Висновки до Розділу 1

Підсумовуючи викладене в цьому розділі, можна дійти висновку, що запровадження адміністративно-правового регулювання рекламної діяльність зумовлено тим, що поширення реклами впливає на невизначену кількість споживачів, і якщо вона розповсюджується без дотримання загальних та спеціальних вимог, які визначені законодавством про рекламу, то це, в свою чергу, може завдати шкоди здоров'ю, честі, гідності та діловій репутації фізичних і юридичних осіб, а також суспільству в цілому.

До форм адміністративно-правового впливу на рекламну діяльність відносяться: законодавство про рекламу яке регулює відносини, пов’язані із здійсненням рекламної діяльності та споживанням реклами на території України, а також порядок здійснення нагляду та державного контролю; надання дозволів та погоджень на розміщення реклами; здійснення державного контролю та нагляду за рекламною діяльністю.

Потрібно зазначити, що аналіз поняття та ознак рекламної діяльності дозволив нам уточнити визначення рекламної діяльності. Отже, рекламна діяльність – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність громадян-підприємців і юридичних осіб, яка спрямована на надання послуг, пов'язаних з просуванням товару на ринок, за допомогою спеціальних засобів розповсюдження, поширення, розміщення реклами з метою одержання прибутку.

Пропонуємо дати таке визначення рекламного ринку – система економічних, правових та організаційних відносин де здійснюється торгівля рекламними продуктами (реклама товарів та реклама послуг) та де надаються послуги щодо виготовлення та розміщення реклами професійними учасниками рекламної діяльності.

Проведене нами дослідження адміністративно-правових норм у сфері рекламної діяльності, дозволяє зробити висновок про те, що в Україні за останні роки створена належна нормативно-правова база в галузі реклами, але, разом з тим, законодавство про рекламу характеризується безсистемністю та невизначеністю певних норм. Тому з метою упорядкування норм законодавства про рекламу вважаємо за необхідне внести зміни та доповнення до Закону України «Про рекламу», а саме: чітко визначити понятійний апарат Закону: державний контроль рекламної діяльності, мету, завдання, об’єкт та предмет контролю рекламної діяльності, визначити суб’єктів контролю та підконтрольних суб’єктів, передбачити основні засади здійснення рекламної діяльності.

Р О З Д І Л 2

Організаційно-правові засади державного контролю рекламної діяльності як складової адміністративно-правового регулювання

2.1. Державний контроль рекламної діяльності як складова адміністративно-правового регулювання

Як уже зазначалося вище, однією з форм адміністративного впливу на рекламну діяльність є встановлення та порядок здійснення державного контролю

Формування контролю рекламної діяльності в України відбувалося за умови відсутності чітко розроблених теоретичних основ. І нині залишаються не дослідженими питання щодо місця контролю рекламної діяльності в системі державного контролю, його оптимальної структури і обсягу завдань, які ставляться перед контролем в цій сфері, видів, форм, суб’єктів та методів, що можуть використовуватися при здійсненні контрольних заходів.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы

воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Вдалим, на наш погляд, є визначення контролю, сформульоване В. Г. Афанасьєвим, який відзначає, що контроль - це функція управління, для якої характерна система спостереження і перевірки відповідності процесу функціонування об’єкта прийнятим управлінським рішенням, виявлення результатів дії суб’єкта управління на об’єкт, допущених відхилень, корегування [14, c. 234–241].

Ю. О. Тихомиров визначає контроль як перевірку дотримання і виконання нормативно встановлених завдань, планів та рішень [141, c. 412]. Цим визначенням підкреслюється, по-перше, функціональне призначення контролю, по-друге, те, що контроль виникає на певній стадії управлінського процесу, по-третє, те, що контроль здійснюється усіма суб’єктами управління

В. М. Гаращук тлумачить контроль як перевірку а також спостереження з метою перевірки для протидії чомусь небажаному, виявлення, попередження та припинення протиправної поведінки з боку кого-небудь [27, c. 8].

В. С. Шестак визначає державний контроль як самостійну чи зовнішньо ініційовану діяльність уповноважених на те суб’єктів, яка спрямована на встановлення фактичних даних щодо об’єктів цього контролю задля визначення їх відповідності (невідповідності) тим правомірним оціночним критеріям, які допускають застосування адекватних одержаному результату заходів реагування в унормованому порядку [159, c. 7]. Кожне рішення, кожна дія у сфері державного управління закінчується контролем за її виконанням. Контроль є дисциплінуючим фактором поведінки громадян [27, c. 8].

Наведені підходи науковців до визначення державного контролю, дозволяють нам зазначити, що державний контроль рекламної діяльності є однією із функцій державного управління, а також визначити його як комплекс адміністративних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання учасниками рекламної діяльності загальних та спеціальних вимог законодавства про рекламу.

Завдання держави як суб’єкта контролю у тій чи іншій сфері суспільних відносин пов’язане з такою категорією, як мета державного контролю. Законодавство про рекламу не визначає окремо мети державного контролю рекламної діяльності. Але аналіз ст. 26 Закону України «Про рекламу», дозволяє визначити нам мету державного контролю рекламної діяльності. А саме, метою державного контролю рекламної діяльності є забезпечення дотримання учасниками рекламного ринку законодавства про рекламу при здійсненні ними рекламної діяльності.

На нашу думку, визначення мети контролю рекламної діяльності як забезпечення режиму законності у сфері рекламної діяльності є більш доцільним, адже на відміну від рекламних обмежень (ст. 8 Закону України «Про рекламу»), метою контрольних заходів не є вплив на економічну поведінку учасників рекламної діяльності. Державний контроль рекламної діяльності повинен забезпечувати належну поведінку учасників відповідно до тих юридичних меж, що встановлені державою. Наприклад, місцевий орган виконавчої влади як суб'єкт контролю щодо дотримання Правил розміщення зовнішньої реклами [109] не може заборонити учасникам рекламної діяльності (розповсюджувачу реклами) розміщувати рекламний засіб у вибраному ним місці, але він зобов'язаний слідкувати за тим, щоб такі дії виконувалися лише за умови наявності дозволу, виданого місцевими органами виконавчої влади та вимог законодавства про рекламу.

Що ж стосується завдань, які необхідно вирішувати для досягнення загальної мети контролю рекламної діяльності, то до них, на нашу думку, повинні відноситись:

1) визначення відповідності розповсюдженої (розміщеної) реклами чинному законодавству, а в деяких випадках – наявність необхідних для її розміщення, дозволів, ліцензій, сертифікатів відповідності;

2) перевірка рекламної продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;

3) перевірка дотримання встановлених законом загальних та спеціальних вимог щодо змісту реклами (інформування про якість продукції (наприклад, природи, складу, способу і дати виготовлення, призначення, споживчих властивостей, умов застосування, термінів служби і придатності тощо); інформації про умови придбання товару (наприклад, наявність товару на ринку, можливість його придбання у зазначених обсязі, періоді часу і місці; вартість (ціна) товару на момент поширення реклами; додаткові умови оплати, доставка, обмін, повернення, ремонт і обслуговування товару, гарантійні зобов'язання; фактичний попит на товар); характеристики рекламодавця (виробника товару) та його прав; наявності прав на використання державних символів, а також символів міжнародних організацій);

4) перевірка використання форм та засобів розповсюдження реклами, які не повинні завдавати шкоди споживачам реклами;

5) перевірка порядку виготовлення та розповсюдження реклами;

6) перевірка повноти та об'єктивності обліку і документації стосовно сплати податку з реклами та вартості розповсюдженої (виготовленої) реклами.

При дослідженні правової природи державного контролю рекламної діяльності вважаємо за необхідне визначити його основні ознаки.

Першою ознакою контролю рекламної діяльності є його похідний, допоміжний характер. Справді, контроль не є метою сам по собі. М. С. Студенікіна відзначає, що контроль як функція державного управління «сам по собі не є первинною діяльністю і стосується тієї діяльності, яка відбувається незалежно від контролю» [139, c. 7]. Але вторинний характер контролю як функції управління не означає його другорядності як виду діяльності [139, c. 8, 87].

Таким чином, в рекламній діяльності державний контроль виступає не тільки як функція державного управління, а й як механізм впливу на відносини у цій сфері.

Другою ознакою контролю рекламної діяльності є його стадійність. Як відомо, стадія є сукупністю процесуальних дій, спрямованих на досягнення однієї найближчої мети (одержання інформації, аналіз та оцінка одержаних відомостей, приведення об’єкта контролю у відповідність із приписами правових норм, від яких він відхилився). Дещо різняться між собою підходи до розподілу усього процесу контролю на стадії, і, особливо, кількість стадій у контролі. Позиції різних авторів можна звести до двох підходів: одні автори розрізняють у контролі три стадії, інші – п’ять і більше.

О. Ф. Андрійко відзначає, що функція контролю включає, по-перше, виявлення і аналіз фактичного стану справ, по-друге, співставлення фактичного стану з поставленою метою, і, по-третє, оцінку підконтрольної діяльності та прийняття заходів до усунення виявлених недоліків [8]. В. С. Шестак за характером найближчої мети у контролі розрізняє такі три стадії контролю: інформаційну (фактовстановлюючу), оціночну і регулятивну [159, c. 8–9]. Схожим є підхід Д. М. Лученка, який пропонує розрізняти у контролі інформаційну, аналітичну і коригуючу стадії [92, c. 9].

Інші автори виділяють також стадію, що полягає у виборі об’єкта контролю, визначенні предмету, мети і способів його здійснення, а також стадію виконання рішення, прийнятого за наслідками контролю (контролю за виконанням рішення) [19, c. 9]. Проте у державному контролі питання вибору об’єкта, предмету, мети контролю, а також форми його здійснення встановлюються у відповідних нормативних актах і є наперед заданими для суб’єкта контролю. Принаймні, це твердження справедливе, коли йдеться про державний контроль суб’єктів підприємництва, що не перебувають у державній власності і організаційно не підпорядковані органам державної влади. Аналогічно, не є характерним для таких відносин контролю і надання допомоги підконтрольному суб’єкту, як на це вказує В. М. Паращук [27, c. 53]. Такі дії можуть бути присутніми у державному контролі, але не є його обов’язковим елементом.

Враховуючи вищезазначене, ми вважаємо, що у державному контролі рекламної діяльності розрізняють такі три основні стадії: інформаційну, що являє собою одержання або збір інформації про учасників рекламної діяльності (підконтрольних суб’єктів), аналітичну, яка полягає у обробці отриманої на попередній стадії інформації та встановленні відповідності чи відхилень параметрів діяльності учасників ринку реклами встановленим законодавством про рекламу вимогам, щодо виготовлення і розміщення реклами, та корегуючу стадію, метою якої є вжиття контролюючим суб’єктом заходів для усунення виявлених відхилень учасниками рекламної діяльності від передбачених законодавством про рекламу вимог щодо виготовлення та розміщення реклами.

Потрібно зазначити, що державному контролю рекламної діяльності притаманні не лише наведені вище ознаки, але й інші ознаки, які дозволяють виокремити державний контроль рекламної діяльності як окремий вид контролю.

О. Ф. Андрійко, розкриваючи сутність державного контролю, звертає увагу на правовий характер його природи, який проявляється в тому, що при його здійсненні для вирішення конкретних юридичних завдань використовуються норми матеріального та процесуального права.

Ми схиляємося до думки, що державний контроль рекламної діяльності характеризується такими ознаками:

по-перше, контроль здійснюється уповноваженими державними органами і закріплюється в нормах, які визначають діяльність і повноваження суб’єкта контролю. Держава наділяє такі органи відповідними повноваженнями зі здійснення конкретних дій і закріплює їх у правових нормах. Так, контролюючі органи у сфері реклами визначені в ст. 26 Закону України «Про рекламу». До них, зокрема, відносяться: Антимонопольний комітет України, Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення. Зазначені органи здійснюють контроль за дотриманням рекламодавцями, виробниками і розповсюджувачами реклами законів та підзаконних нормативних актів у сфері реклами [111]. Щодо обсягу контрольних повноважень зазначених вище органів, то вони містяться у спеціальних нормативних актах. Наприклад, контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції в сфері реклами покладено на Антимонопольний комітет України, а його повноваження з питань контрольної діяльності містяться в Законі України «Про Антимонопольний комітет України»;

по-друге, державний контроль завжди має своє оформлення в нормативних документах [25, c. 433]. Зокрема, підставою для здійснення державного контролю в сфері рекламної діяльності має бути відповідне рішення суб’єкту контролю, що має форму індивідуального (локального) акту і характер реагування (зокрема: постанова, наказ, рішення). Так, наказ Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 27.11.2000 р. № 679 «Про затвердження форм актів перевірок дотримання законодавства про захист прав споживачів, про рекламу, відповідної постанови та рішень» встановлює форми актів, постанов та рішень при здійсненні контролю рекламної діяльності, наприклад, рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу;

по-третє, державний контроль вимагає детальної процедурної регламентації [8, c. 17–19]. На нашу думку, процедура контролю повинна бути передбачена в спеціальному законодавчому акті. Зокрема, в законодавстві про рекламу, такий документ відсутній, щоправда деякі питання стосовно організації контрольної діяльності та підстави здійснення контролю, а саме перевірок, міститься в постанові Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу».

Серед аспектів державного контролю рекламної діяльності ми вважаємо за необхідне виділити також правову регламентацію оцінювального критерію: параметри, яким повинен відповідати підконтрольний суб’єкт (учасник рекламної діяльності) і з якими порівнюються фактичні показники стану та діяльності підконтрольного суб’єкта, повинні бути встановлені у нормативних актах. Адже чітка правова регламентація оцінювального критерію, з одного боку, слугує обмеженням контрольної діяльності державних органів в сфері реклами і гарантією прав учасників рекламної діяльності, а з іншого боку – дозволяє краще впорядкувати і організувати роботу контролюючих органів, тим самим полегшує проведення контрольних заходів. На необхідності такої регламентації наголошує і В. С. Шостак [159, c. 3].

З вище зазначених ознак державного контролю рекламної діяльності випливає ще одна його істотна ознака як юридична значущість державного контролю. Вона полягає у тому, що контроль, здійснюючись на основі норм права, тягне юридично значущі наслідки [8, c. 19]. Такими наслідками в сфері реклами є вжиття заходів адміністративного примусу та притягнення винних осіб до юридичної відповідальності.

Таким чином, державному контролю рекламної діяльності притаманні такі ознаки: суб’єктами державного контролю є уповноважені державні органи, які визначені в ст. 26 Закону України «Про рекламу», здійснення державного контролю регламентується нормами матеріального і процесуального права, результати державного контролю фіксуються в офіційних документах, та, нарешті, юридична значимість контролю.

Необхідними елементами контролю, в тому числі і державного, є його об’єкт та предмет. В різних джерелах знаходимо різні підходи до змісту цих категорій. У науковій літературі для позначення того, що (чи хто) перебуває під контролем вживаються терміни «об’єкт контролю», «підконтрольний об’єкт», «підконтрольний суб’єкт». Як правило, ці терміни вживаються як синоніми, але у цій роботі ми вважаємо доцільним уточнити їх зміст та відмінності у застосуванні. Очевидно, що термін «підконтрольний суб’єкт» означає особу, юридичну чи фізичну, яка перебуває під контролем. Під терміном «об’єкт контролю» також часто розуміють осіб, за діяльністю яких здійснюється контроль. Ми вважаємо, що поняття «об’єкт контролю» та «підконтрольний суб’єкт» не є тотожними за змістом. Термін «об’єкт контролю» є ширшим і може означати як процес чи стан, що контролюється, так і особу, що перебуває під контролем (підконтрольна особа). Але навіть у тому разі, коли контрольні заходи вживаються щодо особи, контроль здійснюється не щодо неї як такої, а щодо її діяльності – процесу чи результатів. Тому для більшої ясності ми у цьому дослідженні пропонуємо розмежувати поняття «підконтрольна особа» як особа, діяльність якої на рекламному ринку перебуває під державним контролем, та «об’єкт контролю» як, власне, та діяльність, що контролюється. Діяльність, як відомо, складається з сукупності певних дій (операцій). Відповідно, і певні операції (наприклад, укладення угод щодо замовлення реклами, виробництво та розміщення реклами,) як частина діяльності теж є об’єктом контролю, а не предметом, як іноді вказується.

Таким чином, виходячи з аналізу законодавства про рекламу, ми пропонуємо, об’єктом державного контролю вважати діяльність учасників рекламного ринку, результати їх дій та стан рекламного ринку в цілому як результат сукупної діяльності усіх його учасників. Отже, об’єктом державного контролю рекламної діяльності є по суті, сама рекламна діяльність [95, c. 206].

Аналіз Закону України «Про рекламу» дозволяє віднести до об’єктів контролю рекламної діяльності наступне:

1. рекламну діяльність, до якої застосовуються загальні вимоги щодо замовлення, виготовлення та розміщення реклами;

2. рекламну діяльність, до якої застосовуються спеціальні вимоги щодо замовлення, виготовлення розміщення реклами окремих видів товарів, які можуть завдати потенційну шкоду споживачам.

Так, виходячи з аналізу Закону України «Про рекламу», рекламну діяльність, до якої застосовуються загальні вимоги щодо замовлення, виготовлення та розміщення реклами, можна класифікувати за такими трьома критеріями:

- розповсюдження реклами щодо товарів, виробництво або реалізацію яких в Україні заборонено;

- дотримання встановлених вимог стосовно змісту та достовірності реклами;

- порядок замовлення, виготовлення та розповсюдження реклами забороненої законом.

Виходячи з вище викладеного, можна стверджувати, що зміст реклами а також форми її вираження повинні відповідати вимогам, встановленим законодавством про рекламу.

Що ж стосується рекламної діяльності, до якої застосовуються спеціальні вимоги щодо замовлення, виготовлення розміщення реклами окремих видів товарів, то до такої слід віднести:

- зовнішню рекламу;

- рекламу лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації;

- рекламу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби;

- рекламу зброї;

- рекламу послуг, пов'язаних із залученням коштів населення;

- рекламу цінних паперів.

Доцільно відзначити, що вище перераховані спеціальні вимоги щодо обмеження реклами, спрямовані на реалізацію конституційних прав на охорону здоров'я і безпеку громадян і на захист прав споживачів на необхідну, достовірну і доступну інформацію про продукцію, що забезпечує можливість їх свідомого і компетентного вибору, згідно зі ст. 4, 15 Закону України «Про захист прав споживачів ”.

Що стосується предмету контролю рекламної діяльності, то варто констатувати, що до нього належать показники, що характеризують той чи інший аспект діяльності чи стан підконтрольного суб’єкта. Щодо учасників рекламної діяльності, то суб'єкти державного контролю одержують відомості щодо достовірності виготовленої та розповсюдженої реклами, дотримання учасниками рекламної діяльності спеціальних та загальних вимог законодавства, що встановлюють вимоги, обмеження або заборони стосовно розміщення, виготовлення та розміщення реклами.

Так, наприклад, у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом, або ж встановлення наявності достовірної інформації, необхідної для виробництва реклами, предметом контролю можуть бути угода про замовлення та/або розміщення реклами, платіжне доручення про сплату податку з реклами, сертифікат відповідності при рекламуванні товарів, які підлягають обов’язковій сертифікації, ліцензії, якщо рекламуються товари, виробництво чи реалізація яких вимагає наявності спеціального дозволу. Зокрема, ст. 8 Закону України «Про рекламу» забороняє рекламувати товари, які підлягають обов’язковій сертифікації або виробництво чи реалізація яких вимагає наявності спеціального дозволу, ліцензії, у разі відсутності відповідного сертифікату, ліцензії. Контролюючи учасників рекламної діяльності, органи державного контролю встановлюють наявність у них сертифікатів, ліцензій, дозволів на розміщення реклами, дотримання ними вимог законодавства під час провадження ними діяльності та ін.

Підсумовуючи вищесказане, можна констатувати, що предметом контролю рекламної діяльності є показники, які характеризують відомості щодо достовірності виготовленої та розповсюдженої реклами, дотримання учасниками рекламної діяльності спеціальних та загальних вимог законодавства, що встановлюють вимоги, обмеження або заборони стосовно виготовлення, розповсюдження, та розміщення реклами [95, c. 207].

З огляду на викладене, вважаємо, що до предмету контролю рекламної діяльності, належать показники що перевіряються, і які визначають перелік та обсяги відомостей, обсяг інформації, що одержуються суб’єктом контролю.

Дослідження поняття контролю рекламної діяльності нерозривно пов’язане із визначенням суб’єкту державного контролю.

Як уже було зазначено вище, суб’єктами державного контролю називають уповноважені державні органи. Оскільки державний контроль є однією з функцій держави, видом діяльності держави у суспільстві, а держава реалізовує свої функції через створені і уповноважені нею органи, то таке визначення кола суб’єктів державного контролю є цілком природним.

До суб’єктів контролю рекламної діяльності відповідно до ст. 26 Закону України «Про рекламу» ми відносимо такі органи виконавчої влади: Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики – щодо захисту прав споживачів; Антимонопольний комітет України – щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності. Саме ці органи вповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства про рекламу.

Проте в чинному законодавстві передбачені й інші органи державної влади, які вповноважені здійснювати контрольні функції за дотриманням законодавства про рекламу, про що буде йтися в наступному розділі нашого дослідження.

Аналіз законодавства про рекламу дає можливість зробити висновок, що вище перераховані контролюючі органи в сфері реклами належать до суб’єктів контролю рекламної діяльності. Оскільки по-перше, контроль рекламної діяльності зазначеними органами регламентується нормами матеріального права, зокрема, Законом України «Про рекламу» та нормами процесуального права, наприклад, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» [110]. По-друге, при виконанні своїх функцій вони застосовують норми права для вирішення завдань, щодо дотримання учасниками рекламної діяльності вимог законодавства про рекламу, визначають характер відносин, за якими здійснюється контроль, і процедуру досягнення результату. За результатами контрольних дій органи, які визначені ст. 26 Закону України «Про рекламу», приймають відповідне рішення у справі, яке є обов’язковим для виконання. По-третє, ще однією ознакою, яка, на наш погляд, дозволяє розглядати зазначені органи влади як суб’єктів державного контролю, є забезпечення реалізації їх рішень державним примусом а саме, застосування до порушників штрафних санкцій [50], заборону недобросовісної реклами та її публічне спростування [50], скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами [109], тощо).

З огляду на це, вважаємо, що органи влади, які зазначені в ст. 26 Закону України «Про рекламу» [50], є суб'єктами державного контролю рекламної діяльності і повинні діяти, виходячи з принципу «дозволено лише те, що передбачено законом».

З огляду на це, пропонуємо в законодавстві про рекламу передбачити таке визначення, державний контроль рекламної діяльності - це врегульована нормами права діяльність державних органів, по спостереженню за станом і функціонуванням рекламного ринку та рекламної діяльності, а також по перевірці дотримання учасниками рекламної діяльності загальних та спеціальних вимог законодавства про рекламу [95, c. 208].

Досліджуючи сутність контролю рекламної діяльності, варто проаналізувати поняття та діяльність підконтрольних суб’єктів.

Вчені-юристи до підконтрольних суб’єктів відносять підприємства, установи, організації, фізичних осіб, на яких поширюються повноваження контролюючих суб’єктів [122, c. 214].

Виходячи з цього твердження та аналізу законодавства про рекламу, до підконтрольних суб’єктів в сфері реклами ми відносимо учасників рекламної діяльності.

В ст. 1 Закону України «Про рекламу» проведене розмежування трьох учасників рекламної діяльності – рекламодавця, виробника реклами та її розповсюджувача. Аналіз ст. 1 Закону України «Про рекламу», дозволяє віднести до учасників рекламної діяльності осіб (індивідуальні підприємці та юридичні особи) які беруть участь в процесі доведення рекламної інформації до споживача. Саме таке узагальнене поняття (понятійна категорія) – «учасники рекламної діяльності» міститься в багатьох наукових працях [121, c. 18, 100; 120, c. 93; 126, c. 421; 158, c. 88]. У науковій літературі до учасників рекламної діяльності відносять рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами [158, c. 88–91; 125, c. 7].

Далі ми пропонуємо дослідити детальніше об’єкт та предмет державного контролю щодо кожної з груп учасників рекламної діяльності.

Відповідно до абз. 11 ст. 1 Закону України «Про рекламу» рекламодавцем є особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження. Рекламодавцем може виступати будь-яка особа, на замовлення якої, виробниками реклами створюється рекламна інформація або окремі її елементи, а також особа, яка замовляє розміщення та розповсюдження рекламної інформації третім особам (розповсюджувачам реклами). Треба зазначити, що рекламодавцем може виступати і виробник реклами, який на підставі повноважень, наданих замовником такої реклами, вступає з третіми особами у відносини з розміщення та розповсюдження рекламної інформації. На рекламному ринку частіше рекламодавцем виступає рекламна служба виробника або продавця товарів, або послуг, але їх роль не зводиться лише до замовлення і оплати реклами, вони також визначають разом із виробником реклами та її розповсюджувачем особливості рекламування певних видів товарів та послуг.

В законодавстві Російської Федерації поняття рекламодавця тлумачиться дещо ширше, а саме, це юридична або фізична особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщення, подальшого розповсюдження реклами. В законодавстві Сполучених Штатів Америки рекламодавцем визнається індивід або організація, які зазвичай ініціюють рекламний процес [151, c. 42].

В економічній літературі рекламодавцем визнається суб'єкт, який ініціює розробку і розповсюдження реклами та оплачує цей процес [126, c. 125].

Рекламодавцями комерційної реклами можуть бути виробники, роздрібні та оптові торговці, дистриб'ютори, фірми з надання послуг, товариства, асоціації, індивідуальні особи [158, c. 88–91].

Отже, узагальнюючи дані підходи до визначення рекламодавця, можна виділити основні функції рекламодавця під час здійснення ним рекламної діяльності, до яких, зокрема, належать: визначення особливостей рекламування обраного об'єкту (видів реклами), створення рекламних матеріалів; планування затрат на рекламу; підготовка та передача вихідних матеріалів рекламному агентству; підготовка договору з іншою стороною – рекламним агентством – про створення рекламних матеріалів і розповсюдження реклами в засобах масової інформації, про проведення різних рекламних заходів; затвердження ескізів, текстів, сценаріїв, створених рекламних засобів та оригіналів рекламної продукції; здійснює розрахунки за виконані роботи виробником.

Проаналізувавши вимоги законодавства про рекламу до діяльності рекламодавців на рекламному ринку, предмет державного контролю їх діяльності можна окреслити як показники, що характеризують:

а) достовірність та законність замовленої реклами,

б) дотримання порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

в) дотримання вимог щодо змісту реклами.

Наступним учасником рекламної діяльності відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України «Про рекламу» є виробник реклами – особа яка повністю або частково здійснює виробництво реклами. Виробниками можуть бути фізичні особи, в тому числі суб’єкти підприємницької діяльності, юридичні особи будь-якої форми власності, представництва нерезидентів в Україні. Важливе значення має те, що виробниками реклами є як ті особи, що здійснюють виготовлення повністю готової до розповсюдження рекламної продукції, так і ті, які беруть участь у виготовленні реклами лише на певних етапах її виробництва.

З точки зору Закону України «Про рекламу» до виробників реклами слід відносити як тих осіб, що здійснюють виробництво власної реклами, так і тих, що виробляють рекламу на замовлення інших осіб.

Виробниками реклами на українському рекламному ринку найчастіше виступають рекламні агентства, хоча їх правовий статус в національному законодавстві не визначено. У вітчизняній економічній літературі рекламним агентством визнається професійна організація, що надає своїм клієнтам повний або обмежений обсяг послуг щодо планування реклами, а також окремих її заходів [6, c. 46].

В зарубіжній науковій літературі рекламні агентства називають «агентствами комунікацій», аргументуючи це тим, що оскільки агентство з повним циклом послуг пропонує своїм клієнтам послуги не тільки в галузі реклами, але й у сфері організації громадської думки, у сфері заходів щодо стимулювання збуту, адресованих споживачам і працівникам торгівлі, у сфері стимулювання діяльності торгівлі, у підготовці комерційної літератури і торгових нарад, діапазон його професійного досвіду охоплює всю сферу комунікацій [132, c. 437].

Рекламні агентства як учасники рекламної діяльності виконують наступні основні функції:

• налагоджують взаємовідносини із засобами масової інформації, розміщуючи в них замовлення і контролюючи їх виконання;

• створюють рекламну продукцію на основі отриманих від рекламодавців замовлень, розробляють плани комплексних рекламних кампаній, інших рекламних заходів, використовуючи потенціал як творчих, так і технічних спеціалістів;

• співпрацюють з друкарнями, студіями, рекламними комбінатами, зовнішніми спеціалістами.

Найчастіше основні виробники і розповсюджувачі реклами на українському рекламному ринку виступають рекламні агентства з повним циклом послуг і агентства, які спеціалізуються на наданні тільки певних видів послуг.

Рекламне агентство виконує весь спектр робіт щодо розробки планів рекламної кампанії, виробництва рекламоносіїв, розміщення реклами від імені рекламодавців і за їх рахунок. Воно має перед рекламодавцями фінансові, юридичні і морально-етичні зобов'язання.

Оскільки розвиток рекламних агентств набув свого розвитку на території України, доцільно було б на законодавчому рівні врегулювати їх правовий статус. Зокрема, в Законі України «Про рекламу» потрібно дати визначення рекламного агентства. Наприклад, рекламне агентство це – професійна організація, що надає своїм клієнтам повний або обмежений обсяг послуг щодо планування реклами, а також окремих її заходів.

Аналіз законодавства, що регулює діяльність виробників реклами, дозволяє дійти висновку, що вони контролюються державними органами на предмет:

а) дотримання вимог законодавства в частині оформлення, виробництва і підготовки реклами;

б) дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

в) дотримання прав третіх осіб при виготовленні реклами.

Найменшого контролю з боку держави зазнає діяльність розповсюджувача реклами. В абз. 12 ст. 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що розповсюджувач реклами – особа, яка здійснює розповсюдження реклами. Але в цій статті не розтлумачене поняття «розповсюдження реклами», натомість дається визначення розповсюджувача реклами, що, в свою чергу, призводить до різного тлумачення в правозастосуванні контролюючими органами.

Так, наприклад, суб’єкти контролю рекламної діяльності при здійсненні контролю відносять до розповсюджувачів реклами видавців (редакції) друкованих ЗМІ, телеканали, радіостанції. Тобто журнал, який розмістив на своїх шпальтах рекламу, в якій не дотримано вимог законодавства про рекламу (відсутній номер, дата видачі чи назва органу, який видав ліцензію, інформація про розмір знижок чи час проведення акції, реклама не українською мовою тощо) нестиме відповідальність як розповсюджувач реклами згідно із ч. 4 ст. 27 Закону України «Про рекламу». Але ж реклама, за своїм визначенням, – це інформація, а видавець розповсюдив (продав, реалізував) не інформацію, а безпосередньо сам журнал (видання) – який було відвантажено, наприклад, реалізатору на підставі накладної як товарно-матеріальну цінність. Закон України «Про видавничу справу» [54] визначає, що розповсюдження видавничої продукції – це доведення видавничої продукції до споживача як через торговельну мережу, так і іншими способами. Звісно, будь-яке видання містить в собі інформацію, яка призначена для поширення (зокрема, і рекламу), але якщо дотримуватися логіки законодавця, то не тільки видавець (редакція), але й реалізатор, кур’єр, листоноша, кіоск чи магазин, у якому ви придбали цей журнал, також є розповсюджувачами реклами і мають нести відповідальність згідно із ч. 4 ст. 27 Закону України «Про рекламу». Повертаючись до визначення реклами, спадає на думку, що майже всі друковані ЗМІ розміщують на шпальтах своїх видань інформацію про себе – колонку редактора, відомості щодо передплати, вихідні дані, прайс-листи тощо. У контексті Закону ця інформація також є рекламою, а точніше – саморекламою, і має відповідати вимогам Закону. Отже, ми вважаємо за потрібне конкретизувати в Законі України «Про рекламу» поняття «розповсюджувач реклами» та «розповсюдження реклами».

Відповідно до аналізу законодавства про рекламу та практики, яка склалася на рекламному ринку, дає підстави стверджувати, що розповсюджувачами реклами можуть бути приватні підприємці, видавництва, редакції, телестудії, спеціалізовані фірми, які мають місця для розміщення реклами. Зазвичай це організації, які є власниками засобів розповсюдження реклами – каналів інформації, по яким рекламне повідомлення доходить до споживача: газети, журнали, установлення зовнішньої реклами, радіо-, відео- або кіноустановка, брошури, плакати, листівки. Отже, розповсюджувачами реклами можуть бути як фізичні особи, так і юридичні особи чи представництва юридичних осіб нерезидентів, які здійснюють встановлення, розміщення та поширення реклами будь-якими рекламними засобами.

У своїй діяльності розповсюджувач реклами здійснює розміщення і/або розповсюдження рекламної інформації шляхом надання і/або використання майна, в тому числі технічних засобів радіо- і телемовлення, а також каналів зв'язку, ефірного часу та іншими рекламними засобами. Для розміщення рекламної інформації рекламодавець на вимогу розповсюджувача реклами зобов’язаний надати документи, необхідні для розповсюдження реклами [50]. Ця вимога особливо важлива під час розповсюдження реклами, у якій рекламований товар подається як товар найвищої якості, що реалізується за найнижчими цінами.

Виходячи з викладеного, вважаємо, що предметом державного контролю розповсюджувача реклами є:

а) виконання передбачених законодавством вимог стосовно порядку розміщення та розповсюдження реклами;

б) дотримання вимог законодавства в частині, яка стосується часу, місця і засобів розміщення реклами.

Таким чином, учасників рекламної діяльності від виникнення ідеї про рекламу і до її розповсюдження може бути від одного до декількох. Зазвичай, це правовідносини, які виникають між рекламодавцем, виробником реклами і розповсюджувачем реклами. Але трапляється, що розповсюджувач реклами сам і виробляє рекламу. Якщо виробник реклами бажає розповсюдити рекламу про себе, то він, найчастіше виступатиме одночасно як рекламодавець і виробник реклами. Можуть бути випадки, коли учасником рекламної діяльності виступає одна особа, яка одночасно являє собою і рекламодавця, і виробника реклами, і розповсюджувача реклами. Таким чином, учасників рекламної діяльності може бути три, два або один.

Зазначимо також, що виробником реклами буде та особа, яка відповідає відповідно до договору за доведення рекламної інформації до готової до розповсюдження форми, і та, яка передає за актом готову рекламу замовнику (рекламодавцю) або за його дорученням розповсюджувачу реклами. Розповсюджувачем реклами в цьому випадку визнається той, хто розповсюджує рекламу за договором з рекламодавцем або за його дорученням і приймає у нього готову рекламу за актом, якщо тільки розповсюджувач реклами не є одночасно рекламодавцем. Якщо розповсюджувач реклами за дорученням рекламодавця або його уповноваженого поручителя передав за договором і актом рекламу для розповсюдження іншій особі, то ця особа може бути визнана розповсюджувачем реклами.

Окрім договірних відносини з приводу виробництва, розміщення і розповсюдження реклами учасники рекламної діяльності, можуть знаходитися також і в конкурентних відносинах на ринках виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, з рекламістами. При цьому учасники рекламної діяльності можуть на собі відчувати антиконкурентні дії у формі монополістичної діяльності і недобросовісної конкуренції або і самі вчиняти антиконкурентні дії.

На відміну від Закону Російської Федерації «Про рекламу», де правовідносини учасників рекламної діяльності регулюються певними нормами [152], в законодавстві України про рекламу правовідносини між учасниками рекламного ринку з приводу дотримання принципів рекламної діяльності не урегульовані. Щоправда, в п. 2 ст. 8 Закону України «Про рекламу» зазначається, що рекламодавець на вимогу виробника або розповсюджувача реклами зобов'язаний надати документальні підтвердження достовірності інформації, необхідної для виробництва та розповсюдження реклами. В зв'язку з таким тлумаченням даної норми виникають певні ускладнення з приводу документального підтвердження достовірної інформації та не визначено, який орган і на підставі яких даних має право підтвердити цю інформацію. Адже дані з приводу ціни та якості товару, який рекламується, можуть змінюватися неодноразово.

Зокрема, виробник реклами повинен своєчасно інформувати рекламодавця про те, що дотримання вимог останнього при виробництві реклами може призвести до порушення законодавства про рекламу. Адже виробник реклами, як правило, є професіоналом у своїй справі і, на відміну від рекламодавця, повинен знати усі вимоги законодавства. Якщо ж рекламодавець, не дивлячись на своєчасне і обґрунтоване повідомлення виробника реклами, не змінить свою вимогу (вимоги) до реклами або не надасть на вимогу виробника реклами документальне підтвердження достовірності наданої для виробництва рекламної інформації, або не усуне інші обставини, які можуть зробити рекламу неналежною, рекламодавець має право в установленому порядку розірвати договір і вимагати відшкодування завданих йому збитків.

Підсумовуючи наші міркування, хотілося б зазначити, що рекламну діяльність формують: рекламодавці, які інколи використовують виробники реклами (рекламні агентства), які здійснюють повне або часткове доведення рекламної інформації до готової для поширення форми звернень через рекламні засоби, щоб з ними ознайомились потенційні споживачі цих звернень, а найчастіше і з самими рекламними товарами та послугами.

Узагальнюючи поняття правового статусу учасників рекламної діяльності, можна стверджувати, що учасники рекламної діяльності мають статус суб'єктів підприємництва, оскільки рекламна діяльність, як уже зазначалось вище, є однією з форм здійснення підприємницької діяльності. Підтвердженням цього є ч. 2 ст. 6 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», в якій зазначається, що діяльність друкованих засобів масової інформації (розповсюджувачі реклами), спрямована на отримання прибутку, є підприємницькою діяльністю. В зв'язку з цим, учасником рекламної діяльності є підприємець. Виходячи з цього, учасниками рекламної діяльності є ті юридичні і фізичні особи – суб'єкти підприємницької діяльності, які створюють рекламну інформацію, виробляють і розповсюджують рекламу.