III. Германский период.

В противоположность единой Франции, с сильной центральной властью, Германия представляла собою множество больших и малых королевств, герцогств и княжеств с независимою законодательною властью. Поэтому в первой половине XIX века в пределах Германии действовали многочисленные источники права (вексельных уставов 56). Гражданское право, покоящееся главным образом на римских источниках, было недоступно населению по языку и не отвечало требованиям современного оборота.

Между тем совместная защита отечества против Наполеона I подняла национальный дух немцев. Желание иметь одно немецкое гражданское право не осуществилось ввиду подозрительного отношения к этому вопросу со стороны германских правительств, справедливо опасавшихся, что правовое объединение отразится на их самостоятельности. Усиленные экономические сношения привели, однако, к таможенному союзу. 3а этим первым шагом должны были последовать другие на той же экономической почве. Выставлялось, что для развития торговли необходима определенность права, а этому уже не отвечает ни римское право, ни средневековые статуты, между тем как интересы торговли - это интересы казны. Втайне позволяли себе мечтать, что дважды (1814 и 1848 гг.) неудавшаяся попытка выдвинуть вопрос о едином гражданском кодексе найдет свое осуществление, если начать дело с той его части, которая не затрагивает ни религиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, и скорее всего обойдет политическую ревнивость правительства. После удачного в 1847 г. издания общенемецкого вексельного устава можно было решиться и на кодификацию торгового права. В результате получился общенемецкий торговый кодекс Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, изготовленный в 1861 г.

Это уложение состоит из пяти книг: 1) о торговых деятелях, 2) о торговых товариществах, 3) о негласном товариществе и соединении для единичных операций, 4) о торговых сделках, 5) морское право.

Отсюда видно, что, в отличие от французского, немецкий кодекс исключил формальное право. Если не считать последней книги, то немецкий торговый кодекс имеет значение не дополнительное только, а действительно параллельное. Рядом с устарелым, несогласованным, малопонятным гражданским правом, торговый кодекс, имеющий в основе принципы, соответствующие требованиям современного оборота, стройный, благодаря систематичности и логичности своих постановлений, написанный прекрасным языком, - произвел самое выгодное впечатление. Его влияние стало быстро вытеснять влияние французского кодекса. Конечно, этому способствовало также политическое и культурное значение, которое приобрела Германия во второй половине XIX столетия.

Так как главною причиною выработки торгового кодекса выставляли многочисленность источников гражданского права и неудовлетворительность их содержания, то следовало ожидать, что полное обновление гражданского законодательства, состоявшееся в политически сплоченной Германии, в исходе XIX века, устранит тот дуализм частного права, который имел свое основание в обстоятельствах, уже устраненных. Но это ожидание не оправдалось. В 1897 г. выпустили не новое издание прежнего, а можно сказать, новый германский торговый кодекс. Какие же причины побудили к сохранению обособленного торгового законодательства? На неудовлетворительность и разнообразие гражданского права уже нельзя было ссылаться. Может быть, принципы торгового оборота несогласуемы с добрыми нравами гражданского оборота? Но дело в том, что гражданское уложение извлекло для себя из торгового кодекса все то, что составляло его особый дух. Осталось одно соображение: торговый кодекс необходимо сохранить, как первый памятник национального сплочения немцев. Космополитическому торговому праву пришлось играть выдающуюся роль в национальном вопросе!

Во всяком случае, германский торговый кодекс 1897 г. мало напоминает о былом величии кодекса 1861 г. То была стройная система частного права, параллельная общегражданскому, ныне это какой-то дополнительный придаток к гражданскому уложению 1896 г. Правда, новый кодекс также делится на книги, которых у него четыре: 1) о торговом сословии, 2) о торговых товариществах и негласном товариществе, 3) о торговых сделках и 4) о морском праве. Но содержание главной, третьей, книги сильно сократилось и получило отрывочный характер, служебный по отношению к гражданскому уложению. Чтобы применять его нормы, нужно хорошо знать постановления последнего. Это уже не две системы частного права, а одно частное право, изложенное в двух кодексах.

Пётр Павлович Цитович исповедовал дуализм частного права, регламентирующего имущественный оборот. Он писал, что если даже и согласиться с утверждением В.А. Удинцева, будто бы "объединение частного права в одной системе создает практические удобства познания права и его применения", которых, впрочем, никто пока не испытал, то верно и другое, а именно, что объединение создаст такие несообразности, которых не закроет и не искупит "мысль об общности начал, лежащих в основании всего частного права". В каких же это общих началах могут быть наем кухарки и, например, страховой полис?

Теоретическим фундаментом дуалистического понимания частного права явились суждения П.П. Цитовича о том, что, соприкасаясь между собой по общей тематике, гражданское и торговое право различаются в другом. Основное понятие гражданского права, его отправной пункт - это юридическое отношение. Юридические отношения есть уединенные, разобщенные позиции их субъектов, которые лишь случайно, преходяще соприкасаются между собой через договорные сделки или правонарушения, а отчасти и в силу закона (например, соседские сервитуты). Господствующая в литературе и в кодексах теория гражданского права рассматривает юридическое отношение как возможный, гипотетический судебный казус, подвергая его анализу и расчленяя на составные части (элементы) именно в тех моментах, которые могут стать предметом судебного спора. Как судебный казус в проекции, юридическое отношение есть дело частное, оно безразлично для всех, кроме его субъектов, будущих сторон судебного казуса. В торговом праве имеются не одни только правила на предмет разрешения судебных казусов, могущих возникнуть из торгово-частных отношений. Труд и капитал выступают в нем в общем стремлении к приобретению, в союзе или в борьбе. Формы и способы объединения труда и капитала, средства и формы их союза и борьбы определяются именно торговым правом. Поэтому в торговом праве отражается та социальная организация имущественного быта, которая достигнута в конкретной стране в данное время. С этих позиций отправным пунктом торгового права является не юридическое отношение, а торговое предприятие. В силу социальной организации отдельные предприятия взаимно зависят одно от другого, причем не случайно, а непрерывно и постоянно воздействуют друг на друга, как учреждения, как органы имущественного быта и оборота.

В связи с этим П.П. Цитович замечает, что у римлян не было самостоятельного торгового права не потому, что отделение само по себе неправильно и не нужно, а потому, что на той ступени социальной организации имущественного быта, которая существовала в то время, для отдельного торгового права не находилось достаточного содержания. Все правила, которые существовали в этой сфере, могли быть размещены по разным рубрикам гражданского права. Самостоятельность, отдельность торгового права складывается только в средние века благодаря наличию двух обстоятельств. Во-первых, по причине все более радикального разделения труда и специализации профессий, вызванных исчезновением рабства. Во-вторых, в силу сохранения самобытности корпоративных и союзных форм в независимых итальянских городах, когда каждый город замыкается в границах своей черты, образуя самодержавную корпорацию, а его население распределяется в профессиональные группы, в гильдии и цеха.

Справедливости ради необходимо сказать, что многие известные авторы не считали П.П. Цитовича сторонником дуализма частного права. Так, В.А. Удинцев писал, что П.П. Цитович никогда не был сторонником крайних воззрений на торговое право как на специальную систему частного права, даже тогда, когда он выступал против слияния этих двух систем. Вместе с тем В.А. Удинцев отмечал, что исходя из общих соображений о кризисе в гражданском праве, о неудовлетворительности старых учений о собственности, об обязательствах, П.П. Цитович невольно обращался к торговому обороту и торговому уложению. Частное право представлялось наиболее совершенным в тех статьях и институтах, какие обретались в торговых кодексах, а торговый оборот казался наиболее благодарной почвой для осуществления тех реформ, какие вытекали из недостатков устарелых систем гражданского права.

Г.Ф. Шершеневич был ярким представителем монистического взгляда на частное право, регламентирующее имущественный оборот. Он отмечал, что, будучи одним из видов частного права, торговое право соприкасается с гражданским правом. Естественно, что взаимная связь обоих отделов частного права является самой тесной, поскольку они имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если вследствие некоторых обстоятельств торговый оборот сумел добиться для себя таких норм, которые не просто чужды гражданскому обороту, но даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения все же регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские. Это понятно, так как отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми. Каждому купцу приходится постоянно переходить из-под действия гражданского права под действие торгового и наоборот. Данное явление происходит не только потому, что купец вне своей промышленной деятельности является обыкновенным гражданином, но и потому, что торговые отношения, в которые ему приходится вступать, входят то в область торгового права, то в область гражданского. Покупка товара у производителя совершается по гражданскому праву, а расплата за него векселем - по торговому. Каждый торговый договор уже в силу того, что он договор, порождающий обязательство, предполагает применение общей части обязательственного права, а в силу того, что он сделка, - применение общей части гражданского права.

Применительно к российской правовой системе, Г.Ф. Шершеневич указывал, что если с теоретической и с практической точки зрения поставленный вопрос должен быть решен в пользу устранения дуализма там, где он исторически утвердился, то мало разумных оснований в пользу введения его в России, т.е. в стране, где ни историческое развитие, ни современное состояние законодательства не знают такого раздвоения.

Самобытные взгляды П.П. Цитовича о месте и роли торгового права, основанные на прочном теоретическом фундаменте, актуальны и в наши дни. Работы П.П. Цитовича, представленные в настоящем издании, без сомнения, являются классическими произведениями российской цивилистики. Ведь еще в прошлом веке профессор В.И. Синайский писал, что П.П. Цитович, как человек крупного дарования, в высшей степени оригинальный, оставивший большой след в области цивилистических наук, и как личность, и как ученый заслуживает самого серьезного внимания, глубокой проницательности современников и будущих поколений. («Очерк основных понятий торгового права» (Киев, 1886);( Цитович)

Проблема дуализма частного права.

К сожалению, большинство исследователей проблем дуализма ча­стного права и хозяйственного права пренебрегают этим соображени­ем. Уже в начале XX в., в эпоху, когда В.А. Удинцев выпустил обсужда­емую работу, проблема дуализма частного права была сформулирована почти что в современном виде — в виде проблемы хозяйственного пра­ва. От вопроса о том, насколько обоснованным и оправданным является деление частного права на гражданское и торговое, ученые перешли к совсем другой дискуссии: является ли торговое право частью граждан­ского в широком смысле слова (частного), или же это особая самостоятельная область права, параллельная праву частному?

Такая точка зрения, ясное дело, вполне соответствовала русским конкретно-историческим условиям (деятельность российских куп­цов действительно регулировалась нормами права гражданского хотя бы просто потому, что норм права торгового в их западном смысле в России просто не было), но никак не корреспондировалась с тради­ционным европейским понятием торгового права. Ничего удивитель­ного в этом и не было: откуда бы в России взялось сословие купцов, способное к тому же отстоять собственное самостоятельное право? Пересаживание на российскую почву западноевропейского опыта, тем более к началу XX в. уже здорово расходящегося с действительностью (никакого замкнутого сословия купцов там к этому времени уже не было, а многие прежде торговые сделки оказались достоянием неограниченного круга лиц), не могло принести никаких плодов, кро­ме отрицательных. Но и оставаться на собственной, «доморощенной» позиции русским ученым тоже было достаточно сложно, ибо Великие реформы 1860-х гг. создали предпосылки для формирования в Рос­сии не только правового государства и гражданского общества, но и цивилизованного предпринимательства (рыночной экономики); после­днее требовало повышенного к себе внимания, в том числе и в области правового регулирования.

Отсюда-то и возникла третья точка зрения (родоначальником ее в России был, по-видимому, А.Х. Гольмстен, продолжателями — П.П. Цитович (поздние работы, начиная с 1900 г.), В.А. Удинцев и А.И. Каминка; отчасти — А.Ф. Федоров), согласно которой торговое право рассматривалось как самостоятельное, не пересекающееся с граж­данским (частным) правовое подразделение, проникнутое неким особым «торговым» или «социальным» духом, в противоположность праву граж­данскому, базирующемуся на началах индивидуализма. Из плоскости структуры частного права проблема оказалась перенесенной в пло­скость системы права в целом, права публичного и частного. Теория по­пала на благодатную историческую почву, ибо прекрасно соотносилась с социалистическими умонастроениями — тогда только-только заки­павшими, но в итоге приведшими Российскую империю к катастрофе. Социальный дух предпринимательства должен поддерживаться публич­ным правом — вот основной лейтмотив русского торгового права!

И уж конечно не могло быть случайностью то обстоятельство, что русский Устав Торговый — самый объемный в Европе, но в то же время и самый бессодержательный, «…быть может, самый запущенный и, во всяком случае, самый хаотический отдел нашего законодатель­ства», этот «…склад обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра Великого» — несмотря на все к нему претензии, не поступавшие разве только от неграмотных и ленивых, благополучно просуществовал до 1917 г. О проекте Торгового уложе­ния, разработанном еще в 1810 г. и представленном Государственному совету в 1814 г., вспоминали разве только в историческом аспекте; о том же, чтобы параллельно с разработкой проекта Гражданского уложения 1899—1905—1913 гг. готовить проект Торгового уложения, речи даже не велось; напротив, было принято решение о включении постановлений о так называемых торговых сделках в Гражданское уло­жение. Все было плохо, а менять ничего не хотели! Почему? Причина проста и очевидна: русский Устав Торговый был средоточием норм публичного торгового права — тех самых норм, которые (за отсутствием в России исторических традиций в объективном обособлении торго­вого права, за отсутствием подкрепления его социального духа, так сказать, «снизу») укрепляли пресловутый «социальный дух» торгового права «сверху».

Итак, проблема «дуализм или монизм» частного права оказалась уничтоженной и переведенной в иную плоскость именно русскими дореволюционными, а вовсе не советскими, как это принято считать, учеными. Частное право едино, но оно не монистично. Вопрос о его монизме или дуализме ставить просто некорректно: то, что ранее со­ставляло элемент системы частного права (торговое право), оказалось частично вынесенным за ее пределы и помешенным в этакий «парал­лельный мир» — объединенным с элементами системы публичного права. Начала частного (гражданского) права подлежат применению исключительно к гражданскому обороту в узком смысле этого слова, в то время как торговый (предпринимательский, коммерческий) оборот, выведенный в сферу «смешанного», частно-публичного правового регули­рования, оказался подчиненным этим принципам только в той степени, в которой это не исключалось положениями права публичного. Именно так проблему дуализма частного права решило и Советское правитель­ство во главе с В.И. Лениным, высказывание которого о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», сегодня цитируется чаще других ленинских сентенций. Проблема дуализма частного права свелась в сфере права торгового к проблеме разграничения права на публичное и частное.

Выше, в очерке настоящего исследования, мы указывали, что граница между публичным и частным правом исторически непосто­янна, изменчива. То, что в одно время у одного народа составляло предмет регламентации права частного, в другое время или в другом обществе вполне могло составлять предмет права публичного и на­оборот. Частное и публичное право преследуют одну цель: обеспе­чить динамичное развитие сплоченного общества, состоящего из свободных личностей. Следовательно, если перенесение проблемы дуализма частного права в плоскость основного разделения права верна, то гражданское и торговое право «…стремятся к одной цели, совпадая в этом и с публичным правом, от которого (а также друг от друга. — В.Б.) отличаются лишь организацией юридических средств». Гражданское и торговое право едины в части своих задач и целей, но в то же время различаются арсеналом используемых ими средств, спо­собов и приемов регулирования. На различных исторических этапах, в различных кодификациях, судах, доктринах на первый план выходили то цель, то средства. А это значит, что проблема единства дуализма частного права вечна. Ученые всегда будут спорить: одни отстаивать монизм, другие дуализм частного права.

Что же получается: идея самостоятельности торгового права умерла, а само торго­вое право «усохло» до публичной регламентации отдельных элементов торгового оборота, который в целом имеет частноправовой характер? Ни в коем случае! в том весь парадокс и состоит, что в настоящее время совершается не столько «реакция идеи самостоятельного торгового пра­ва», сколько «окончательная реализация этой идеи» в данных конкретно-исторических условиях. Торговое право не умерло — произошло лишь очередное перемещение границы права публичного и частного. Раци­ональное или нет — это другой вопрос, но так случилось, что сегодня гражданское право заполнило собою все поры частной жизни, вклю­чая участие частных лиц в промышленном производстве и товарном обмене (экономических и хозяйственных отношениях). Частным ли­цам сейчас удобнее не создавать особое торговое право и не рассчиты­вать на его создание публичной властью, но гораздо предпочтительнее опереться в своей торговой деятельности в основном на право частное, гражданское. В других условиях торговое право могло бы полностью «выдавить» частное право либо «опубличить» ту или иную сферу граж­данского оборота. Политика России советской направила ситуацию по второму варианту развития, причем в его самом жестком варианте; политика России современной ориентируется на первый путь.

Принятие во многих странах наряду с гражданскими также торговых кодексов получило название дуализма частного права. Здесь слово «дуализм» означает всего лишь раздельное существование гражданского и торгового законо­дательства, сведенного в гражданский и торговый кодексы. Наряду с этим встречаются суждения о дуализме публично­го и частного права. Следует отметить неудачность использования термина «дуализм» по поводу одновременного существования граж­данского и торгового кодексов. Дуализм представляет собой философскую концепцию, объясняющую бытие как состоя­щее из двух противоположных и несоединимых друг с дру­гом начал: духа и материи. Это воззрение возникло более 2,5 тыс. лет назад у философской школы гностиков. В даль­нейшем оно было развито Р. Декартом и И. Кантом, кото­рые утверждали о существовании субстанций двух родов: материи и духа. Они существуют порознь и не совпадают друг с другом. Суждения о дуализме гражданского и торгового права неприемлемы уже потому, что они являются отраслями час­тного права, имеют общие методы регулирования, системы правовых средств. Торговое право непосредственно связано с гражданским, составляя вместе с ним определенную це­лостность. Поэтому нет оснований для противопоставле­ния их друг другу, как это предполагает дуалистическая концепция. Однако приходится отмечать явление, которое можно назвать эклектикой кодексов. Оно выражается в том, что ни в одном кодексе не обеспечивается предметное единство, не соблюдается четкость очерчивания своего предмета. Поми­мо собственно коммерческой деятельности кодексы регули­руют также иные вопросы, не относящиеся напрямую к продвижению товаров, даже вообще никак не касающиеся торговли. Так, Германское торговое уложение наряду с торговлей регулирует перевозку грузов и даже пассажиров, экспеди­ционную деятельность. В Единообразном торговом кодексе США значительное место уделено обращению ценных бу­маг, регулированию банковских операций, договору арен­ды. Торговый кодекс Португалии помимо торговых сделок регулирует обязательства займа, страхования, перевозки. Таким образом, практически в каждом торговом кодексе содержатся нормы о торговом обороте, образующие ядро этого акта, и ещё добавочные положения, лишь косвенно касающиеся торговли или даже не относящиеся к ней. Дан­ное обстоятельство порождает неверные представления о содержании торгового права и его соотношении с правом гражданским. В литературе по торговому праву зарубежных стран нередко можно встретить мнение об отнесенности к торговому праву всех институтов, которые включены в тор­говые кодексы. Определяя сферу действия торгового законодательства, мы должны принять очевидное и неоспоримое положение, что тор­говое законодательство призвано регулировать торговлю и те операции, которые непосредственно ее обслуживают. Чем же объяснить в таком случае, что торговые кодексы содержат отчасти нормы не о торговле? Для ответа на этот вопрос следует обратить внимание на тот важный факт, что в кодексах разных стран «неторговые разделы» являются совершенно различными. Именно здесь, в этом несовпаде­нии, удается отыскать корни рассматриваемого феномена. Причина весьма прозаична. Дело в том, что законодате­ли — и это общемировая практика — стремятся использо­вать издание торгового закона для попутного решения в нем вопросов, порой совершенно не относящихся к торгов­ле, но назревших и требующих законодательного урегули­рования. Указанное обстоятельство, однако, не должно слу­жить основанием для размывания предмета, нарушения отраслевого единства и содержательной целостности тор­гового права. Поэтому те установления, которые содержат­ся в торговых кодексах, но не относятся к регулированию торговой деятельности, не должны включаться в предмет торгового права.

Хозяйственное право — комплексная отрасль права, нормы которой регулируют общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности^[1]. Отрасль находится на стыке гражданского и налогового права.

Термин «Хозяйственное право» применялся как единый во времена СССР, в настоящий момент нередко данная отрасль правового регулирования, особенно в Российской Федерации, именуется как-Предпринимательское право.

В 1920-50-х годах в СССР предпринимались попытки принятия Хозяйственного кодекса, который бы действовал наряду с Гражданским кодексом.

Данное направление кодификации реализовано на Украине, где в 2003 году был принят и вступил в силу с 1 января 2004 года Хозяйственный кодекс Украины.

В Российской Федерации продолжается разработка Предпринимательского кодекса

Развитие хозяйственного права в советский период

В системе советского права наиболее остро стоял вопрос о единстве и дифференциации правового регулирования имущественных отношений. Основные споры велись между представителями хозяйственно-правовой и цивилистической концепций. Суть первой заключалась в регулировании единой отраслью хозяйственного права отношений по осуществлению хозяйственной деятельности (отношений по горизонтали между юридически равноправными товаропроизводителями) и отношений по руководству этой деятельностью (отношений по вертикали между органами государственной власти и товаропроизводителями)^[3].

С 1921 г. на факультете советского права МГУ было начато преподавание хозяйственного права наряду с гражданским, трудовым и римским частным правом, а в 1925 году было создано хозяйственно-правовое отделение. Хозяйственно — правовое отделение готовило юрисконсультов для хозяйственных предприятий. На всех отделениях курс хозяйственного права читал известнейший юрист того времени, профессор И. С. Перетерский.

Огромный вклад в становление советского Хозяйственного права внесли В. А. Краснокутский, И. Б. Новицкий, П. И. Стучка, М. М. Агарков, А. Г. Гойхбарг, Д. И. Курский. Благодаря их усилиям в 20-е годы были приняты Гражданский и Земельный кодексы, разработаны проекты Хозяйственного, Торгового, Промышленного, Кооперативного кодексов.

Объективными предпосылками возникновения советского Хозяйственного права (как отрасли и науки) в 20-е годы явились укрепление социалистического сектора экономики и укрепление плановых начал в народном хозяйстве страны. Правоведы, исследовавшие проблемы в области Хозяйственного права, стремились создать некий компромисс публичного и частного права, приспособленный к новым экономическим условиям. Острые дискуссии разгорелись по вопросам о сущности и пределах Хозяйственного права, о его отличии от смежных отраслей права и т. д.

Одним из основополагающих трудов того времени в области Хозяйственного права стало «Советское хозяйственное право» профессора В. Н. Шретера. Данный научный труд был посвящен проблеме научной систематики советского Хозяйственного права как комплексной отрасли права, где весь законодательный материал, за исключением Гражданского Кодекса, распылен в массе отдельных постановлений. Также следует отметить труд «Методические разработки по хозяйственному праву» (1925) Ф. И. Вольфсона.

Развитие науки и возрождение преподавания Хозяйственного права связано с принятым в 1964 году постановлением ЦК КПСС «О мерах по дальнейшему развитию юридической науки и улучшению юридического образования в стране». На юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова Хозяйственное право читалось на IV курсе дневного отделения, V курсе вечернего отделения для студентов всех специализаций с 1966 учебного года в рамках кафедры Гражданского права.

Первый учебник по Хозяйственному праву, после его возрождения в учебных планах юридических факультетов и вузов был подготовлен авторским коллективом под руководством доктора юридических наук, профессора В. В. Лаптева («Хозяйственное право». М., Юридическая литература, 1967 г.). Во втором издании этого учебника вышедшем в 1970 году в том же издательстве в качестве автора принимал участие, читавший лекции по Хозяйственному праву на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор Корнеев С. .

В 1975 году Центральный Комитет КПСС и Совет Министров СССР принимают постановление «О мерах по дальнейшему совершенствованию хозяйственного законодательства». Признание Хозяйственного права самостоятельной отраслью советского права было построено на том, что им регулировались социалистические хозяйственные отношения, но не все, а только возникающие в процессе осуществления экономической деятельности или руководства ею, и не в полном объёме, а лишь в меру участия на обеих сторонах социалистических хозорганов (предприятий, организаций, органов управления, планирования и т. д.).

Окончательное выражение концепция Хозяйственного права получила в подготовленном и изданном авторским коллективом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова и кафедры гражданского права Свердловского юридического института учебном пособии «Хозяйственное право», под редакцией доктора юридических наук, профессора В. П. Грибанова и заслуженного деятеля науки РСФСР, профессора О. А. Красавчикова с грифом Министерства высшего и среднего специального образования СССР в качестве учебного пособия для студентов вузов, обучающихся по специальности «Правоведение». В нём отмечалось, что хозяйственное законодательство можно признать комплексным образованием, являющимся внешним проявлением, формой сложного взаимодействия норм различных отраслей социалистического права в регулировании разных сторон хозяйственной деятельности.

Наиболее видным критиком «теории хозяйственного права» был О. С. Иоффе.

Современное хозяйственное право

Современное хозяйственное право рассматривается как самостоятельная отрасль права, определяющая правовые основы хозяйствования и регулирующая отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности, связанной с изготовлением и реализацией продукции, выполнением работ и оказанием услуг для удовлетворения потребностей отдельных потребителей и общественных нужд. Нормативной основой хозяйственного права является хозяйственное законодательство.

При этом хозяйственная деятельность как предмет регулирования хозяйственного права выделяется своей сложностью, многоэтапностью, профессиональным и систематическим характером, отличающим эту деятельность от потребительских отношений, где всецело действуют нормы гражданского права.

Концепция хозяйственного права основана на согласовании частно-правовых (горизонтальных) и публично-правовых (вертикальных) отношений в сфере хозяйствования, что предполагает формирование соответствующих правовых норм на основе сочетания рыночного саморегулирования экономических отношений и государственного регулирования макроэкономических процессов.

Считается, что вне такого согласования частно-правовые и публично-правовые отношения в сфере хозяйствования развиваются разнонаправленно, противоречат друг другу, сдерживая развитие экономических отношений и создавая коллизии в их правовом регулировании.

Хозяйственное право позволяет охватить единством регулирования не только коммерческие, но и некоммерческие отношения в сфере хозяйствования. Это позволяет говорить о большей инструментальной ценности концепции хозяйственного права, чем концепции предпринимательского права.

В Российской Федерации позиции сторонников концепции хозяйственного права не так сильны, как на Украине, где принят и действует самостоятельный Хозяйственный кодекс. Среди современных российских юристов-хозяйственников выделяются В. С. Мартемьянов, В. В. Лаптев, И. В. Дойников, И. В. Ершова, О. М. Олейник и др.

Предпринимательское право

Предпринимательское право — комплексная интегрированная отрасль права, совокупность правовых норм, регулирующих на основе соединения частных и публичных интересов отношения в сфере организации, осуществления предпринимательской деятельности и руководства ею.

Сторонники концепции утверждают, что самостоятельность данной отрасли обусловлена, как минимум, тремя факторами.

• Во-первых, предпринимательская деятельность как предмет регулирования имеет ряд специфических черт, отличающих её от иных сфер человеческой деятельности.

• Во-вторых, помимо частной сферы существует и будет существовать предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики. Государственное предпринимательство требует особого правового регулирования, выходящего за традиционные рамки частного права.

• В-третьих, в современных условиях сформировалась специфическая форма взаимосвязи государства и рынка, при которой регулирование предпринимательской деятельности требует особых методов, нередко чуждых частному праву в связи с тем, что они основаны на публично-правовых, властных началах.

Развитие предпринимательского права в дореволюционный период

Истоки науки Хозяйственного и Предпринимательского права берут своё начало в трудах виднейших российских учёных-юристов XVIII — начала XIX в.в., связавших свою жизнь и творчество с Московским университетом.

К. Д. Ушинский, окончивший юридический факультет Московского университета, в своих работах (середина XIX века) впервые в правовой науке обосновывал необходимость выделения из Гражданского права в качестве самостоятельной правовой отрасли Хозяйственного права. Следует также учитывать, что проблемы правового регулирования предпринимательства в Российской Империи исследовались учёными в сферах гражданского, торгового, финансового, земельного права, что свидетельствовало о комплексной природе науки и отрасли предпринимательского права.

В 1876 году профессор Н. О. Нерсесов в целях специального изучения проблем правового регулирования предпринимательской деятельности основывает в Московском университете кафедру торгового права и впервые в университете приступает к чтению лекций по торговому праву, а позднее (в 1896 г.) опубликовывает книгу «Торговое право».

Заметный вклад в формирование идей предпринимательского права внёс И. И. Янжул, в конце ХIХ — начале XX в. профессор Московского университета, получивший образование в сфере права, экономики и финансов в Москве, Лондоне, Лейпциге и Дрездене, в своих трудах особое внимание уделял вопросам правового регулирования предпринимательства в Российской Империи и, прежде всего, в сфере производственной деятельности (конец ХIХ — начало XX в.), а также ставил вопрос о неразрывном сочетании частно-правовых и публично-правовых начал в регулировании предпринимательских (торговых, промышленных, земельных и т. п.) отношений.

Следует отметить, что научные идеи Предпринимательского права также получили своё развитие в работах других величайших учёных, жизнь и творчество которых не связаны с Московским университетом, но о которых необходимо упомянуть: П. П. Цитовича («Учение о предпринимательской прибыли" (Киев, 1889); «Очерки по теории торгового права» (СПб., 1902); Г. Ф. Шершеневича («Курс торгового права» (М., 1908), а также А. И. Каминки («Акционерные компании. Юридическое исследование» (СПб. 1902); «Предпринимательские союзы (очерки картельного права») (СПб., 1909); «Основы предпринимательского права» (Петроград, 1917).

Формирование современной концепции предпринимательского права

Современная концепция предпринимательского права как отрасли права, отрасли законодательства, науки и учебной дисциплины исходит из того, что рынок в классическом понимании и государственно-регулируемый и социально-ориентированный рынок в современных условиях (а именно в этом состоит задача формирования рыночной экономики) — это не одно и то же^[1]. Сторонники концепции утверждают, что помимо частной существует и будет существовать предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики. Однако дело не только в наличии особой формы предпринимательской деятельности — государственного предпринимательства, требующего особого правового регулирования, выходящего за традиционные рамки частного права. В современных условиях сформировалась специфическая форма взаимосвязи государства и рынка, при котором регулирование предпринимательской деятельности методами частного права (традиционно, следовательно, в рамках гражданского права) попросту невозможно. Представления о том, что такого рода отношения можно урегулировать в рамках традиционного частного (гражданского) права, в законодательной практике приведут неизбежно к одному из двух последствий: к включению в гражданский кодекс чуждых ему элементов государственного, публичноправового характера либо к идее регулирования государственного предпринимательства на внерыночной основе. Отсюда можно сделать вывод о том, что поскольку гражданское право, равно как и торговое именно в качестве частного, органически не приемлет институт рыночно-государственной экономики, государственно-регулируемого и социально-ориентированного рынка, то, следовательно, объективно возникает потребность возникновении Предпринимательского права.

Предпринимательское право как отрасль права

Предпринимательское право сегодня является неотъемлемой частью системы российского права как права рыночной экономики. Однако понимание предпринимательского права как самостоятельной комплексной интегрированной отрасли российского права, а тем более с тенденцией его перерастания в основную отрасль права не всегда разделялось всеми правоведами. Вопрос о единстве и дифференциации правового регулирования имущественных отношений являлся дискуссионным в советское время. Основные споры велись между представителями хозяйственно-правовой и цивилистической концепций. Суть первой заключалась в регулировании единой отраслью хозяйственного права отношений по регулированию хозяйственной деятельности (отношений по горизонтали между юридически равноправными субъектами) и отношений по руководству этой деятельностью. Сторонники цивилистического подхода отстаивали точку зрения, согласно которой хозяйственные отношения не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права, а должны регулироваться разными отраслями права (гражданским, административным, финансовым и др.).

Наиболее последовательно точка зрения, согласно которой предпринимательское право не может обособляться в специальную отрасль права отстаивается в работах Е. А. Суханова. В то же время он признаёт "обособление соответствующего законодательного массива а также выделение учебной дисциплины, посвящённой изучению правового регулирования предпринимательской деятельности, которые имеют комплексный характер, охватыватывая как частноправовые, так и публично-правовые конструкции^[2]".

Сторонники коцепции предпринимательского права исходят из того, что законодательство в сфере предпринимательства, экономики не может быть только частным или только публичным. Соответствующие сферы жизнедеятельности общества в силу своей специфики не предполагают возможность формирования исключительно частного или публичного законодательства. К тому же разграничение права на отрасли и обоснование их самостоятельности - немаловажный вопрос для правовой науки и преподавания права. Но это проблема больше внутриправовая, важная для самих учёных-юристов. Для общества в целом главным являются полнота и эффективность правового регулирования предпринимательства в РФ.

Концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права уже много лет разрабатывается в РФ и в зарубежных странах (концепция "бизнес-права" или business law). С этих позиций не утрачивают сделанные более 60 лет назад выводы В. К. Райхера о том, что комплексные отрасли права должны соответствовать трём условиям:

1. Совокупность правовых норм должна соответствовать определённому, специфическому кругу общественных отношений, то есть иметь предметное единство.

2. Регулируемый такой совокупностью специфический круг отношений должен обладать крупной общественной значимостью

3. Образующий такую совокупность нормативно-правовой материал должен обладать обширным объёмом^[3].

Наиболее последовательно позиция о самостоятельности предпринимательского права как отрасли права отстаивается в работах В. В. Лаптева, В. К. Мамутова, В. С. Мартемьянова, хотя имеются определённые различия неконцептуального характера. Так, В. С. Мартемьянов определял предпринимательское право как отрасль права, составляющую "совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества"^[4].

Специфика предпринимательского права а также предпринимательского законодательства находит выражение в сочетании, взаимодействии частно-правовых и публично-правовых интересов, частно-правовых и публично-правовых средств. Следует отметить, что сегодня трудно отнести ту или иную отрасль права только к частному или только к публичному праву. Происходит сближение частно-правовых и публично-правовых сфер регулирования, что выражается, в частности, в значительном повышении роли суда в разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров при применении публично-правовых средств.

Таким образом, наиболее обоснованной и адекватно отражающей реалии сегодняшнего этапа развития системы российского права представляется точка зрения, согласно которой предпринимательское право - самостоятельная интегрированная отрасль российского права, имеющая тенденцию перерастания в основную отрасль.

Отношения между субъектами предпринимательской деятельности или с их участием: цивилистическая дискуссия и позиция законодателя.

Субъектом предпринимательской деятельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским правом. Субъекты предпринимательства различаются в зависимости от роли, выполняемой каждым из них в экономике. Наиболее распространенными являются коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Они играют наиболее важную роль в объединении и использовании капитала и иных видов материальных ресурсов, подлежат государственной регистрации, обладают гражданской правосубъектностью и самостоятельно от своего имени выступают в экономическом обороте. К коммерческим организациям относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 50 ГК РФ). Хозяйственные общества обладают сложной корпоративной структурой, включающей несколько уровней управления (общее собрание акционеров или участников, совет директоров, исполнительные органы). Более сложные отношения корпоративного управления возникают в рамках вертикально интегрированных объединений предпринимателей (холдинги, характерны принципы субординации, власти и подчинения). Для горизонтальных объединений (ФПГ) характерны принципы координации. Граждане, без регистрации занимающиеся предпринимательством, – суд может применить к сделкам такого лица правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п.4 ст. 23 ГК РФ). Некоммерческие организации, основная цель – ведение некоммерческой деятельности, могут заниматься предпринимательством, но правосубъектность таких лиц ограничена целями, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК). Граждане, непосредственно осуществляющие предпринимательские функции (члены органов управления коммерческих организаций), осуществляют использование экономических ресурсов в целях получения прибыли. Их права и обязанности в рамках предпринимательских отношений также регулируются правом.

К иным субъектам предпринимательства можно также отнести:

• филиалы, представительства и иные структурные подразделения коммерческих организаций;

• производственно-хозяйственные комплексы (финансово-промышленные группы (ФПГ), холдинги), простые товарищества и иные объединения предпринимателей.

Филиалы осуществляют часть функций или все функции коммерческой организации по месту своего нахождения. Представительства представляют и защищают интересы коммерческой организации за пределами нахождения ее органов управления.

Предпринимательские объединения обеспечивают концентрацию капитала на горизонтальной основе путем заключения гражданско-правового договора (простые товарищества и некоторые ФПГ) или на вертикальной основе вследствие преобладающего участия одного лица в капитале других лиц (холдинги).

К субъектам предпринимательства относят лиц, являющихся частью инфраструктуры рынка и участвующих в создании условий функционирования экономики. Ими являются товарные и фондовые биржи, инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, саморегулируемые организации, органы власти и др.

Существуют различные точки зрения на сущность предпринимательского права. Два основных подхода:

– цивилистический, сторонники которого не рассматривают предпринимательское право в качестве самостоятельной отрасли права. Предпринимательское право – это подотрасль гражданского права, имеющая своим предметом частные предпринимательские отношения. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку нормы частного и публичного права имеют разноотраслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе предпринимательском кодексе), но лишь как в специальном по отношению к ГК РФ законе. Возможность субсидиарного применения общих норм гражданского права в процессе регулирования предпринимательских отношений, свидетельствующая о единстве частноправового регулирования, – одно из главных отличий указанного подхода;

– хозяйственно-правовой, в соответствии с которым предпринимательское право признается самостоятельной отраслью права В п. 1 ст. 2 ГК прямо установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке. (А. Г. Быков, В.В. Лаптев, В.С.Мартемьянов).

ГК специально и достаточно подробно регулирует право гражданина заниматься индивидуальной предпринимательской деятельностью, т. е. без создания ЮЛ. Для того чтобы стать индивидуальным предпринимателем, гражданин должен зарегистрироваться в этом качестве. В качестве индивидуального предпринимателя регистрируется и глава крестьянского (фермерского) хозяйства. Действующий порядок регистрации установлен Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Регистрация проводится на основании заявления гражданина. Заявление должно быть составлено по форме с приложением документа об оплате регистрационного сбора. Регистрационные органы обязаны произвести регистрацию и выдать регистрационное удостоверение не позднее трех дней после получения документов. Регистрационное свидетельство является бессрочным. Оно аннулируется либо по заявлению самого гражданина, прекратившего предпринимательскую деятельность, либо в случае признания его несостоятельным (банкротом). Отказ в регистрации или нарушение сроков ее осуществления могут быть обжалованы в арбитражный суд. Ограничение в праве заниматься предпринимательской деятельностью касается отдельных ее видов. Индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять банковскую, страховую деятельность, торговать оружием, вести работы в области использования атомной энергии и др. Некоторыми видами деятельности они могут заниматься лишь при получении лицензии. Нужно отметить, что осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без получения лицензии отнесено к незаконному предпринимательству и является уголовно наказуемым деянием (ст. 171 УК). 2. Возраст, по достижении которого гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью, в законе не определен. Вместе с тем нормы ГК дают основание для вывода о том, что индивидуальную трудовую деятельность при определенных условиях вправе осуществлять и лица, не достигшие 18 лет. Так, в ст. 27 ГК, посвященной эмансипации несовершеннолетних, прямо говорится, что несовершеннолетние, достигшие 16 лет, с согласия своих родителей могут заниматься предпринимательской деятельностью.

   Серия книг "Классика российской цивилистики" начинается с беспрецедентного научного исследования - курса лекций "Русское гражданское право" профессора Дмитрия Ивановича Мейера (1819-1856), посвященного анализу гражданского права Российской империи XIX века.

Научные работы Г. Ф. Шершеневича Наука гражданского права в России», «Учебник русского гражданского права»)