Тема 6.

ПІДТРИМАННЯ ДЕРЖАВНОГО ОБВИНУВАЧЕННЯ В СУДІ

Правові засади та загальні положення державного обвинувачення в суді.

Зміна прокурором обвинувачення в суді.

Відмова прокурора від обвинувачення.

Правові засади та загальні положення державного обвинувачення в суді

Правове регулюванням прокурорської функції по підтриманню державного обвинувачення в суді забезпечується положенням п.1 ст.121 Конституції, нормами Глави 3 Закону “Про прокуратуру”, КПК України, Наказом Генерального Прокурора від 28.10.2002 N 5 “Про організацію підтримання державного обвинувачення в суді, забезпечення його відповідності кримінальному та кримінально-процесуальному законодавству”. Згідно ст.34 – 36 Закону “Про прокуратуру” , прокурор,  який  бере  участь  в  розгляді  справ  у   судах, додержуючи принципу  незалежності суддів і підкорення  їх   тільки закону, сприяє виконанню вимог  закону  про  всебічний,  повний  і об'єктивний  розгляд  справ та  постановленню  судових  рішень, що ґрунтуються на законі. Прокурор може вступити в справу в будь-якій  стадії  процесу, якщо цього вимагає захист конституційних прав громадян,  інтересів держави   та   суспільства,   і   зобов'язаний   своєчасно   вжити передбачених законом заходів до усунення порушень закону,  хоч  би від  кого  вони  виходили.  Прокурор  має  рівні  права  з  іншими учасниками судового засідання. Обсяг і  межі  повноважень  прокурора,  який  бере  участь  у судовому  процесі,  визначаються Законом “Про прокуратуру”  та  процесуальним законодавством України. Прокурор бере участь в судовому розгляді  кримінальних  справ залежно від  характеру  і  ступеню  суспільної  небезпеки  діяння. Підтримуючи  державне  обвинувачення,  прокурор  бере  участь у дослідженні доказів, подає суду свої міркування щодо  застосування кримінального закону  та  міри  покарання  підсудному.  При  цьому прокурор керується вимогами закону і об'єктивною оцінкою  зібраних по справі доказів. У  разі, коли при розгляді справи прокурор дійде висновку, що дані  судового слідства не підтверджують обвинувачення підсудного, він зобов'язаний відмовитись від обвинувачення.

Водночас, згідно ст. 264 КПК      Участь прокурора в судовому засіданні  є  обов'язковою (тобто, підтримання державного обвинувачення в суді є обов’язковим), крім випадків: 1)   коли   розглядаються  справи  про  злочини,  передбачені ч.1 ст. 27 КПК (Притягнення до кримінальної відповідальності не інакше як за скаргою потерпілого    - справи  про  злочини,  передбачені  ст. 125 (умисне легке тілесне ушкодження),  ч.1 ст.  126 (побої і мордування)  Кримінального  кодексу  України,  а  також справи про злочини,  передбачені  статтею  356 (самоправство)  Кримінального кодексу України щодо  дій,  якими  заподіяно  шкоду  правам  та  інтересам окремих громадян, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить  в  такому  разі  право підтримувати обвинувачення. В цих справах  дізнання  і  досудове  слідство не провадяться. Зазначені справи   підлягають   закриттю,   якщо  потерпілий  примириться  з обвинуваченим,   підсудним.   Примирення   може  статися  лише  до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку); 2) коли   він   відмовився   від   підтримання   державного обвинувачення.

     Прокурор, керуючись   вимогами   закону  і  своїм  внутрішнім переконанням,  підтримує перед судом державне обвинувачення, подає докази,  бере  участь у дослідженні доказів,  заявляє клопотання і висловлює свою  думку  щодо  клопотань  інших  учасників  судового розгляду,   викладає   свої   міркування  з  приводу  застосування кримінального закону і міри покарання щодо підсудного.

Прокурор пред'являє  або  підтримує  пред'явлений   цивільний позов,  якщо цього вимагає охорона прав фізичних чи юридичних осіб або державних інтересів.

Згідно названого вище наказу Генерального прокурора, прокурори усіх рівнів зобов’язані:

Забезпечити якісне підтримання державного обвинувачення в судах першої інстанції. Участь прокурора у попередньому та судовому розгляді всіх кримінальних справ, за винятком справ приватного обвинувачення, є обов'язковою і передбачає ретельне вивчення кримінальної справи перед її розглядом судом, активну участь у дослідженні судом доказів, опрацювання правильної обґрунтованої позиції та викладення її суду у постановах та дебатах.

З метою забезпечення якісної підготовки до попереднього та судового розгляду кримінальних справ перед направленням до суду залучати до їх вивчення працівників, які будуть підтримувати державне обвинувачення.

Транспортним, природоохоронним прокурорам та прокурорам з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах підтримувати державне обвинувачення чи брати участь у передбачених законом випадках у справах, направлених ними до суду, в населеному пункті за місцем розташування прокуратури.

При направленні кримінальних справ своєї спеціалізації судам в інші населені пункти підтримувати в них обвинувачення згідно з положеннями відповідних галузевих наказів Генерального прокурора України, а в справах інших категорій - направляти наглядове провадження відповідному територіальному прокурору для забезпечення ним участі у їхньому розгляді і подальшого повідомлення про результати судового розгляду справ прокурорів,

які затвердили обвинувальні висновки.

Другому відділу Генеральної прокуратури України та відповідним підрозділам на місцях доручено забезпечити підтримання державного обвинувачення у справах про злочини, вчинені на об'єктах оборонно-промислової галузі.

Кримінальні справи, розслідувані та направлені до суду військовими прокурорами, розглядаються за їхньою участю. У разі засудження військовослужбовців територіальними судами територіальні прокурори повідомляють відповідних військових прокурорів регіонів про результати судового розгляду таких справ.

У судах першої інстанції державне обвинувачення, як правило, підтримувати працівникам прокуратур відповідного судам рівня. У справах, у яких обвинувальні висновки затверджувалися прокурором вищого рівня або іншим територіальним прокурором при зміні підсудності, державне обвинувачення підтримувати тим прокурорам, де за підсудністю розглядається кримінальна справа, якщо прокурором вищого рівня не буде прийнято інше рішення. У цих випадках своєчасне надіслання відповідному територіальному прокурору наглядового провадження є обов'язковим.

Підтримання державного обвинувачення є службовим обов'язком кожного прокурора. Керівникам прокуратур доручено особисто брати участь у судовому розгляді найбільш складних та резонансних кримінальних справ. Залучати до цієї діяльності досвідчених працівників апаратів обласних та прирівняних до них прокуратур.

На стадії попереднього розгляду справи прокурор повинен мати відповідні записи з посиланням на аркуші справи. Доповідь прокурора щодо можливості призначення справи до розгляду і його думка щодо клопотань інших учасників процесу повинні бути об'єктивними, ґрунтуватися на матеріалах справи та нормах закону. У разі повернення справи на додаткове розслідування чи її закриття прокурору протягом семи днів знайомиться з постановою суду і за наявності підстав подає апеляцію до апеляційного суду, а якщо справа розглядалася по першій інстанції апеляційним судом - касаційне подання до касаційного суду.

У багатоепізодних справах, ускладнених певними обставинами чи стосовно кількох підсудних, підтримання державного обвинувачення може доручатись у необхідних випадках групі державних обвинувачів.

Державні обвинувачі при підготовці до судових процесів повинні ретельно вивчати матеріали справ, брати активну участь у дослідженні доказів судом, об'єктивно і неупереджено оцінювати їх, ставити питання щодо необхідності виклику в суд додаткових свідків або долучення додаткових доказів з метою забезпечення принципу змагальності процесу. При визначенні обсягу доказів, які підлягають дослідженню у судовому засіданні, враховувати неоспорюваність доказів підсудним, потерпілим, цивільним позивачем та відповідачем, а також неможливість подальшого посилання на докази, які не досліджувалися.

Готуючись до судових дебатів, повинні обов'язково складатись письмові промови або їхні тези, в яких висловлювати суду міркування щодо обсягу обвинувачення, оцінки доказів, застосування кримінального закону, призначення покарання та вирішення інших питань, передбачених ст. 324 КПК ( Питання, що вирішуються судом при постановленні вироку), ставити перед судом питання про долучення тексту або тез промов до матеріалів справи.

У наглядовому провадженні у справі зосереджувати копії опису її матеріалів, прийнятих під час дізнання та досудового слідства процесуальних рішень, копії чи виписки з документів, що містять основні докази, на яких ґрунтується обвинувачення. Наповнення цими матеріалами здійснювати в ході досудового слідства до затвердження обвинувального висновку.

Державним обвинувачам у наглядових провадженнях в обов'язковому порядку зосереджувати матеріали із записами вивчення кримінальних справ, які доповнюють необхідні для підтримання державного обвинувачення дані, план судового слідства, записи про його хід із зазначенням змісту досліджених доказів, копії постанов про відмову від обвинувачення чи його зміну, промови або їхні тези в судових дебатах, довідку про ознайомлення з протоколом судового засідання та з апеляціями інших учасників процесу, довідку про результати розгляду справи судом з висновком про законність вироку (постанови, ухвали), погоджену з керівником прокуратури, копії документів прокурорського реагування на судові рішення, копії судових рішень. Матеріали участі у розгляді судами питань виконання вироків за місцем засудження також повинні долучатися до відповідних наглядових проваджень.

Копії постанов про відмову від обвинувачення чи його зміну, довідки про результати розгляду справи негайно направляються прокурорам вищого рівня.

Державні обвинувачі при виконанні своїх процесуальних функцій повинні негайно реагувати на будь-які порушення закону, що обмежують права учасників процесу, шляхом подання до суду мотивованих клопотань та висловлення ґрунтовних міркувань з питань, які виникають при розгляді справ.

Інформацію про справи, у яких постановлено виправдувальні вироки або які закриті судами з реабілітуючих підстав (крім декриміналізації), надсилати протягом трьох днів з моменту прийняття такого рішення до управління підтримання державного обвинувачення в судах Головного управління з питань підтримання державного обвинувачення, представництва у судах та нагляду за виконанням судових рішень Генеральної прокуратури України, а про справи військових судів - до відділу підтримання державного обвинувачення в судах управління з питань підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадян і держави в судах Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України.

У разі незгоди із вказівками прокурора щодо позиції у справі державний обвинувач повинен складати довідку з викладенням своєї позиції, яку з візою прокурора про ознайомлення долучати до наглядового провадження. У таких випадках державний обвинувач підтримує державне обвинувачення лише у межах позиції, погодженої з прокурором. Керівник прокуратури може призначити іншого державного обвинувача чи підтримати державне обвинувачення особисто.

Державні обвинувачі протягом строків на оскарження судових рішень, які не набрали законної сили, повинні ґрунтовно знайомитися з матеріалами справ та протоколами судового слідства, апеляціями і касаційними скаргами на такі рішення, за необхідності подавати письмові зауваження та заперечення. В обов'язковому порядку перевіряється правильність записів у протоколі судового засідання щодо своєї позиції. Своєчасно реагувати на кожне незаконне судове рішення шляхом подачі апеляції чи касаційного подання, а за наявності підстав - і в порядку виключного провадження. Покладення цих обов'язків на інших працівників у разі потреби визначати при розподілі обов'язків.

Прокури та їхні заступники, які затвердили обвинувальний висновок у справі, повинні використовувати передбачене чинним законодавством право подачі апеляції у межах обвинувачення, що підтримав прокурор, який брав участь у розгляді справи, чи касаційного подання на рішення апеляційного суду незалежно від їхньої участі у розгляді справи. У строки на оскарження судових рішень, які не набрали законної сили, забезпечити обов'язкову перевірку законності цих рішень.

Вивчати обґрунтованість судових рішень, які набрали законної сили, і за наявності підстав використовувати право подачі касаційних подань та подань і клопотань у порядку виключного провадження.

Неподача апеляції, касаційного подання, подання чи клопотання у порядку виключного провадження за наявності очевидних підстав для скасування чи зміни судових рішень, передбачених КПК України розцінюється як неналежне виконання службових обов'язків працівниками прокуратури, які відповідно до закону мають право на таке реагування.

Державні обвинувачі повинні забезпечити обґрунтованість та якісну підготовку апеляцій, касаційних подань, подань і клопотань в порядку виключного провадження згідно з вимогами ст. 350 КПК. Доводи цих процесуальних документів належно мотивувати, зазначати, які конкретно порушення закону допущені судом, якими доказами спростовуються висновки суду, які підстави для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови. Одночасно з подачею апеляції, касаційного подання, подання чи клопотання у порядку виключного провадження обов'язково надсилати їх копії до прокуратур, які забезпечують участь прокурорів в апеляційному чи касаційному судовому розгляді, а також до відповідної прокуратури області чи прирівняної до неї для здійснення контролю за їх якістю та належного перегляду справи судом вищого рівня.

Застосовувати у передбачених кримінально-процесуальним законодавством межах право зміни, доповнення та відкликання апеляцій прокурора, подань та клопотань.

При підготовці до апеляційного чи касаційного судового розгляду справи та за його наслідками прокурору складати мотивований висновок (довідку). У разі проведення судового слідства в апеляційній інстанції прокурору здійснювати досудову підготовку, аналогічну участі у розгляді справи судом першої інстанції. Про судове рішення у справі готувати повідомлення прокурорам, які внесли апеляцію, подання, клопотання, а за відсутності такого

реагування - листи-зауваження тим прокурорам, які забезпечували участь у розгляді справи судом, що постановив переглянуте рішення.

Прокурора також забезпечує участь у розгляді судом справ про застосування, скасування чи зміну примусових заходів медичного характеру та застосування примусових заходів виховного характеру, вирішення передбачених кримінально-процесуальним законодавством питань, які пов'язані з виконанням судових рішень у кримінальних справах, про застосування амністії, приведення судових рішень у відповідність з вимогами законодавства. Прокури при участі у розгляді судами цих питань вживають передбачених законом заходів до повного і правильного дослідження та вирішення справ, постановлення законних та обґрунтованих рішень, реагувати на порушення закону відповідно до своїх повноважень, передбачених КПК.

Відповідно до розмежування конституційних функцій прокуратури - підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, - прокурори беруть участь: (1) у розгляді судами подань про взяття під варту, продовження строків тримання під вартою або виконання оперативно-розшукових чи слідчих дій, а також скарг на затримання, на постанови про відмову в порушенні та про закриття кримінальної справи та у розгляді апеляцій із вищезазначених питань - прокурорам, які дали згоду на внесення чи самі внесли до суду подання, або іншим працівникам прокуратури, на яких покладено обов'язки здійснювати нагляд за додержанням законів відповідними органами дізнання та досудового слідства; (2) у розгляді судами справ, направлених прокурором чи слідчим за згодою прокурора для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності та про закриття справ з нереабілітуючих підстав, - працівникам прокуратури, на яких покладено обов'язок з підтримання державного обвинувачення.

При розгляді клопотань про перегляд судових рішень у кримінальних справах за нововиявленими обставинами у разі необхідності призначається розслідування нововиявлених обставин, за результатами розслідування за наявності підстав вноситься подання про перегляд судових рішень. При цьому використовується право витребування кримінальних справ для перевірки таких клопотань.

Справи з відповідними матеріалами і висновком про необхідність перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами вивчаються з прийняттям рішення в строк не більше одного місяця з дня їх надходження.

При розгляді інших звернень (скарг) на незаконні судові рішення враховувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 25 КПК України прокурор зобов'язаний у всіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів до усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили. Незалежно від участі у справі керівництво вищестоящих прокуратур зобов’язане реагувати на незаконні судові рішення, які набрали законної сили. Для реалізації цього права вивчення справ доручається територіальним прокурорам, військовим прокурорам за місцем перебування судів, які їх розглянули, та за результатами перевірок складаються мотивовані висновки (довідки) з урахуванням доводів заявників та направлення їх до вищестоящих прокуратур.

У разі оскарження дій цих прокурорів вивчення справ доручається працівникам обласних та прирівняних до них прокуратур з виїздом до судів, оформляючи відповідні доручення на вивчення справ за підписом осіб, уповноважених на внесення касаційних подань чи клопотань у порядку виключного провадження (Згідно ст.400-7 КПК Подання про   перегляд  судового  рішення  за  ново виявленими обставинами мають право приносити Генеральний прокурор України  та його  заступники,  прокурор  Автономної Республіки Крим,  прокурор області,  прокурор міст Києва чи Севастополя,  військовий прокурор (на правах прокурора області).

Прокурори відповідно до своєї компетенції забезпечують ретельне вивчення кримінальних справ щодо репресованих громадян і висновків за ними, а в разі необхідності - підготовку клопотань про перегляд судових рішень, довідок про реабілітацію.

У разі виявлення достатніх даних про наявність ознак дисциплінарного проступку судді або порушення суддею присяги прокурори звертаються з клопотаннями щодо ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність судді до осіб, які відповідно до закону мають таке право.

2) Зміна прокурором обвинувачення в суді

Як відомо   (ст.275 КПК) розгляд   справи  провадиться  тільки  відносно  підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.      В разі   необхідності доповнити   чи   змінити  пред'явлене обвинувачення  або   порушити   кримінальну   справу   по   новому обвинуваченню   чи   щодо  нових  осіб  суд  додержується  правил, установлених в ст.ст. 276, 277, 278 КПК.      Коли дані судового слідства вказують,  що підсудний вчинив ще й інший злочин,  по якому обвинувачення не було йому  пред'явлено, суд за клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника, не зупиняючи розгляду справи,  виносить ухвалу,  а суддя - постанову, якими про вчинення цього злочину повідомляє прокурора. У тих випадках,  коли нове  обвинувачення  тісно  зв'язане  з початковим   і   окремий   розгляд   їх   неможливий,  вся  справа повертається для додаткового розслідування.

Після додаткового розслідування справа направляється до  суду в загальному порядку(ст. 276 КПК).

Згідно ст. 277 КПК під час судового розгляду  до  закінчення  судового  слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення.   Зміна обвинувачення не допускається, якщо цим будуть порушені правила  (1) про  підсудність  чи (2) обов'язковість проведення досудового слідства.  У  цьому  випадку за наявності до того підстав прокурор заявляє    клопотання   про   повернення   справи   на   додаткове розслідування.

Прийшовши до переконання,  що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити,  прокурор виносить постанову,  в  якій  формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному,  його захиснику і законному представнику,  потерпілому,  позивачу,  відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи. Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального  закону,  який  передбачає  відповідальність за менш тяжкий злочин,  чи про  зменшення  обсягу  обвинувачення,  то  суд роз'яснює  потерпілому  та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Якщо потерпілий та його представник відмовились  підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі,  а також у всіх інших випадках,  суд роз'яснює підсудному,  що  той  буде  захищатись  в судовому засіданні від нового обвинувачення,  після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби  для  надання  підсудному, його  захиснику  і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення.  За клопотанням  підсудного цей  строк  може  бути  скорочений.  Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.

Таким чином КПК України після внесення змін від 21 червня 2001 р. передбачає новий порядок трансформування обви­нувачення в суді. Але у зв'язку з нечіт­кістю викладення у ст. 277 КПК України норми щодо порядку зміни обвинува­чення в суді, відсутністю офіційних роз'яснень щодо її застосування на практиці виникає багато складнощів. Водночас у більшості місцевих судів уже склалася певна прак­тика застосування зазначеної норми закону. Так, суди м. Крама­торська Донецької області станом на 31 травня нинішнього року розгля­нули 85 кримінальних справ, у яких прокурор виносив постанови про змі­ну обвинувачення. При цьому проку­ратура міста керувалася в роботі та­кими принципами:

1. Межі застосування прокурором ст. 277 КПК України:

- прокурор може змінювати об­винувачення лише під час судового слідства, до оголошення судом про його закінчення в порядку ст. 317 КПК України;

- зміна обвинувачення в суді не­можлива, якщо при цьому будуть по­рушені правила про підсудність (нап­риклад, не можна порушувати питання про зміну кваліфікації дій підсудно­го з ч. 1 на ч. 2 ст. 115 КК України(умисне вбивство), бо у такому разі кримінальна справа у першій ін­станції має розглядатися апеляційним судом) ;

- не допускається зміна обвинува­чення, якщо у зв'язку з цим необхідно проводити досудове слідство у справі.

Очевидно, дві останні умови вне­сені до процесуального закону на ви­падок зміни обвинувачення в суді, яке обтяжує становище підсудного. Неможливість зміни обвинувачення в суді, якщо така зміна спричиняє змі­ну підсудності справи або необхід­ність провадження досудового слідс­тва, зумовлює направлення справи на додаткове розслідування. Підстави для цього зазначаються у ст. ст. 246, 281 КПК України, їх можна розпо­ділити на дві групи:

1) ті, що дають суду право зі своєї ініціативи, навіть якщо не надійшли кло­потання учасників процесу, направити справу на додаткове розслідування;

2) ті, за якими суд може направи­ти справу на додаткове розслідування лише за клопотанням сторін.

До першої групи належать насам­перед допущені під час порушення кримінальної справи, проведення діз­нання та досудового слідства такі порушення вимог КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду (ч. 1 ст. 246 КПК України). Наприклад, відсут­ність у матеріалах справи постанови про її порушення або постанови про пред'явлення обвинувачення тощо. При розгляді в суді підставою для направлення справи на додаткове роз­слідування також може бути непов­нота або неправильне проведення до­судового слідства, якщо вони не мо­жуть бути усунені в судовому засі­данні. Але ст. 281 КПК України, що регламентує зазначений порядок роз­гляду, не дає відповіді на запитання, хто має право заявити таке клопо­тання, а лише обмежується висловом: «якщо виникне питання про повер­нення справи на додаткове розсліду­вання», не уточнюючи, з чиєї ініціа­тиви воно може виникнути. Нечіткість викладення цієї статті дозволяє судам повною мірою вико­ристовувати означену підставу для направлення справи на додаткове роз­слідування з судового розгляду і з власної ініціативи. Вільне тлумачен­ня цієї статті КПК України призво­дить до перевищення судом меж судового розгляду та звужує права та ініціативу учасників процесу. Тим паче, що суди нерідко допускають суб'єктивізм в оцінці неможливості усунення неповноти та неправильності досудового слідства. Наприклад, по­рушене під час досудового слідства право обвинуваченого на захист не може бути відновлене шляхом повер­нення справи прокурору (порушення вже мало місце). В такому повернен­ні немає ніякої потреби, адже справа вже знаходиться в суді, де реалізу­ється право на захист, а одержані з порушенням закону показання обвину­ваченого суд просто не бере до уваги як докази.

Друга група підстав пов'язана із встановленими ст. 275 КПК України межами судового розгляду: він прово­диться тільки щодо підсудних і тільки в межах пред'явленого обвинувачення. Тобто суд не може з власної ініціати­ви порушити питання про необхідність притягнення винної особи до криміналь­ної відповідальності за тяжчий злочин, пред'явлення їй нового обвинувачен­ня або притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб. У такому разі справа може бути повернута на додаткове розслідування тільки за кло­потанням прокурора або інших учас­ників процесу для:

- притягнення до кримінальної від­повідальності інших осіб, якщо ок­ремий розгляд щодо них неможливий (ст. 278 КПК України);

- кваліфікації дій підсудного за відповідними статтями КК України, які передбачають відповідальність за тяжчий злочин (за відсутності умов для зміни прокурором обвинувачен­ня в суді) або для пред'явлення йому обвинувачення у скоєнні іншого зло­чину, по якому воно не було пре­д'явлене (ст. 276 КПК України). Повертаючись до нового тлумачення меж судового розгляду та з огляду на введений ст. 16-1 КПК України принцип диспозитивності криміналь­ного процесу, можна дійти виснов­ку, що і при призначенні підсудному міри покарання суд має діяти в межах державного обвинувачення, оскільки йому надане право висловити свою думку в дебатах. Зважаючи на це, постає питання, чи може суд визна­чити строк покарання більший, ніж запропонував прокурор. (Вважаємо, що, так, ні !?) . Але проголошені Конституцією України принципи правосуддя не знай­шли відображення у процесуальному законодавстві, й ст. 65 КК України також таких меж не встановлює. Тому на практиці досить часто зустрічають­ся випадки призначення судом міри покарання більш тяжкої, ніж запропо­нував прокурор.

Порядок зміни прокурором об­винувачення в суді.

Зважаючи на зміст ст. 277 КПК України, можна дійти висновку, що прокурор має право змінити в суді обвинувачення як у бік пом'якшен­ня, так і погіршення становища під­судного. Аналіз цієї норми Закону свідчить, що обмежень щодо зміни обвинувачення в бік пом'якшення не­має аж до часткової або повної від­мови прокурора від нього. Однак ого­лосити таку позицію прокурор пови­нен шляхом винесення постанови до кінця судового слідства. Висловлен­ня її в промові спричинює порушен­ня права потерпілого, якому Закон (ч. 4 ст. 277 КПК України) надав право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, що суд має йому роз'яснити. На нашу думку, відповідну постанову слід виносити навіть при незначних змінах, які в цілому не впливають на кваліфіка­цію злочину, адже державний обви­нувач у дебатах висловлює свою по­зицію щодо вже сформульованого ним конкретного обвинувачення.

Що стосується зміни обвинувачення в суді в бік погіршення становища підсудного, то найбільше труднощів на практиці виникає при вирішенні, в яких випадках зміна кваліфікації злочину або суті обвинувачення мож­лива у судовому засіданні, а в яких потребує повернення справи на до­даткове розслідування. Критерієм роз­межування може стати обсяг досудо­вого обвинувачення. Якщо підсудний обвинувачується у діях, описаних в обвинувальних актах досудового слід­ства, але кваліфікація за статтями КК України є невірною або її зовсім не­має, а перекваліфікація не потребує додаткових слідчих дій — змінити об­винувачення можна у судовому засі­данні. Навпаки, якщо злочинні дії не описані в обвинувальних актах досу­дового слідства або їх інкримінуван­ня потребує проведення додаткового слілства - змінити обвинувачення можна лише повернути справу на додаткове розслідування. З досвіду підтримання державно­го обвинувачення у Краматорському міському суді до кожного з цих ви­падків можна навести приклади. У судовому засіданні підтвердило­ся, що І., який обвинувачувався у вчи­ненні крадіжки, діяв таємно, але од­разу був захоплений свідками, один з яких навіть намагався його затрима­ти. Відштовхнувши цього свідка, І. з краденим втік з місця події. По-перше, фактичні діяння підсудного були опи­сані у досудовому обвинуваченні, але невірно вказаний спосіб здійснення злочину (замість відкритого -- таєм­ний). А по-друге, у проведенні будь-яких слідчих дій необхідності не було. Тому державний обвинувач у судовому засіданні виніс мотивовану постанову про зміну обвинувачення з крадіжки на пограбування. Суд з такою позиці­єю погодився.

Інший приклад. Підсудний Б. був притягнутий до кримінальної відпо­відальності за зловживання службо­вим становищем. Під час судового слідства з'ясувалося, що він вніс завідомо неправдиві відомості до офі­ційних документів, що не було відоб­ражено в актах досудового обвинувачення. Крім того, інкримінування службового підлогу потребувало про­ведення додаткових слідчих дій. У зв'язку з цим прокурор заявив кло­потання про повернення справи на до­даткове розслідування.

Реалізація прокурором права на зміну обвинувачення в суді також ус­кладнена. Внесеними змінами до КПК України були суттєво розширені права потерпі­лого у кримінальній справі. Зокрема ст. ст. 264, 277 КПК України надають йому право при зміні прокурором обви­нувачення в бік пом'якшення станови­ща підсудного або відмови від обви­нувачення підтримувати його у раніше пред'явленому обсязі. Проте КПК Ук­раїни не містить роз'яснень, яке обви­нувачення вважати «у раніше пред'яв­леному обсязі»: пред'явлене на стадії досудового слідства, що може мінятися кілька разів, чи державне, з яким про­курор надсилає справу до суду. Вва­жаємо, що суд у таких випадках пови­нен уточнювати у потерпілого, яке саме обвинувачення він буде підтримувати. До того ж, не визначена природа такого обвинувачення потерпілого в суді. Принаймні називати його приват­ним не можна, бо справа порушується не судом і часто не за заявою потер­пілого, а обвинувачення пред'явля­ється органами досудового слідства.

Водночас залишилися без змін деякі норми Кодексу, які не відпові­дають новому статусу потерпілого. Так, ч. 4 ст. 27 КПК надає право прокурору не тільки самому порушити кримінальну справу з підстав, перед­бачених ч. 1 цієї статті, а й вступити у справу, порушену суддею за скар­гою потерпілого, коли цього вимагає охорона державних або громадських інтересів чи прав громадян, та під­тримувати обвинувачення в суді. Хоча таке обвинувачення законода­вець не назвав державним, але воно є саме таким. Таким чином, приватне обвинувачення, з одного боку, транс­формується у державне, а з іншого - існує самостійно, бо потерпілий про­довжує його підтримувати в суді та користується при цьому правами, пе­редбаченими ст. 49 КПК України. Але у таких випадках згідно з ч. 4 ст. 27 КПК справа у разі примирення по­терпілого з обвинуваченим (підсуд­ним) закриттю не підлягає. Тобто по­терпілий у справі, порушеній судом за його заявою, за умови, що у про­цес вступив прокурор, не може реа­лізувати своє право ініціювати зак­риття справи у зв'язку з примирен­ням з підсудним за загальними пра­вилами ч. 1 ст. 27 КПК України. По­над те, така безумовна заборона не відповідає вимогам ст. 46 КК Украї­ни, яка передбачає за наявності від­повідних підстав звільнення від кри­мінальної відповідальності за прими­ренням винного з потерпілим у будь-якій справі про нетяжкий злочин.

Є багато інших прогалин у проце­суальному законодавстві, які на прак­тиці призводять до непорозумінь. Так, надавши державному обвинувачеві право змінити обвинувачення в суді як у бік поліпшення, так і погіршен­ня становища підсудного, законода­вець не вніс відповідні зміни до ст. 231 КПК України, яка й досі забо­роняє прокурору під час направлен­ня справи до суду за певних умов вносити зміни до обвинувального висновку, що призводить до застосування закону з тяжчою санкцією. Це нело­гічно і не відповідає духу внесених до кримінально-процесуального зако­нодавства змін та доповнень.

Чимало дискусій викликає і суть положення щодо права прокурора в суді змінити пред'явлене обвину­вачення: чи мають при цьому засто­совуватися правила ст. 141 КПК Укра­їни, яка регламентує зміну обвинува­чення на стадії досудового слідства? Тобто чи повинен державний обви­нувач у постанові про зміну частини обвинувачення заново пред'являти його у повному обсязі? Чіткої від­повіді на це ст. 277 КПК України не дає. Вона зазначає лише, що проку­рор виносить постанову, в якій фор­мулює нове обвинувачення та викла­дає мотиви прийнятого рішення. З огляду на те, що зазначена норма Закону передбачає не пред'явлення обвинувачення, а лише зміну його, на наш погляд, під новим обвинува­ченням мається на увазі формулюван­ня та мотивація у постанові тільки тієї частини обвинувачення, яка під­лягає зміні. Щодо іншої частини об­винувачення, то достатньо зазначи­ти, що вона залишається без змін. Але нове обвинувачення в частині, що змі­нюється, має бути чітко описане та юридично сформульоване відповідно до диспозиції статті КК України, яка інкримінується підсудному. Такий про­цесуальний порядок зміни обвинува­чення зумовлений змістом ст. 231 КПК України, яка надає прокурору право перед направленням справи до суду виносити постанову, в якій він лише «зазначає зміни, що вносяться до обвинувального висновку».

Зазначені вище та інші суперечнос­ті щодо застосування нових положень КПК України потребують їх усунен­ня найближчим часом та офіційного роз'яснення нечітко сформульованих процесуальних норм.

Відмова прокурора від обвинувачення.

У пункті 2 Рекомендації Комі­тету Міністрів Ради Європи (Rec. (2000) 19 від 6 жовтня 2000 р.) державам — членам Ради Європи щодо ролі державної проку­ратури у системі кримінального судо­чинства зазначено: "У всіх системах кримінального судочинства державні прокурори:

- приймають рішення про пору­шення або продовження криміналь­ного переслідування;

- можуть оскаржувати або пред­ставляти оскарження всіх або деяких судових рішень".

Реалізація функції державного об­винувачення передбачає обов'язкову участь прокурора в судовому засіданні з метою забезпечення змагальності кримінального судочинства, доведе­ності перед судом обґрунтованості пред'явленого обвинувачення, засуд­ження і справедливого покарання особи, визнаної винною у вчиненні злочину.

Але на практиці трапляються ви­падки, коли переконання у винності підсудного може істотно похитнути­ся в ході судового засідання. Так, якщо змінюється фактична основа, на якій виникла впевненість у винності особи, то, природно, міняється і саме ставлення до обвинувачення. На зміну переконанню у винності при­ходить сумнів і протилежний психоло­гічний стан: переконання в невину­ватості підсудного. У такому разі прокурор зобов'язаний змінити пер­вісне обвинувачення чи цілком від­мовитися від нього (ч. З ст. 264 КПК України, ч. 2 ст. 36 Закону України 1991 р. "Про прокуратуру"). Це, є правовим і моральним обов'язком про­курора.

Відмова прокурора від державного обвинувачення становить особливий процесуальний інститут, що регламен­тує кримінально-процесуальну діяль­ність державного обвинувача, обумов­лює прийняті ним у судовому засі­данні рішення, а також процесуальні наслідки такої правової позиції. За своїм змістом діяльність державного обвинувача в цих випадках має кри­мінально-процесуальний характер і, як будь-яка інша, складається з сукуп­ності процесуальних дій, що утворю­ють її структуру. Вона спрямована на досягнення визначеної мети — ви­правдання підсудного, оскільки, як зазначено в пункті 20 вищезгаданої Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, під час судового проце­су державні прокурори мають вияв­ляти об'єктивність і справедливість. Ця діяльність сприймається присут­німи в залі судового засідання, на неї орієнтуються учасники процесу: підсудний, захисник, інші особи.

Підставою для відмови від обви­нувачення можуть стати, по-перше, помилкова оцінка матеріалів кримі­нальної справи, по-друге, нові докази, здобуті судовим слідством.

Стаття 264 КПК прямо не вказує на момент, коли прокурор може від­мовитися від державного обвинува­чення, але її аналіз дозволяє дійти висновку, що така відмова можлива лише після судового слідства. Проку­рор зобов'язаний виконати всі перед­бачені ст. 22 КПК дії, тобто всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі об­ставини справи. На це звертається увага і в наказі Генерального проку­рора України від 28 жовтня 2002 р. № 5 "Про організацію підтримання державного обвинувачення в суді, забезпечення його відповідності кри­мінальному та кримінально-процесу­альному законодавству". Зокрема в пункті 2.9 зазначається, що прокурор може відмовитися від обвинувачен­ня тільки за результатами судового розгляду після того, як будуть вичер­пані всі можливості для підтверд­ження пред'явленого підсудному об­винувачення. Виникає питання: якого ж процесуального статусу набуває прокурор при відмові від державного обвину­вачення? Адже з моменту затверд­ження обвинувального висновку він набуває статусу державного обвину­вача, який зберігається і в ході судо­вого розгляду кримінальної справи при підтриманні ним державного об­винувачення. Відмова прокурора від державного обвинувачення, на мій погляд, позбавляє його цього статусу, оскільки, відмовляючись від обвину­вачення, він, так би мовити, само­усувається від продовження обвину­вальної діяльності.

У зв'язку з цим ще Г. Агеєва обґрунтовано зазначала, що прокурор не може залишатися державним обви­нувачем, якщо він відмовився викри­вати підсудного перед судом. Тому заслуговує на увагу питання щодо його процесуального статусу, доціль­ності його подальшої присутності в залі судового засідання після викла­дення своєї позиції в постанові про відмову від обвинувачення. Особливо це стосується тих випадків, коли по­терпілий та його представник реалі­зовують надане їм право вимагати продовження розгляду справи і під­тримують обвинувачення (ч. 3 ст. 264, ч. 2 ст. 267 КПК).

Якщо звернутися до положень чин­ного кримінально-процесуального законодавства України, то ми не зуст­рінемо згадки про те, що суд зо­бов'язаний вивести прокурора із судо­вого процесу при його відмові від державного обвинувачення — і це цілком зрозуміло, оскільки він є самостійним, процесуально незалеж­ним учасником судового розгляду. Як суб'єкт кримінально-процесу­альних відносин прокурор, що пред­ставив на розгляд суду тезу про вин­ність підсудного, самоусувається від обвинувачення шляхом винесення пос­танови про відмову від його підтри­мання, а тому з цього моменту він ні юридично, ні фактично не може бути стороною обвинувачення. Проте він усе ж продовжує бути учасником про­цесу. Так, відповідно до ч. 4 ст. 264 КПК прокурор у випадку, якщо цього вимагає охорона прав фізичних чи юридичних осіб або державних інтере­сів, може пред'являти чи підтриму­вати пред'явлений цивільний позов. Також він може здійснювати свою діяльність у вигляді надання висновків з питань, що виникають у судо­вому засіданні, у ході судового слід­ства може реагувати на порушення процесуальних норм із боку інших учасників процесу. Це пояснюється тим, що, крім виконання функції обвинувачення, прокурор сприяє дотриманню законності під час судо­вого розгляду.

Як видно з вищезазначеного, зміна ставлення прокурора до обвинувачен­ня зумовлює і зміну напряму його основної діяльності. Але було б неправильно думати, що прокурор, відмовившись від об­винувачення, тим самим приймає на себе функцію захисту. Прокурор не захищає підсудного. Хоча його дії спрямовані на "усічення" обвинува­чення, вони не переростають у захисну функцію, оскільки прокурор має на меті не захистити підсудного, а до­могтися об'єктивного і справедливого рішення в справі. У разі, коли в судовому розгляді прокурор відмовився від державного обвинувачення, а потерпілий не по­годився з ним, і суд виніс обвину­вальний вирок, прокурор, виходячи з позиції, яку він зайняв і яка має бути послідовною, на мою думку, по­винен подати апеляційне подання. Так, А. Зозулинський обґрунтовано вважає, що винесення судом обвину­вального вироку при відмові проку­рора від обвинувачення породжує для останнього новий обов'язок — опро­тестувати в касаційному порядку (ос­каржити в апеляційному порядку) не­законний і необґрунтований вирок, якщо, звичайно, вирок суду не пере­конав прокурора в помилковості його позиції.

Відмова прокурора від обвинува­чення має певні правові наслідки, які можна диференціювати залежно від суб'єктів, яких вони стосуються. Так, виходячи з положень ч. 6 ст. 16-1 КПК щодо створення судом необхід­них умов для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здій­снення наданих їм прав, відмова про­курора від обвинувачення спричинює обов'язок суду роз'яснити потерпіло­му та його представнику їх право вимагати продовження розгляду справи і підтримувати обвинувачен­ня (ч. 3 ст. 264 КПК), а якщо вони не бажають скористатись цим правом — то в силу принципу змагаль­ності кримінального судочинства своєю ухвалою (постановою) закрити справу (ч. 2 ст. 282 КПК). Таким чином, для потерпілого та його пред­ставника реалізація зазначеного права полягає у можливості стати самостій­ним суб'єктом обвинувачення (ч. 2 ст. 267 КПК). Що ж стосується про­курора, то правові наслідки його відмови від обвинувачення визнача­ються, перш за все, підставами від­мови. У зв'язку з тим, що відмова від державного обвинувачення най­частіше обумовлюється помилковістю позиції, зайнятої прокурором при за­твердженні обвинувального висновку, виникає необхідність у з'ясуванні, які саме правові наслідки для прокурора породжує допущена ним помилка. У юридичній літературі висловлю­валася думка про те, що відмова про­курора від державного обвинувачен­ня за своїм змістом має "штрафний характер". Так, ще М. Шифман писав, що відмова від обвинувачення в про­цесі не є нормальною функцією про­курора, а надзвичайною обставиною, своєрідним штрафом за брак у роботі прокурорсько-слідчих органів, тому що при належному керівництві і нагля­ді за стадією досудового слідства і за сумлінної перевірки справи на ста­дії віддання до суду необґрунтова­ність обвинувачення має виявитися до судового розгляду справи.

На мою думку, така позиція — не зовсім вірна. Насамперед необхідно зазначити, що відмова від обвину­вачення ніяким чином не є самостій­ною функцією процесу, оскільки фун­кція — це визначений напрям проце­суальної діяльності, особливий її вид, що має упорядковану структуру.

Відмова прокурора від державного обвинувачення, як було зазначено вище, складається із сукупності про­цесуальних дій, спрямованість яких протилежна обвинувальній діяльності. Результатом цієї діяльності є визнан­ня нікчемності обвинувачення, що спричинює припинення функції обви­нувачення. Відмова від обвинувачення не може бути "надзвичайною обстави­ною", оскільки встановлення істини не може мати надзвичайного харак­теру. Така діяльність є одним із спо­собів реалізації принципу всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, а також результа­том кримінально-процесуального пі­знання на стадії судового розгляду кримінальної справи.

Рішення про відмову від обвину­вачення приймається прокурором, на якого як на представника державної влади, покликаного забезпечити закон­ність і обґрунтованість притягнення винних осіб до кримінальної відпові­дальності, покладається і реалізація обвинувальної функції, здійснення її в суворій відповідності з законом. І якщо в процесі виконання своїх про­цесуальних обов'язків прокурор уста­новить негативні елементи обвинува­чення, він зобов'язаний їх усунути. Формальним засобом такого усунення і є відмова прокурора від держав­ного обвинувачення.

Важливим у контексті цієї статті є й питання щодо процесуальних мож­ливостей прокурора при незгоді з по­зицією державного обвинувача, кот­рий відмовився від підтримання обви­нувачення, впливати на хід судового розгляду до закриття кримінальної справи або оскаржувати ухвалу (поста­нову) про закриття справи.

( !? Згідно зі ст. 348 КПК апеляцію на ухвалу, постанову про закриття справи мають право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також про­курор, який затвердив обвинуваль­ний висновок, — у межах обвинува­чення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції. Таким чином, прокурор, який відмовився від дер­жавного обвинувачення, і прокурор, який затвердив обвинувальний висно­вок, вже не можуть оскаржувати ухва­лу (постанову) про закриття справи. Визнання такого положення аксіома­тичним призведе до того, що вся сис­тема органів прокуратури буде позбав­лена можливості виправити позицію одного свого представника, який під­тримує державне обвинувачення у певній справі. Внаслідок такого під­ходу поняття "прокурор" безпідстав­но буде звужене до меж "державного обвинувача", а його відмова від обви­нувачення тлумачитиметься як оста­точна позиція органу кримінального переслідування, яка по суті не може бути оскаржена вищестоящим прокурором. Така практика є необґрунтованою і недоцільною. Як відомо, кінцевим етапом функції кримінального переслідування є підт­римання державного обвинувачення в суді. Таким чином, сприймання думки державного обвинувача як остаточної позиції органів прокуратури зумовить обмеження її можливостей щодо здій­снення кримінального переслідування, а це, в свою чергу, призведе до того, що прокуратура не зможе здійснити найважливіше своє завдання — спри­яти утвердженню верховенства зако­ну, зміцненню правопорядку, захисту прав і свобод людини і громадянина. Органи кримінального переслідування (як і вся система правосуддя) будуть паралізовані позицією однієї особи — державного обвинувача. !?)

Дещо інша ситуація має складатися стосовно вищестоящого прокурора. Відповідно до ч. 2 ст. 25 КПК Укра­їни він зобов'язаний на усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом захо­дів щодо усунення будь-яких пору­шень закону, від кого б ці порушення не виходили. Вбачається, що це по­ложення має поширюватись і на від­носини державного обвинувача і ви­щестоящого прокурора. Державний обвинувач у судовому засіданні не зв'язаний позицією органів досудового слідства і прокурора, який затвердив обвинувальний висновок. Він керується в суді своїм внутріш­нім переконанням і представляє суду свої власні переконання стосовно зас­тосування закону, що, на жаль, в кін­цевому підсумку не виключає мож­ливості його помилки. Невипадково при відмові прокурора від обвинува­чення, коли в результаті судового розгляду він дійде переконання про недоведеність пред'явленого підсуд­ному обвинувачення, закон вимагає від нього винесення мотивованої постанови (ч. З ст. 264 КПК), що до певної міри убезпечує від помилко­вого рішення. Пункт 2.9 наказу Гене­рального прокурора України від 28 жовтня 2002 р. № 5 "Про організацію підтримання державного обвинувачен­ня в суді, забезпечення його відпо­відності кримінальному та криміналь­но-процесуальному законодавству" закріплює певні обов'язки прокуро­рів, спрямовані на недопустимість необґрунтованої відмови від державного обвинувачення. Відповідно до нього "за правильність позиції у су­довому розгляді справ, законність і обґрунтованість постанов про відмо­ву від обвинувачення чи його зміну несуть персональну відповідальність державний обвинувач і прокурор або його заступник, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтримання державного обвинува­чення в суді."

Крім того, в цьому відомчому на­казі обґрунтовано вимагається, щоб відповідні постанови з цих питань ви­носилися виважено, для підготовки їх прокурори брали перерву у судово­му засіданні, зміст обов'язково погод­жували з прокурором або його заступ­ником, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтриман­ня державного обвинувачення в суді.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство України не передбачає будь-яких вимог щодо змісту та струк­тури постанови прокурора про від­мову від підтримання державного об­винувачення (крім необхідності її мотивування). Проте, враховуючи її виняткову значимість як процесуаль­ного документа, від якого залежить вирішення кримінальної справи, такі вимоги вбачаються дуже важливими. Тому слід погодиться з думкою В. Маляренка та І. Вернидубова, які про­понують до структури мотивувальної частини включити: викладення фак­тичних обставин справи так, як вони були встановлені досудовим слідст­вом; висновок про непідтвердження обвинувачення в суді — про відмо­ву від підтримання державного об­винувачення; аналіз та оцінку дока­зів досудового і судового слідства; юридичні та фактичні підстави для відмови від підтримання державного обвинувачення; причини та умови необґрунтованого притягнення особи як обвинуваченого, пропозиції щодо їх усунення; пропозиції, що стосуються поновлення порушених прав підсуд­ного; пропозиції про подальшу долю справи.

До речі, й відповідно до ст. 37 Закону України "Про прокуратуру" право внесення апеляційного, касацій­ного і окремого подань на вироки, рішення, ухвали і постанови судів на­дається прокурору і заступнику про­курора в межах їх компетенції неза­лежно від їх участі в розгляді справи в суді першої інстанції. Усе вищевикладене дає підстави стверджувати, що у разі незгоди ви­щестоящого прокурора з позицією державного обвинувача стосовно від­мови від обвинувачення він повинен мати змогу вплинути на прийняте рі­шення щонайменше шляхом оскар­ження судового рішення про закриття кримінальної справи.

Коли в  результаті  судового  розгляду  прокурор  прийде   до переконання,   що   дані   судового   слідства   не  підтверджують пред'явленого підсудному обвинувачення,  він  повинен  відмовитися від  обвинувачення і у своїй постанові викласти мотиви відмови.  В цьому випадку суд роз'яснює потерпілому та  його  представнику  їх право   вимагати   продовження   розгляду  справи  і  підтримувати обвинувачення.

Якщо при розгляді справи державний обвинувач дійде висновку, що дані судового слідства повністю не підтверджують обвинувачення підсудного, він зобов'язаний відмовитися від обвинувачення та викласти у постанові про відмову від обвинувачення мотиви відмови. Слід мати на увазі, що прокурор може відмовитися від обвинувачення тільки за результатами судового розгляду після того, як будуть вичерпані всі можливості для підтвердження пред'явленого підсудному обвинувачення.

Враховувати, що перегляд прийнятих судом відповідно до таких постанов рішень за ініціативою прокурорів в апеляційному порядку не допускається. Тому за правильність позиції у судовому розгляді справ, законність і обґрунтованість постанов про відмову від обвинувачення чи його зміну несуть персональну відповідальність державний обвинувач і прокурор або його заступник, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтримання державного обвинувачення в суді. Відповідні постанови з цих питань виносити виважено, для підготовки їх брати перерву у судовому засіданні, зміст обов'язково погоджувати з прокурором або його заступником, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтримання державного обвинувачення в суді. У справі, що надійшла з іншої прокуратури, про необхідність прийняття такого рішення заздалегідь повідомляти керівника прокуратури, який затвердив обвинувальний висновок у справі, у разі його відсутності - іншого керівника тієї ж прокуратури.

Тема (7): Акти прокурорського нагляду за додержанням і за­стосуванням законів

1) Вимога прокурора.

2) Протест прокурора.

3) Припис прокурора.

4) Подання прокурора.

5) Постанова прокурора.

6) Санкція прокурора

1) Вимога прокурора. Здійснення прокурором повноважень, передбачених у ч. 1 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру», пов'язано з використанням прокурорських актів у вигляді вимог. Така назва цих актів безпосередньо випливає з положень закону.

Зазначені вимоги можуть стосуватись:

- подання в прокуратуру документів і матеріалів, необ­хідних довідок, у тому числі щодо операцій і рахунків юридичних осіб та інших організацій;

- витребування рішень, розпоряджень, інструкцій, нака­зів та інших актів;

- витребування інформацій про стан законності і заходи щодо її забезпечення;

- проведення перевірок, ревізій діяльності підпорядко­ваних і підконтрольних підприємств, установ, органі­зацій та інших структур;

-виділення спеціалістів для проведення перевірок, ві­домчих, позавідомчих експертиз.

Вимоги про надання прокуратурі документів, матеріалів, довідок надсилаються, як правило, у зв'язку з перевірками виконання законів, у тому числі за конкретними звернення­ми громадян і юридичних осіб. Одержавши конфіденційну інформацію, прокурор повинен вжити заходів щодо немож­ливості її використання для цілей, не пов'язаних із здійс­ненням прокурорського нагляду.

Вимоги прокурора про надання йому актів (рішень, роз­поряджень тощо) можуть бути обумовлені потребою пере­вірити законність як окремих актів у зв'язку з перевірками виконання законів, так і актів, виданих за певний період (наприклад, розпоряджень голови районної державної адміністрації). Залежно від мети перевірки прокурор може витребувати як оригінали актів з наступним їх повернен­ням, так і їх копії.

Вимоги про надання інформацій про стан законності і заходи щодо її забезпечення стосуються узагальнених да­них про стан законності в певних господарських та інших системах, контролюючих органах, на підприємствах, в установах і організаціях.

Звернення з вимогами про проведення перевірок і ревізій обумовлені потребою використання потенціалу контроль­но-ревізійних органів для виявлення порушень закону у ме­жах їхньої компетенції, необхідністю з'ясувати в процесі їх проведення питання спеціального характеру шляхом засто­сування відповідної методики, запобігання підміни проку­ратурою зазначених органів і підвищення їх відповідаль­ності у сфері боротьби з окремими правопорушеннями в господарській та інших сферах. При цьому ревізія являє со­бою різновид перевірки. Це метод документального конт­ролю за фінансово-господарською діяльністю підприємства, установи, організації, дотримання законодавства з фінан­сових питань, достовірністю обліку і звітності, спосіб доку­ментального викриття недостач, розтрат, привласнень та крадіжок коштів і матеріальних цінностей, попередження фінансових зловживань. Адресатами вимог прокурора про проведення ревізій можуть бути відомчі контрольно-реві­зійні служби, а також органи Державної контрольно-реві­зійної служби в Україні в межах їхніх повноважень. Пере­вірки з інших питань проводяться різними органами відом­чого і позавідомчого контролю.

У відповідному акті прокурора слід окреслити коло пи­тань, які підлягають з'ясуванню при проведенні перевірки чи ревізії, а не обмежуватись загальною вимогою їх провести. Визначення кола осіб, які залучатимуться до перевірки, становить компетенцію керівника того органа чи установи, до якого звертається прокурор.

До вимоги прокурора про проведення перевірки чи реві­зії можуть бути додані документи, які є в його розпоря­дженні, і які можуть свідчити про наявність порушень. Доцільно зажадати від адресата не просто повідомити в про­куратуру про результати перевірки, але й надіслати всі ма­теріали — лише так можна упевнитись в тому, що перевірку чи ревізію проведену з належної повнотою.

На відміну від вимоги про проведення перевірки чи реві­зії, вимога прокурора про виділення спеціаліста спрямова­на на те, щоб особа з відповідним рівнем фахових знань брала участь в перевірці виконання законів, яка проводить­ся силами прокуратури (надавала працівникові прокурату­ри консультації, проводила спеціальні дослідження та ана­лізи тощо).

Порядок призначення експертиз при здійсненні проку­рорського нагляду за додержанням і застосуванням законів у чинному законодавстві належним чином не врегульовано. У кримінальному процесі мотивовану постанову про при­значення експертизи може винести слідчий (ч. 2 ст. 196 КПК), а в цивільному процесі — суд (ч. 1, ст. 143 ЦПК). Ви­сновки лише цих експертиз можуть визнаватись як такі у відповідних видах процесу. Експертизи, проведені на вимо­гу прокурора відповідно до п. З ч. 1 ст. 20 Закону «Про про­куратуру», для цього не можуть бути використані. Виснов­ки експертів такого роду можуть використовуватись прокурором як документальні матеріали при внесенні актів реа­гування в порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів, а в разі потреби експертизи проводяться повторно з додержанням вимог кримінального, цивільного і госпо­дарського процесу.

Вимоги про проведення експертиз адресуються керівни­кам державних органів, підприємств і організацій, де пра­цюють спеціалісти відповідного профілю та відповідної кваліфікації. В них повинні бути чітко сформульовані пи­тання, на які мають дати відповідь фахівці.

В особливій процесуальній формі реалізується повнова­ження прокурора викликати посадових осіб і громадян, ви­магати від них усних чи письмових пояснень щодо пору­шень закону. Для цього особам, які викликаються до про­куратури або в інше призначене прокурором місце, надси­лаються повістки, які за своїм змістом відрізняються від по­вісток, які використовуються для виклику обвинувачених (ч. 1 ст. 134 КПК), свідків (ст. 166 КПК), потерпілих (ст. 171 КПК). У повістці необхідно зазначити, що особа виклика­ється саме для давання пояснень на підставі п. 4 ч. 1 ст. 20 Закону «Про прокуратуру», а не для допиту, що певною мі­рою сприяє зняттю надмірного психологічного наванта­ження з особи, яка викликається.

У вимогах прокурора, надісланих на підставі пп. 1—3 ч. 1 ст. 20 Закону «Про прокуратуру», зазначаються встанов­лені самим прокурором строки їх виконання, а в повістках - дні і години, коли викликані особи мають з'явитись для давання пояснень.

З посиланням на статтю 8 Закону, у цих актах наголошу­ється на обов'язковості вимог прокурора і на відповідаль­ності за їх невиконання відповідно до ст. 185-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Особа, яка викликається за повісткою, попереджується про те, що від­повідно ч. 4 ст. 8 Закону «Про прокуратуру» її можуть до­ставити примусово органи міліції за постановою прокуро­ра. Виносячи таку постанову, прокурор повинен мати достовірні докази того, що викликана особа була повідомле­на про виклик, і що вона не з'явилась до прокуратури без поважних причин. Ці обставини обов'язково мусять бути викладеними в постанові, яка адресується начальнику від­повідного органу внутрішніх справ, і підлягає виконанню у зазначений в ній термін.

Актами реагування прокурора на виявлені порушення закону є протести, приписи, подання, постанови і санкції на затримання і видворення іноземного громадянина або осо­би без громадянства (ч. 2 ст. 20 Закону «Про прокурату­ру»). З метою забезпечення єдності вживання термінології для реалізації відповідних повноважень прокурора слід па­м'ятати, що протести — приносяться, подання і приписи -вносяться, постанови — виносяться, а санкції — даються.

2) Протест прокурора, який приноситься на підставі п. 1 ч. 2 ст. 20 Закону, являє собою акт прокурорського реагу­вання, в якому міститься а) вимога про перегляд б)незаконного акта в) органу влади, власника чи керівника підприємства, установи, організації, органу громадського об'єднання, рі­шення посадової особи, г) припинення незаконної дії і, як на­слідок цього, д) поновлення порушеного права.

Протест адресується прокурором або його заступником до органу, який видав незаконний акт, або до органу вищо­го рівня. Обрання того чи іншого варіанту залежить від та­ктичних міркувань, обумовлених потребою якнайшвидшо­го усунення порушення закону. Протест на постанову судді у справі про адміністративне правопорушення приноситься судді, який виніс постанову (ст. 290, 294, ч. 1 КУпАП).

При виявленні двох або більше незаконних актів, вида­них в різний час, але одним і тим же органом чи посадовою особою, приноситься один протест. Така практика сприя­тиме виконанню вказівки Генерального прокурора про не­припустимість штучного збільшення кількості актів проку­рорського реагування.

Крім письмових правових актів під різними назвами (рі­шення, постанови, розпорядження тощо) прокурор може опротестувати і усний акт керівника чи посадової особи. Йдеться про усні розпорядження і вказівки, які мають юри­дичні наслідки і тягнуть за собою порушення прав і свобод громадян та інтереси держави. Такі усні акти можуть, зок­рема, виражатись у відмові керівників і посадових осіб від вчинення дій, які приписуються законом (в прийомі на ро­боту, повернення трудової книжки тощо).

Незаконною дією, яка може бути опротестована прокуро­ром, є таке рішення посадової особи, яке, не будучи оформ­леним у письмовому вигляді і не доведеним до виконавців в іншій формі, реалізується цією ж посадовою особою (наприклад, дії коменданта гуртожитку з виселення особи, яка там проживає).

Протести на акти колегіальних органів, зокрема, місце­вих рад та їх виконкомів, адресуються цим органам. Поряд з цим у вступній частині протесту зазначається також прі­звище і посада голови цього органу. Також у вступній час­тині зазначається назва опротестованого акта (чи актів) чи окрема структурна частина акта (пункт, параграф тощо) і назва прокурорського акта (протест в порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів).

У разі, коли орган вищого рівня, куди у прокурора вини­кає потреба надіслати протест, є піднаглядним прокурору вищого рівня, процес опротестування виглядає таким чином. Міський чи районний прокурор надсилає протест про­курору області. Якщо підстави принесення і зміст протесту не викликають в останнього заперечень, він надсилає його для розгляду відповідному органу чи керівнику із своїм су­провідним листом, пропонуючи повідомити про результати розгляду і прокуратуру області, і міську чи районну проку­ратуру. Самостійне принесення прокурором протесту до ор­гану, на який не поширюються його наглядові повноважен­ня, може призвести до того, що протест не буде розглянуто.

В описово-мотивувальній частині протесту обґрунтову­ється невідповідність акта або його структурної частини чинному законодавству, тобто положенням Конституції України або законам України.

Неприпустимо обґрунтову­вати протест посиланнями на підзаконні, а, тим більше, відомчі нормативно-правові акти. В окремих випадках це можна робити лише поряд з посиланням на закон, якщо у підзаконному акті конкретизуються вимоги закону або роз­кривається механізм його дії.

Юридичне обґрунтування протесту включає у себе також посилання на відповідні норми Закону «Про прокуратуру» (п. 1,ч. 2ст. 20 і ст. 21).

Зміст заключної частини протесту значною мірою зале­жить від змісту і наслідків опротестованого акту чи рішення. У разі, коли опротестований акт чи його частина повніс­тю суперечать закону, в протесті ставиться питання про його скасування, а якщо усунути порушення можливо шляхом ре­дакційних уточнень окремих формулювань, то прокурор ви­магає привести його у відповідність з законом. При цьому неприпустимо одночасно ставити питання і про скасування акта, і про приведення його у відповідність із законом.

Якщо опротестовується акт нормативно-правового ха­рактеру, то в протесті пропонується не лише скасувати його на майбутнє, але й визнати такий акт не чинним з моменту видання. Це полегшить скасування виданих на його підста­ві індивідуальних правових актів.

Відповідно до ч. З ст. 21 Закону «Про прокуратуру», про­тест прокурора зупиняє дію опротестованого акта, це стосується не всіх випадків опротестування, а лише актів нормативного характеру або індивідуальних актів, не вико­наних на момент принесення протесту. У зв'язку з цим в за­ключній частині протесту доцільно дослівно відтворити ви­щезазначене формулювання закону. Прокурору не надано права зупиняти дію опротестованого акта — юридичним фактом, який викликає такі наслідки, є саме принесення протесту.

Якщо опротестований акт уже виконано, то зупинення його дії на час розгляду протесту позбавлено смислу, тому про це згадувати в протесті не потрібно. Натомість ставиться питання «про поновлення порушеного права». Це формулю­вання в ч. 2 ст. 21 Закону «Про прокуратуру» слід розуміти таким чином, що прокурор вимагає в протесті усунути про­типравні наслідки видання і виконання незаконного акта, наприклад, скасування наказу про звільнення працівника з його поновленням на роботі, і відшкодуванням збитків за вимушений прогул. Опротестовуючи незаконну дію, проку­рор вимагає її припинення (якщо дія має триваючий харак­тер) і усунення наслідків порушення закону.

У заключній частині протесту відтворюються також по­ложення ч. З ст. 21 Закону «Про прокуратуру» стосовно по­рядку розгляду протесту і повідомлення прокурора про ре­зультати.

3) Припис прокурора, який вноситься на підставі п. 4 ч. 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру», являє собою акт прокурорського реагування, безумовно обов'язковий для ви­конання і призначений для усунення очевидних порушень за­кону з метою запобігання істотній шкоді інтересам держави, підприємства, установи, організації, а також громадянам.

Вирішуючи питання щодо потреби застосувати цей акт реагування, прокурор повинен з'ясувати: а) чи є порушення закону очевидним (безспірним); б) чи може настати істотна (саме істотна, а не просто шкода) індивідуальним і держав­ним інтересам. Обидві ці обставини мають оціночний харак­тер. Наприклад, підставою для внесення припису може служити потреба запобігти техногенній аварії, значному за­брудненню навколишнього середовища, розголошенню державної таємниці, грубому порушенню особистих, полі­тичних і соціально-економічних прав громадян. Слід заува­жити, що в практиці прокурорського реагування припис використовується невиправдано широко, за відсутності ре­альних загроз заподіяння істотної шкоди, а інколи тоді, коли шкода уже заподіяна, і потрібно вживати заходів до її відшкодування.

Важливою умовою використання припису як акта проку­рорського реагування є можливість негайного усунення порушення закону. Якщо ж порушення можна усунути лише за умови вжиття тривалих за часом організаційних і техніч­них заходів, то, природно, припис прокурора неможливо виконати негайно, і тому краще використати інший акт прокурорського реагування.

За наявності названих вище умов, у приписі можна поста­вити питання про усунення порушень у формі видання неза­конних актів, вчинення дій і проявів бездіяльності органа чи посадової осики. Так само, як і протест, припис вноситься органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або ви­щому за рівнем органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення. При цьому під органом може розумітись орган держави, державне підприємство, установа чи органі­зація, громадський орган, підприємець чи уповноважена ним особа, яка здійснює управління підприємством чи господар­ською організацією. Звернення до посадової особи є можли­вим тоді, коли вона у складі органа очолює підрозділ або службу із спеціальним статусом і в силу цього наділена само­стійними владними повноваженнями.

Підвищений рівень імперативності прокурорського припи­су обумовлює необхідність забезпечити якомога оперативні­ше його виконання. Для цього використовуються особливі процедури його внесення (завірення гербовою печаткою про­куратури, вручення під розписку самому адресату або його представнику). Деякі прокурори практикують виклик керів­ників для вручення їм приписів з одержанням від них письмо­вих підтверджень про готовність виконати вимогу прокурора.

У вступній частині припису наводяться дані про те, кому він адресований, назва документа (припис про негайне усу­нення порушення закону). В описово-мотивувальній частині наводиться характеристика вчиненого правопорушення, обґрунтовується його очевидний характер, прогнозується на­явність причинного зв'язку між порушенням закону і можли­вістю істотної шкоди для прав та інтересів, що охороняються законом, потреба негайно усунути порушення для запобіган­ня виникненню або збільшенню розміру цієї шкоди.

На відміну від протесту, у ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» на адресата припису не покладається обов'я­зок розглянути припис, оскільки такий розгляд охоплюєть­ся його негайним виконанням. З вимоги усунення порушен­ня і починається його заключна частина. При цьому потріб­но обов'язково зазначити, які конкретно дії мають бути вчинені (скасовано незаконне розпорядження, припинена незаконна діяльність, (наприклад, ведення будівельних ро­біт, які загрожують безпеці довкілля), або взагалі утрима­тись від реалізації певних проектів). У заключній частині також роз'яснюється порядок оскарження припису в послі­довності підпорядкованості чи через суд, але при цьому під­креслюється, що оскарження не зупиняє його виконання. Наголошується також на тому, що невиконання припису може потягнути за собою не лише адміністративну відпові­дальність за ст. 185-6 КУпАП, але й кримінальну відповіда­льність в разі настання передбачуваної істотної шкоди або інших тяжких наслідків.

Однак прокурор, його заступ­ник, як і орган прокуратури, також може бути суб'єктом юридичної відповідальності за необґрунтоване внесення припису. Виконання такого необґрунтованого припису може бути пов'язане з істотною шкодою для виконавця, яку доведеться відшкодовувати (такі випадки були в практиці). Тому потрібно ретельно зважувати обґрунтованість запере­чень керівника або посадової особи, яким оголошується про намір внести припис, щоб не припуститись помилки.

4) Подання прокурора, яке вноситься на підставі п. 5 ч. 2 ст. 20 і ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» — це акт про­курорського реагування, в якому містяться вимоги про усу­нення порушень закону, причин цих порушень та умов, що їм сприяють, і яке вноситься у державний орган, громадсь­ку організацію або посадовій особі.

Поданню властиві певні риси, які відрізняють його від інших наглядових актів прокурора. По-перше, в переважній більшості випадків подання вносяться за наслідками пере­вірок виконання законів з приводу різних за характером порушень і часто мають комплексний характер. Вони також можуть вноситись на підставі узагальнень прокурорської практики. По-друге, підставою для внесення подання можуть бути не лише незаконні дії, але й протиправна бездіяль­ність посадових осіб. По-третє, метою подання може слугу­вати усунення не лише порушень закону, але й причин по­рушень та умов, які їм сприяли. Внесення окремих з них під­порядковано виключно цій меті.

Висновки прокурора в поданні повинні бути підтвердже­ні конкретними фактами порушень і кількісними даними, які характеризують поширеність окремих порушень, розмір матеріальних збитків від них та інші негативні наслідки. Невиконання вимог підзаконних (в тому числі відомчих) актів може розглядатись як умова, що сприяє порушенням закону. До числа інших умов можна віднести недоліки кон­трольної діяльності, обліку матеріальних цінностей, упу­щення у виховній роботі тощо. Окремі порушення закону можуть розглядатись як умови, що сприяють вчиненню ін­ших порушень.

Подання можуть вноситись і за окремими фактами пору­шень закону для вжиття відповідними органами заходів, спрямованих на недопущення подібного в майбутньому.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 20 Закону «Про прокуратуру» на рішення місцевої ради прокурор, залежно від характеру по­рушення, може внести подання або протест. Протести необ­хідно вносити тоді, коли існує потреба в їх перегляді через незаконність цих актів. Якщо ж акти уже втратили силу або порушення закону не потягнули за собою якихось істотних негативних наслідків, прокурор може обмежитись внесенням подання, в якому зажадати усунення умов, що сприяли порушенням закону (низький рівень правової підготовки праців­ників, бездіяльність або відсутність юридичної служби тощо).

Факти порушень у поданні необхідно персоніфікувати, назвавши конкретних винуватців для того, що поставити питання про притягнення їх до дисциплінарної і матеріаль­ної відповідальності. При цьому слід уникати внесення по­дань з одних і тих же питань одним і тим же керівникам, які самі повинні нести відповідальність за порушення. У таких випадках доцільно вносити подання в управлінські органи вищого рівня (якщо вони існують).

У вступній частині подання прокурор вказує його адреса­та, назву документа (наприклад, подання про усунення пору­шень законодавства про приватизацію державного майна).

Описово-мотивувальна частина подання може бути поділе­на на окремі структурні елементи за видами порушень закону. У такому багатоплановому поданні особливо важливо забез­печити послідовність викладу і наявність логічних переходів від одних елементів до інших, які доцільно починати узагаль­нюючими фразами, наприклад: «на підприємстві поширені порушення законодавства про умови праці підлітків».

Заключну частину подання треба починати не з вимоги розглянути подання (це адресат повинен зробити відповід­но до закону), а усунути порушення закону, причини пору­шень та умови, що їм сприяють. Залежно від змісту описо­во-мотивувальної частини, ці пропозиції повинні бути кон­кретними — в іншому разі не варто розраховувати на ефек­тивність заходів, вжитих за наслідками розгляду подання.

У заключній частині також відтворюється положення ч. 1 ст. 23 Закону «Про прокуратуру» стосовно невідкладно­го розгляду подання, вжиття не пізніше ніж у місячний строк відповідних заходів до усунення порушень закону, причин порушень законів та умов, що їм сприяють і повідомлення про наслідки прокурору. Якщо подання внесено колегіаль­ному органу, прокурор може в заключній частині висловити бажання взяти особисту участь в його обговоренні.

5) Постанови як прокурорські акти виносяться при реаліза­ції всіх наглядових функцій, в тому числі і при здійсненні нагляду за додержанням і застосуванням законів. У цьому разі постанова прокурора являє собою акт прокурорського нагляду, в якому прокурор (його заступник) залежно від ха­рактеру порушення закону порушує кримінальну справу, дисциплінарне провадження або провадження про адмініс­тративне правопорушення відповідно до п. З ч. 2 ст. 20 і ст. 24 Закону про прокуратуру.

Постанова прокурора про порушення дисциплінарного про­вадження надсилається органу чи посадовій особі, наділеній правом накладення дисциплінарного стягнення за порушення закону, в межах строку давності притягнення до дисциплінар­ної відповідальності, передбаченого у ст. 148 КЗпП або стату­тами про дисципліну працівників окремих категорій.

Постанова про порушення провадження про адміністра­тивне правопорушення виноситься у випадках, коли у пове­дінці винного є ознаки діянь, передбачених відповідною статтею КУпАП, в межах строку давності, передбаченого у ст. 38 КУпАП.

Постанова про порушення кримінальної справи при ви­явленні ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК) надсилається орга­нам дізнання або досудового слідства для проведення роз­слідування. В окремих випадках прокурор може взяти пору­шену ним справу до свого провадження.

Вступна частина постанови містить назву документу і його короткий зміст («про порушення кримінальної спра­ви», «про порушення дисциплінарного провадження», «про порушення провадження про адміністративне правопору­шення»), дату і місце винесення, прізвище та ініціали, поса­ду і класний чин прокурора або його заступника.

В описово-мотивувальній частині наводяться фактичні обставини виявленого правопорушення та дається його юридична оцінка. Зокрема, в постанові про порушення кри­мінальної справи зазначається привід до її порушення, зок­рема, безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину за наслідками перевірки виконання законів, підстава пору­шення — наявність ознак злочину, передбаченого відповід­ною статтею КК в діяннях тієї чи іншої особи, посилання на ч. 1 ст. 98 КПК, і п. З ч. 2 ст. 20 Закону «Про прокуратуру». Це обумовлено тим, що постанова прокурора про порушен­ня кримінальної справи є одночасно актом прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів, і за додер­жанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство (п. 11 ч. 1 ст. 227 КПК).

У постанові про порушення дисциплінарного прова­дження і провадження про адміністративне правопорушен­ня наводяться дані, що підтверджують факт проступку, да­ється його юридична кваліфікація та зазначається, за якою нормою закону винуватець має нести відповідальність (ст. 148 КЗпП), відповідна стаття КУпАП. У постанові також викладається зміст пояснення, яке дав порушник, і в разі потреби спростовуються його твердження.

У заключній частині постанови після слова «постано­вив» викладається зміст рішень прокурора («порушити кримінальну справу стосовно ... за ознаками злочину, пе­редбаченого ст. ... КК України», «порушити дисциплінарне провадження ...», «порушити провадження про адміністра­тивне правопорушення»), зазначається, кому надсилається постанова для розгляду (а не для виконання, як пишуть де­які прокурори), відтворюються положення ч. 2 ст. 24 Зако­ну «Про прокуратуру» в частині строку розгляду постано­ви. Оскільки в зазначеній нормі немає вказівки про потребу повідомити прокурору про наслідки розгляду постанови про порушення дисциплінарного провадження або прова­дження про адміністративне правопорушення, то відповід­ну вимогу в заключній частині постанови слід висунути, спираючись на п. 2 ч. 1 ст. 20 Закону «Про прокуратуру».

У постанові про порушення провадження про адмініст­ративне правопорушення необхідно зробити позначку про те, що особі, стосовно якої винесено постанову, роз'яснені іі права і обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП, а також долучити до постанови пояснення свідків, якщо вони є.

Оскільки постанова про порушення провадження про ад­міністративне правопорушення містить у собі всі необхідні відомості для розгляду відповідної справи, складання, крім того, ще й протоколу про адміністративне правопорушення не викликається необхідністю, за двома винятками.

Справи про порушення, передбаченні ч. 4 ст. 184 КУпАП (невиконання батьками або особами, що їх заміняють, обо­в'язків щодо виховання дітей, якщо це потягло за собою вчинення неповнолітніми діянь, що містять ознаки злочи­ну, відповідальність за які передбачена Кримінальним ко­дексом України, якщо вони не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність), ч. 2 ст. 186-6 КУпАП (зали­шення без розгляду протесту, подання або припису проку­рора чи несвоєчасну відповідь на нього), ст. 185-8 (ухилен­ня від виконання законних вимог прокурора про проведен­ня перевірки чи ревізії, виділення спеціалістів, надання ма­теріалів, прибуття за викликом), ст. 185-11 (розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під за­хист), розглядаються за протоколами, складеними прокуро­ром або уповноваженою ним особою з числа працівників прокуратури (ч. 8 ст. 225 КУпАП).

Справи про корупцію розглядаються судами за протоко­лами, складеними працівниками органів внутрішніх справ, СБУ та прокурорами (ст. 12 Закону України «Про боротьбу з корупцією»).

Отже, в цих випадках постанови прокурора про порушен­ня провадження про адміністративні правопорушення не мо­жуть служити підставою для розгляду відповідних справ.

До актів прокурорського реагування належить також рі­шення прокурора у справі щодо можливості затримання і видворення іноземного громадянина або особи без грома­дянства за підставами, передбаченими Законом України

6) Санкція прокурора — це дозвіл, що дається державному органу чи посадовій особі на застосу­вання примусових заходів, які обмежують права особи. Лише після санкціонування прийняте рішення може вико­нуватись, і, навпаки, відмова в санкціонуванні позбавляє таке рішення юридичної сили.

За санкцією прокурора підлягають затриманню органа­ми внутрішніх справ та органами охорони державного кор­дону і адміністративному видворенню особи, які ухиляють­ся від виїзду після прийняття рішення про видворення, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухи­лятись від виїзду.

Форма рішення прокурора про санкціонування чи про відмову в санкціонуванні законом або нормативним актом Генерального прокурора України не передбачена. На прак­тиці вона здійснюється шляхом накладення резолюції на постанові вищезазначених органів, завіреної гербовою пе­чаткою. Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону «Про прокурату­ру» право на давання санкції у таких випадках належить Генеральному прокурору України, його заступникам, про­курорам Автономної Республіки Крим, областей, міст Киє­ва і Севастополя.

Згідно ст. 263 КУпАП адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години. У виняткових випадках, у зв'язку з особливою потребою законами України може

бути встановлено інші строки адміністративного затримання.

- Осіб, які порушили прикордонний режим або режим у пунктах пропуску через державний кордон України, може бути затримано на строк до трьох годин для складення протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення - до трьох діб з повідомлення про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання або на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу.

- Осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, може бути затримано на строк до трьох годин для складання протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи, проведення медичного огляду, з'ясування обставин придбання вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їх дослідження - до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання або на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу.

Строк адміністративного затримання обчислюється з моменту доставлення порушника для складення протоколу, а особи, яка була в стані сп'яніння, - з часу її витвереження.

- Згідно п. 21, 22 ст.10 Закону „Про міліцію” у встановленому порядку міліція повинна виявляти і повідомляти закладам охорони здоров'я про осіб, які становлять групу ризику захворювання на СНІД, і здійснювати за поданням закладу охорони здоров'я з санкції прокурора привід цих осіб, а також інфікованих вірусом імунодефіциту людини, хворих на венеричні захворювання, хронічний алкоголізм і наркоманів, які вводять наркотичні засоби шляхом ін'єкцій, для обов'язкового обстеження і лікування;

- здійснювати привід до відповідних державних органів або установ згідно з чинним законодавством та з санкції прокурора громадян, які ухиляються від призову на військову службу;

- Згідно ст. 11Закону, міліції, для виконання покладених на неї обов'язків надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, яких запідозрено у занятті бродяжництвом, - на строк до 30 діб з санкції прокурора.

Санкціонування або відмова в санкціонуванні тих чи ін­ших рішень і дій, яке оформлюється відповідними актами, в сучасний період застосовується рідше, ніж це мало місце до «малої судової реформи» 2001 року. Це в першу чергу по­в'язано з передачею на розгляд суду питань, пов'язаних з арештами громадян, проведенням обшуків у житлі та іншо­му володінні особи, зняттям інформації з каналів зв'язку.

Як і у випадках, передбачених ч. 2 ст. 27 Закону «Про прокуратуру», рішення прокурора з приводу санкціонуван­ня перебуває в органічному зв'язку з рішенням органу, що здійснює ОРД, дізнання, досудове слідство, надає або не надає йому юридичної сили.

Ці рішення виносяться у випадках, передбачених законо­давством про оперативно-розшукову діяльність і Криміналь­но-процесуальним кодексом, а саме:

- у зв'язку з етапуванням особи, яка перебувала в роз­шуку і була затримана, до місця провадження слідства (ч. З ст. 139 КПК);

- у зв'язку з відстороненням обвинуваченого від посади (ч. 2ст. 147 КПК);

-у зв'язку з проведенням обшуку, за винятком обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. З ст. 177 КПК);

- у зв'язку з потребою у спецпідрозділів по боротьбі з ор­ганізованою злочинністю опечатувати архіви, каси, при­міщення та інші сховища, брати їх під охорону, наклада­ти арешт на грошові кошти та інші цінності фізичних чи юридичних осіб, вилучати предмети і цінності (ст. 12 За­кону України «Про організаційно-правові основи бо­ротьби з організованою злочинністю») (п. «б» ч. 4). Різновидом санкції прокурора є терміни «згода», «пого­дження», «дозвіл».

Так, відповідно до п. З ч. 2 ст. 14 Закону «Про оператив­но-розшукову діяльність» прокурор дає згоду на продов­ження оперативно-розшукової діяльності.

На стадії досудового слідства прокурором може бути дана згода слідчому на складання мотивованої постанови про направлення справи до суду для вирішення питань, пе­редбачених статтями 7—11 КПК, якщо відповідні постано­ви не виніс сам прокурор, на внесення подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вар­тою, якщо сам прокурор його не вніс (ч. 2 ст. 165-2 КПК).

Одержавши від слідчого кримінальну справу, що надій­шла в порядку, передбаченному статтями 7, 7-1, 7-2, 7-3, 8, 9, 10, 11-1 КПК, прокурор дає письмову згоду з постановою слідчого і направляє справу до суду, скасовує постанову слідчого і повертає йому справу з письмовими вказівками або змінює постанову слідчого чи виносить нову постанову (ст. 232 КПК).

Погодження здійснюється на:

- внесення до суду подання керівником оперативно-розшукового підрозділу або його заступником про прове­дення окремих оперативно-розшукових заходів у зв'яз­ку з перевіркою заяв і повідомлень про злочини (ч. 5 ст. 97 КПК);

- звернення слідчого до суду з поданням про продовжен­ня строку тримання під вартою (ч. 1 ст. 165-3 КПК);

- внесення слідчим до суду подання про проведення об­шуку житла чи іншого володіння особи (ч. 5 ст. 177 КПК); примусової виїмки з житла чи іншого володін­ня особи (ч. 4 ст. 178 КПК);

- внесення слідчим до голови апеляційного суду за міс­цем провадження слідства подання про накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з кана­лів зв'язку (ч. 4 ст. 187 КПК);

- внесення слідчим до суду подання про проведення огля­ду житла чи іншого володіння особи (ч. 4 ст. 190 КПК).

Прокурору також надано право давати дозвіл на обран­ня запобіжного заходу у вигляді застави щодо особи, яка знаходиться під вартою (ч. 4 ст. 154-1 КПК).

Альтернативними рішеннями прокурора стосовно згоди, погодження і дозволу можуть бути відмова в дачі згоди у дозволі чи погодженні.

Всі рішення з цих питань оформлюються шляхом відпо­відних резолюцій на постановах і поданнях слідчого, за ви­нятком відмови в погодженні подання органу дізнання або слідчого до суду, коли прокурор відповідно до зобов'язаний винести мотивовану постанову, оригінал якої з поданням слідчого долучається до кримінальної справи. На підставі цього документу можна в майбутньому зробити більш предметний висновок щодо законності прийнятого проку­рором рішення.

У разі виникнення потреби в ексгумації трупа для його наступного огляду з участю судово-медичного експерта, має місце затвердження прокурором відповідної постанови слідчого (ч. 2 ст. 192 КПК).