58. “Lex mercantoria” – теорія.

 

Крайне важный и наиболее спорный вопрос — существование lex mercatoria. В последние десятилетия в юридической литературе получила широкое распространение теория, согласно которой в современном мире появилась некая совокупность юридических норм, обособленная от национальных систем права и регламентирующая внешнеэкономические операции. Для ее обозначения используется термин lex mercatoria, или "транснациональное право". Предметом его считаются международные коммерческие операции — купля-продажа, подряд, аренда, перевозка, расчетные и кредитные отношения и т. д. Сторонники этой теории относят к числу источников такого права различные документы. Чаще всего упоминаются международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые контракты, транснациональные кодификации и т. д., вплоть до конкретных арбитражных решений.

Дискуссия о существовании этого права ведется уже довольно давно. Ставится вопрос о том, достаточно ли перечисленных выше источников для утверждения его существования как комплекса правовых норм и — самое основное — может ли ненациональная правовая система, выводимая из столь различных и неконкретизированных источников, быть определена как применимый транснациональный закон.

Доктрина lex mercatoria

Прежде чем пытаться разобраться в существовании того или иного правового явления, попробуем определить, о чем идет речь. Первая проблема может заключаться уже в том, что на сегодняшний день данный термин употребляется в различной трактовке. Выделим три основные.

1. Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria — автономный правовой порядок, формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.

2. Lex mercatoria рассматривается как свод правил, применимых для разрешения споров, выступающий в качестве альтернативы для применимого в данном случае национального закона.

3. Lex mercatoria воспринимается лишь как дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.

Как правило, в работах ученых, отстаивающих существование данного правового явления, если и дается его понятие, то в самом общем виде¹. Для примера приведем определение, данное сторонником первой трактовки lex mercatoria, профессором Б. Голдманом (B. Goldman), который определяет его как "совокупность общих принципов и традиционных норм, существующих независимо либо разработанных в рамках международной торговли безотносительно к какой-либо конкретной национальной правовой системе"².

Еще одно определение, которое кажется более жизнеспособным: "Lex mercatoria … отнюдь не самодостаточная система, охватывающая все аспекты международного торгового права, а, скорее, источник права, основанный на традиционной практике, конвенциях, прецедентах и множестве национальных правовых систем. Оно может предоставить альтернативу в случае коллизии законов, которая зачастую является надуманной и неубедительной, и избегнуть применения правил, не согласующихся с нуждами и обыкновениями международной торговли"³.

Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.

1. Система должна быть автономной⁴. Это не означает, что такая система полностью независима от национального правового порядка и не контролируется национальной правовой системой через оговорку о публичном порядке либо через императивные нормы. Данная система ненациональна, но не "наднациональна". В рамках любой правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на случаи применения иностранного права.

Неверно было бы говорить и о том, что система самодостаточна, т. е. исключает национальную и международную юрисдикцию. Действительно, если какая-либо норма получила широкое признание на национальном и международном уровне, она вполне может быть воспринята lex mercatoria.

2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей сущностной функции — разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы, не урегулированные в контракте. Но даже с учетом данного утверждения подобная система не обязательно будет столь же полной, как правовая система государства.

Lex mercatoria должно рассматриваться как комплекс мер, существующих в контексте международной торговли, который, однако, не исключает возможности обращения к государственной системе для восполнения пробелов такого контекста. Речь не идет также об универсальности такой системы. Как отмечается, универсальность зависит от условий, в которых действуют стороны, однако такие условия могут быть весьма отличными для коммерсантов из мусульманских государств по сравнению с европейскими или североамериканскими.

3. Lex mercatoria — система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы — только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы. Полномочия арбитража в применении lex mercatoria не выйдут за рамки права действовать в качестве amiable composition ("дружеского посредника" в разрешении спора). Впрочем, данное положение является предметом дискуссии. Активные сторонники "транснационального права" проводят серьезные различия между amiable composition, когда юридические правила могут быть проигнорированы, и решениями на основе lex mercatoria, где такие правила должны применяться, даже если они приведут к несправедливому результату.

В исследованиях по данному вопросу можно выделить следующие принципы lex mercatoria:

— договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda);

— договоры должны исполняться добросовестно (bona fide);

— наступление форс-мажорных обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств;

— экспроприация должна сопровождаться адекватной компенсацией⁶;

— недействительность контрактов, нарушающих добрые нравы, и др.

М. Богуславский приводит также принцип допустимости расторжения контракта стороной в случае существенного нарушения его партнером⁷.

Среди источников lex mercatoria указывают так называемые международное законодательство и международный торговый обычай. Первое включает международные конвенции, типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов. В понятие обычая вкладывается более широкое (по сравнению с национальными системами) содержание. Это обычаи, обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил. Особенно часто упоминаются документы Международной торговой палаты и, в первую очередь, правила ИНКОТЕРМС⁸, а также Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Часто делается оговорка о невозможности дать исчерпывающий перечень источников.

 

Аргументы противников существования "транснационального права" сводятся к следующим двум положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2) его содержание слишком расплывчато и неопределенно.

1. Данное мнение исходит из того, что все юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria, естественно, такому требованию не отвечает. Следовательно, делается вывод о том, что если стороны приходят к соглашению о регулировании их отношений негосударственными правилами, данный выбор ничтожен, и применимое право определяется исходя из традиционных критериев. Более того, при соглашении сторон о применении lex mercatoria арбитражной инстанцией ее решение не является обязательным к исполнению с точки зрения национального суда.

Подобные аргументы, впрочем, игнорируют реальность. Система норм может действовать достаточно эффективно, даже не будучи правом в полном смысле слова. Пример — система мусульманского права по отношению к тем государствам, где подобное право не воспринимается как таковое. Однако справедливым кажется утверждение о том, что последнее слово в определении последствий соглашения о применении lex mercatoria (как и в вопросе признания арбитражных решений на его основе) принадлежит национальному суду.

2. "Транснациональное право" не является упорядоченной, согласованной и достаточно полной совокупностью юридических правил, содержание которых с должной степенью может быть установлено заинтересованными лицами. Высказывается опасение, что обращение к общим принципам права носит искусственный характер и создает лишь видимость упорядоченной системы. Данный аргумент, пожалуй, наиболее серьезный в критике lex mercatoria. Однако можно возразить, что классическая система выбора права также полна неопределенностей, не исключает нюансов и разночтений. Ее очевидный недостаток — возможность судей применить какую-либо "национальную тенденцию" и тем самым дезориентировать стороны применением нормы lex fori, даже если они выбрали в качестве применимого право иного государства.