арбітражного (третейського) суду, нотаріуса), крім випадків, прямо встановлених законом (такі винятки становлять завдаток та притримання). Цим забезпечення виконання зобов’язань принципово відрізняється від заходів оперативного впливу на правопорушника, які є формами самозахисту.

Отже, значення способів забезпечення полягає в тому, що до головного зобов'язання приєднується додаткове зобов'язання. Воно вступає в дію, коли боржник порушує головне зобов'язання. Додаткове зобов'язання тісно пов'язане з головним: воно виникає тільки після того, як виникає головне зобов'язання, а припиняється одночасно з ним.¹²

Водночас забезпечення виконання зобов'язань слід відрізняти від схожих інститутів, що виконують подібні функції (передусім, функцію мінімізації ризиків невиконання або неналежного виконання обов’язків):

1. Стягнення збитків і компенсація шкоди.

Деякі дослідники (наприклад, Є.О. Харітонов, Н.О. Саніахметова) висловлюються на користь того, що збитки також є одним із способів забезпечення зобов'язань, оскільки всі способи забезпечення виконання зобов'язань є заходами відповідальності, а, отже, і всі заходи відповідальності, передбачені ЦК України, є способами забезпечення виконання зобов'язань. І.І. Пустомолов зазначає, що правові забезпечувальні засоби і заходи відповідальності в цивільно-правових зобов'язаннях пов’язані єдиною внутрішньою сутністю¹³.

Проте між збитками і забезпеченням виконання зобов'язань існують чіткі відмінності:

• способи забезпечення виконання і міри відповідальності є різними за своєю природою: тоді як всі способи забезпечення виконання зобов'язань є додатковим зобов'язанням до основного зобов'язання, обов’язок зі сплати збитків не є частиною ні основного, ні додаткового зобов'язання, а виникає як наслідок їх порушення;

• збиткам не є властивою гарантійна (забезпечувальна) функція. Вони не створюють додаткового стимулу для виконання зобов’язання та мають на меті зовсім інше – компенсацію шкоди, завданої кредиторові невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов’язків.

2. Заходи оперативного впливу на правопорушника

Заходи оперативного впливу за правовою природою є засобами самозахисту кредитора і дають можливість впливати на несправну сторону без звернення в юрисдикційні органи, незалежно від вини боржника (теоретичну проблему становить природа притримання, яке більше тяжіє до заходів самозахисту). До заходів оперативного впливу належать зміна зобов’язання, переведення на іншу форму оплати, відмова від правочину.¹⁴

3. Страхування ризику невиконання

Ще одним способом захисту майнових інтересів осіб від настання певних несприятливих випадків та мінімізації ризиків є їх страхування. Найближчим до забезпечення виконання зобов’язання є страхування ризику невиконання договору. Проте страхування здійснюється як правило не боржником у зобов’язанні (що робило б вкрай ускладненим розмежування страхування ризику та гарантії), а кредитором, та жодним чином не стимулює боржника до належного виконання своїх обов'язків.

Ураховуючи схожість термінології, також слід відрізняти способи (види) забезпечення виконання зобов’язань від правових інститутів, наявних у інших галузях права (штрафу в адміністративному та кримінальному праві; взяття на поруки в кримінальному процесі, податкової застави в податковому праві, тощо).