21. Умови дійсності арбітражної угоди.

Дійсна арбітражна угода є, по-перше, правовою основою і право-

вим джерелом набуття третейським судом своєї компетенції розгля-

дати конкретний спір, а, по-друге, – умовою дійсності та юридичної

сили арбітражного рішення, винесеного у цьому спорі [113, с. 19].

Суттєвою перешкодою на шляху розгляду спору в міжнародному

комерційному арбітражі є можлива недійсність арбітражної угоди

[109, с. 334].

Типовий закон ЮНСІТРАЛ і Нью-Йоркська конвенція передба-

чають можливість визнання арбітражної угоди недійсною держав-

ним або арбітражним судом. Однак жоден з цих основоположних

міжнародно-правових актів у сфері міжнародного комерційного ар-

бітражу прямо не вказує, з яких саме підстав арбітражна угода може

бути визнана недійсною. Водночас, висновку про необхідні умови

дійсності арбітражної угоди можемо дійти шляхом системного ана-

лізу положень цих міжнародно-правових актів.

Проаналізувавши п.1 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції, М.Мос виок-

ремила три необхідні умови дійсності арбітражної угоди: а) вимога

письмової форми; б) вимога визначення конкретних правовідносин;

в) вимога арбітрабельності. Ці ж умови дійсності арбітражної угоди

виокремлюють А.Редферн і М.Хантер. Г.Борн розмежовує формаль-

ну та матеріальну дійсність арбітражної угоди.

Національне законодавство більшості держав теж окремо не

виділяє підстави для визнання арбітражної угоди недійсною. Вод-

ночас існують загальні вимоги до дійсності договорів. Дж.М.Лью,

Л.А.Містеліс і С.М.Кроль вважають, що їх можна застосовувати і до

Розділ 3

Арбітражна угода як підстава реалізації

права на звернення до міжнародного

комерційного арбітражу88 розділ 3

визначення дійсності арбітражної угоди. З такою позицією можна

погодитися тільки частково, виходячи з того, що арбітражна угода є

також договором, проте і з виразними процесуальними наслідками

його укладення. Очевидно, що для дійсності арбітражної угоди необ-

хідним є дотримання таких вимог дійсності договорів, як наявність

дієздатності сторін чи відсутність дефекту волі сторін. Необхідність

дотримання цих вимог Нью-Йоркською конвенцією чи Типовим за-

коном ЮНСІТРАЛ прямо не передбачена, однак сумнівів така необ-

хідність не викликає.

На думку В.Чубарєва, для вирішення питання про дійсність арбіт-

ражної угоди застосовуються ті самі критерії, що й для звичайного

контракту. До цього він додає, що арбітражна угода повинна бути

укладена в належній формі дієздатними особами, які мають необхід-

ні повноваження для укладення цієї угоди, а сама угода не повинна

містити дефектів волі, форми або змісту.

Г.Борн зазначає, що до дійсності арбітражної угоди застосовують-

ся не будь-які норми договірного права конкретної держави, а лише ті,

які є загальновизнаними нормами міжнародного договірного права.

Отже, на сьогодні ані на міжнародно-правовому, ані на національ-

ному рівні, вичерпного переліку вимог необхідних для дійсності

арбітражної угоди не визначено. Основою для визначення переліку

таких умов є системний аналіз норм міжнародно-правових актів у

сфері міжнародного комерційного арбітражу.

Необхідні умови дійсності договору передбачені законодавством

кожної окремої держави. Ст.203 ЦК України передбачає загальні вимо-

ги, додержання яких є необхідним для чинності правочину (договору):

1. Зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим ак-

там цивільного законодавства, а також моральним засадам

суспільства.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг

цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відпо-

відати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання право-

вих наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не

може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, не-

повнолітніх чи непрацездатних дітей.арбітражна угода як підстава реалізації права 89

Порушення перелічених вище вимог (окрім п.4), згідно з п.1

ст.203 ЦК України, є підставою недійсності правочину. Відповідно

до п.1 ст.216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридич-

них наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

На перший погляд, вимоги дійсності договору, визначені цивіль-

ним законодавством, можна було б застосувати й до арбітражної уго-

ди, однак це неможливо з огляду на таке:

арбітражна угода має змішану природу і не є договором у класич-

ному значенні, адже породжує передусім процесуальні, а не ма-

теріальні наслідки. Тому й наслідком визнання арбітражної уго-

ди недійсною буде не створення нею процесуальних наслідків, а

саме відсутність підстав для арбітражного розгляду. Винесення

арбітражного рішення на основі недійсної арбітражної угоди є

підставою для скасування цього рішення або для відмови у його

визнанні і виконанні;

арбітражне застереження, згідно з принципом відокремленості, є

автономною стосовно решти змісту договору угодою і тому для

нього визначаються окремі підстави дійсності. Відповідно до

цього ж принципу визнання основного договору недійсним не

веде автоматично до недійсності арбітражного застереження, що

міститься в ньому, і навпаки.

Б.Карабельников зазначає, що завдяки принципу відокремленості

арбітражної угоди ми можемо говорити окремо про проблеми дійс-

ності арбітражної угоди і про право, що застосовується для вирішен-

ня цього питання [70, с. 203]. П.1 ст.16 Типового закону ЮНСІТРАЛ

прямо передбачає можливість третейського суду визнати недійсним

як арбітражну угоду, так і основний договір, в якому вона міститься.

Те, що арбітражне застереження, що є частиною договору, повин-

но трактуватися як угода, яке не залежить від інших умов договору,

підтверджується й арбітражною практикою [166].

В.Попондопуло виокремлює вимоги, недотримання яких є під-

ставою для визнання арбітражної угоди недійсною, а саме: а) до-

пустимість спору як предмета арбітражного розгляду; б) вимоги

до форми і змісту арбітражної угоди; в) наявність правоздатності

(правосуб’єктності) сторін; г) свобода волі сторін [84, с. 189]. Ви-

ділення саме підстав недійсності, а не вимог дійсності арбітражної

угоди не є правильним, адже в міжнародно-правових актах і націо-

нальному законодавстві щодо міжнародного комерційного арбітражу

не містяться підстави для визнання арбітражної угоди недійсною, а 90 розділ 3

навпаки – перелічуються вимоги до її дійсності, при цьому, зазви-

чай, прямо не вказується, що недотримання цих вимог автоматично

веде до недійсності арбітражної угоди. Отож, вважаємо, що правиль-

но аналізувати умови дійсності арбітражної угоди, а не підстави її

недійсності.

У попередньому розділі вже проаналізовано вимоги до укладен-

ня арбітражної угоди. Саме дотримання цих вимог є передумовою

дійсності арбітражної угоди. Підсумовуючи, зазначимо, що для дійс-

ності арбітражної угоди необхідним є дотримання таких вимог:

• щодо форми арбітражної угоди;

• щодо дієздатності сторін арбітражної угоди;

• щодо змісту арбітражної угоди.

Арбітражна угода має бути укладена в письмовій формі. Типовий

закон ЮНСІТРАЛ і Нью-Йоркська конвенція надають сторонам ши-

рокі можливості вибору способу укладення арбітражної угоди. Так,

арбітражна угода може бути укладена:

1. шляхом вміщення угоди в документ, підписаний сторонами;

2. шляхом обміну листами, повідомленнями за допомогою теле-

тайпу, телеграфу або з використанням інших засобів зв’язку;

3. шляхом обміну позовною заявою і відзивом на позов;

4. шляхом посилання в договорі на документ, який містить

арбіт ражне застереження.

Сторони арбітражної угоди повинні мати відповідні повноважен-

ня на її укладення. Попри існування принципу відокремленості ар-

бітражного застереження, загалом можна стверджувати, що, якщо

сторони мали повноваження на укладення договору, то вони мали й

повноваження на укладення арбітражного застереження, яке в ньо-

му міститься. Водночас, як уже зазначалося, рекомендується окре-

мо передбачати в довіреності представника повноваження саме на

укладення арбітражної угоди, бо інакше існує ризик визнання такої

арбітражної угоди недійсною.

Арбітражна угода повинна містити такі істотні умови:

1. згоду про передачу певних спорів на вирішення третейського

суду;

2. визначення кола правовідносин, спір з яких передається на

вирішення третейського суду;

3. вид і назва арбітражу: арбітраж ad hoc чи постійно діючий

арбітражний орган, компетентний розглядати спір. арбітражна угода як підстава реалізації права 91

Зауважимо, що найчастіше на практиці порушуються вимоги

саме до змісту арбітражної угоди. Проте іноді це призводить не до

недійсності арбітражної угоди, а лише до її «паталогічності», тобто

така арбітражна угода може бути визнана дійсною і виконаною. На-

приклад, практика МКАС при ТПП України підтверджує, що «не-

точності, допущені у формулюванні арбітражного застереження

контракту, не перешкоджають визнанню його таким, що передбачає

компетенцію МКАС при ТПП України, бо немає сумнівів стосовно

відповідних намірів сторін». Зокрема, у цьому випадку сторони не-

правильно вказали назву арбітражного органу: замість МКАС при

ТПП України – «Вищий арбітражний суд при ТПП України» [166].

Деякі іноземні науковці, зокрема Г. Борг, А. Редферн, М. Хантер,

вказують на ще одну вимогу дійсності арбітражної угоди – відсут-

ність «дефекту волі» сторін. При цьому дефект волі сторони арбіт-

ражної угоди може полягати в тому, що сторона арбітражної угоди

уклала її під впливом: а) примусу; б) обману чи в) помилки.

На практиці третейські та державні суди, вирішуючи ці питання,

рідко застосовують право конкретної держави. У справі №4381, яку

розглядав арбітражний суд при Міжнародній торговельній палаті,

зазначається, що ці питання слід вирішувати в світлі спільної волі

сторін, що випливає з обставин укладення, виконання і припинен-

ня договірних відносин сторін, враховуючи міжнародні торговельні

звичаї [205]. Ця справа підтверджує неможливість застосування ви-

мог національного законодавства щодо недійсності договорів, до не-

дійсності арбітражної угоди.

Українське законодавство, як і законодавство більшості держав,

не передбачає окремих норм для визнання арбітражної угоди недійс-

ною з причини примусу, обману чи помилки. Водночас, відповідно

до ст.229-231 Цивільного кодексу України, правочин може бути ви-

знаний недійсним, якщо він вчинений під впливом помилки, обма-

ну чи насильства. Згідно з принципом відокремленості арбітражної

угоди, вважаємо, що відповідні положення неможливо застосовува-

ти до питання недійсності арбітражної угоди.

Посилання сторони на те, що арбітражна угода була укладена вна-

слідок примусу, рідко знаходять підтримку арбітражного суду [130,

с. 309]. Так, у вже згаданій справі одна із сторін стверджувала, що

лист, який містить посилання на арбітражну угоду, був укладений

під впливом примусу. Третейський суд відхилив такі твердження як 92 розділ 3

недоведені і недостатні для того, щоб позбавити відповідний лист

юридичної сили [205].

Питання визнання арбітражної угоди недійсною з підстави того,

що вона була укладена під впливом обману, також нечасто постає

в арбітражній і судовій практиці. У справі №3327, що розглядала-

ся Арбітражним судом при Міжнародній торговельній палаті, було

зазначено, що, оскільки позивач добровільно виконав арбітражну

угоду, він тим самим підтвердив дійсність згоди на її укладення. Від-

повідно, доводи позивача про те, що арбітражна угода була укладена

під впливом обману, третейський суд визнав безпідставними [204].

Г.Борн зауважує, що сторони арбітражної угоди рідко оспорюють

її дійсність з причини обману ще й тому, що принцип відокремленос-

ті арбітражної угоди відіграє особливу роль у цьому випадку. Так,

визнання основного контракту недійсним у зв’язку з тим, що він був

укладений під впливом обману, не означає автоматичної недійсності

арбітражного застереження, яке міститься в цьому контракті. Сторо-

на, яка стверджує, що арбітражна угода є недійсною з причини об-

ману, повинна довести недійсність саме арбітражної угоди. Напри-

клад, якщо сторону ввели в оману стосовно товару чи його якості,

то це не має нічого спільного з механізмом вирішення спору: спір

може бути переданий на вирішення третейського суду попри недійс-

ність основного контракту [124, с. 715]. Показовою з цього приводу є

справа Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Manufacturing Co., у якій

суд США вирішив, що доводи відповідача про те, що контракт між

сторонами, який містив арбітражне застереження, укладений під

впливом обману, не є запереченнями проти самої арбітражної угоди.

Внаслідок цього арбітражний суд, на відміну від державного, компе-

тентний розглядати і вирішувати наявність обману [228].

Дещо частіше постає питання «помилки» як підстави для визнан-

ня арбітражної угоди недійсною. Згідно з французькою судовою

практикою, у випадку, коли сторона арбітражної угоди не знала, що

між арбітром та іншою стороною існує зв’язок, така необізнаність є

помилкою, на підставі якої арбітражна угода повинна бути визнана

недійсною. Проте можна навести приклади і протилежного. Так, у

справі, яку розглядав Апеляційний суд м. Париж, позивач стверджу-

вав, що на час укладення арбітражної угоди він не знав, що віце-

президент Арбітражного суду при Міжнародній торговельній палаті

є юристом протилежної сторони, і просив суд визнати арбітражну

угоду недійсною з підстави помилки або обману. Проте суд відмо-арбітражна угода як підстава реалізації права 93

вив у цьому клопотанні, оскільки «не було конкретно встановлено,

що на момент укладення контрактів, які містили арбітражне засте-

реження, віце-президент Арбітражного суду вже працював як юрист

відповідача» [228].

Якщо арбітражне застереження міститься в контракті між фізич-

ною і юридичною особами і є підстави вважати, що фізична особа,

підписуючи цей незвичний для неї контракт, не була свідома того, що

для контракту з низькою ціною спосіб арбітражного вирішення спо-

ру не є відповідним, через що право на захист цієї особи може вважа-

тися порушеним, то існує імовірність, що державний суд, усупереч

такій арбітражній угоді, розгляне спір по суті. Тобто, якщо фізична

особа, якій реалії міжнародного комерційного арбітражу невідомі,

підписує контракт, що містить арбітражне застереження, то, скоріш

за все, ця особа діє під впливом помилки, не підозрюючи, наскільки

дорогим і неефективним є міжнародний арбітраж у контексті незнач-

ної «побутової угоди». Отже, має місце дефект волі, наслідком якого

є недійсність арбітражної угоди [69, с. 123].

Отже, вибір арбітражного порядку розгляду спорів сторонами

повинен бути свідомим і відповідати їхній внутрішній волі. Наяв-

ність такої волі, тобто згоди передання певних спорів на вирішення

третейського суду, передбачається у вимозі щодо змісту арбітражної

угоди, а тому виокремлювати таку умову дійсності арбітражної уго-

ди, як це роблять деякі іноземні науковці, недоцільно.

Перевірку дійсності арбітражної угоди можуть здійснювати і

державний, і третейський суд. Згідно з принципом «компетенція –

компетенції», арбітражний суд, ухвалюючи рішення стосовно своєї

компетенції, розглядає також питання дійсності арбітражної угоди

(ст.16 Типового закону ЮНСІТРАЛ). У рішенні Арбітражного суду

м. Моск ви від 13 грудня 1994 року зазначається: «компетенція ар-

бітражного суду вирішувати питання стосовно своєї компетенції

включає право визнання того, що укладена між сторонами арбітраж-

на угода є дійсною» [220].

Державний суд питання дійсності арбітражної угоди може вирі-

шувати за таких обставин:

а) при подані позову до нього всупереч наявності арбітражної

угоди. Так, з п.1 ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ і п.3 ст.ІІ

Нью-Йоркської конвенції випливає, що державний суд повно-

важний розглядати спір з питання, що є предметом арбітраж-

ної угоди, якщо визнає, що ця арбітражна угода є недійсною; 94 розділ 3

б) при розгляді звернення до нього в порядку, передбаченому п.3

ст.16 Типового закону ЮНСІТРАЛ. Так, відповідне положен-

ня передбачає, що, якщо третейський суд винесе постанову

з питання попереднього характеру, що він має компетенцію,

будь-яка сторона може протягом 30 днів після отримання по-

відомлення про цю постанову просити суд чи інший визначе-

ний орган ухвалити рішення з цього питання, яке не підлягає

жодному оскарженню;

в) при розгляді заяви про скасування або визнання і виконання

арбітражного рішення. Так, пп.1 п.2 ст.34 Типового закону

ЮНСІТРАЛ передбачає, що недійсність арбітражної угоди

слугує підставою для скасування арбітражного рішення. Пп.1

п.1 ст.36 Типового закону ЮНСІТРАЛ і пп.а п.1 ст.V Нью-

Йоркської конвенції передбачають, що недійсність арбітраж-

ної угоди також є підставою для відмови у визнанні і виконан-

ні арбітражного рішення.

Незважаючи на те що питання дійсності арбітражної угоди по-

стає неодноразово обсяг перевірки, який при цьому застосовується,

є ідентичним. Виняток становить лише перший етап, на якому дер-

жавний суд вирішує питання про те, чи може він розглядати спір по

суті, чи повинен, за заявою заінтересованої сторони, передати його

на розгляд третейському суду. Судова практика і наукова доктрина

неоднозначна щодо обсягу перевірки дійсності арбітражної угоди

на цьому етапі. Чи повинен суд повністю перевіряти всі фактичні

обставини, а чи достатньо розглянути це питання як prima facie?

Українські суди тяжіють до «повної перевірки». Своєю чергою, під

час перегляду prima facie суд повинен скеровувати сторони до арбіт-

ражу, якщо існує «обґрунтована імовірність» того, що сторона, яка

розпочала судовий процес, порушила зобов’язання передати спір до

арбітражного розгляду. Ґрунтовний і повний перегляд запобігає ар-

бітражному розгляду і, відповідно, рішенню, винесеному на підста-

ві явно «дефектної» арбітражної угоди. Водночас це створює умови

для затягування процесу іншою стороною.

Ф.Баханд вважає, що, оскільки п.3 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції

і п.1 ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ не вказують, чому слід надати

перевагу: повному перегляду чи перегляду prima facie, – вимагається

лише перегляд prima facie [119, с. 470].

У американській науковій доктрині [124, с. 568] і судовій прак-

тиці [246, с. 533] превалює думка, що на цьому етапі обсяг перевір-арбітражна угода як підстава реалізації права 95

ки дійсності арбітражної угоди є мінімальним і обмежується пере-

віркою наявності «дефектів волі», тобто на цьому етапі державний

суд може визнати арбітражну угоду недійсною з обмеженого кола

причин, а саме: примусу, помилки, обману, відмови чи суперечності

фундаментальним принципам. Американські суди у справах Riley

v. Kingsley Underwriting Agencies Ltd [229] і Khan v. Parsons Global

Sers. Ltd [214] зазначають, що термін «нікчемність» (null and void) в

п.3 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції має вузький характер.

У справі Bautista v. Star Cruises суд зазначив, що, вирішуючи питання

про передання спору в арбітраж, суди повинні вдаватися до дуже обме-

женого перегляду [184]. Водночас у США існує і протилежна практика.

У справі Sandvik AB v. Advert International Corp. питання про наявність

повноважень на підписання арбітражної угоди вирішував суд присяж-

них з повним дослідженням фактичних обставин справи [232].

Необхідності лише обмеженого аналізу арбітражної угоди на пред-

мет дійсності дотримували й канадські суди у справах Rio Algom

Ltd v Sammi Steel Co Ltd [230] і BN Amro Bank Canada v Krupp Mak

Maschinenbau GmbH and others [176]. У останній справі суд зауважив,

що він не зобов’язаний вирішувати питання дійсності арбітражної уго-

ди і не повинен цього робити, якщо питання стосується суті спору.

Дж.Барсело підкреслює важливість визначення «того, хто вирі-

шує питання компетенції», зокрема, зазначає, що це питання най-

актуальніше саме на етапі подання позову до суду попри наявність

арбітражної угоди [120]. Так, у Франції, за загальним правилом,

суди не можуть «втручатися» в арбітражний розгляд, у тому числі

для перевірки наявності арбітражної угоди, до часу винесення арбіт-

ражного рішення. Єдиний винятком передбачає ст.1458 Цивільного

процесуального кодексу: суди можуть вирішити питання дійснос-

ті арбітражної угоди перед початком арбітражного розгляду, якщо

«арбітражна угода є явно недійсною». Водночас вважається, що не-

дійсність арбітражної угоди є дуже малоймовірною й обмежуєть-

ся фактично випадками, коли арбітражна угода стосується питань,

які, згідно з французьким правом, не можуть передаватися на ви-

рішення арбітражу [143, с. 89]. Отже, у Франції питання наявності

арбіт ражної угоди та арбітрабельності спору зазвичай вирішуються

арбіт ражем з можливістю перегляду його судом лише після винесен-

ня арбіт ражного рішення.

М.Богуславський зауважує, що арбітражна угода може бути ви-

знана недійсною лише за умови, що в ній будуть виявлені дефек-96 розділ 3

ти волі (помилка, обман тощо), порушення вимог закону до змісту і

форми [53, с. 10].

У контексті обсягу перевірки державним судом дійсності арбіт-

ражної угоди, як зауважує Б.Карабельников, існує найсерйозніша

суперечність між російським і англійським (а також французьким)

текстами Нью-Йоркської конвенції. У п.3 ст.ІІ англійського варіанта

Конвенції вжито термін «null and void», що насправді означає «нік-

чемність», а не «недійсність». Автори Конвенції насправді мали на

увазі саме «нікчемність», а не «недійсність», що підтверджується

пп.а п.1 ст.V Конвенції, де в англійській версії вживається інший

термін («void»), а в російській версії, знову ж таки, – «недійсність».

Аналогічна помилка прокралася і в російський варіант п.1 ст.8 Типо-

вого закону ЮНСІТРАЛ [70, с. 78].

Б.Карабельников зазначає, що автори Нью-Йоркської конвенції, а

пізніше – й Типового закону ЮНСІТРАЛ, свідомо передбачили менш

об’ємний перегляд дійсності арбітражної угоди судом на етапі, коли

одна із сторін арбітражної угоди звертається в суд усупереч цій угоді.

Відповідні міркування збігаються з духом і літерою Нью-Йоркської

конвенції. Так, у справі Scherk v. Alberto-Culver Co. американський

суд відзначив, що мета конвенції полягає в стимулюванні визнання

і виконання арбітражних угод у міжнародних договорах і уніфікації

стандартів до арбітражних угод [234].

З Б.Карабельниковим погоджуються й російські дослідники Е.Юр’єв

[117] і В.Ярков [118]. Водночас українські науковці цьому питанню не

приділяють належної уваги, незважаючи на те, що в п.1 ст.8 Закону

Украї ни «Про міжнародний комерційний арбітраж» теж вживається тер-

мін «недійсність» замість терміна «нікчемність», який міститься в п.1

ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ і на основі якого прийнятий україн-

ський закон. На практиці українські суди застосовують саме російський

текст Нью-Йоркської конвенції, який, згідно зі ст.XVI конвенції, є автен-

тичним з англійським і французьким текстами. Отже, питання точності

вживання терміна «недійсність» у п.3 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції і п.1

ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ є актуальним і для України.

Однак на сьогодні формально застосування українськими судами

повного перегляду арбітражної угоди на предмет її недійсності, від-

повідно до п.1 ст.8 Закону України «Про міжнародний комерційний

арбітраж» та п.3 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції, є виправданим і ґрун-

тується на тому, що в українській і російській версіях відповідних

документів вжито саме термін «недійсність», а не «нікчемність». арбітражна угода як підстава реалізації права 97

Аналіз судової практики дає можливість дійти висновку, що вжи-

вання терміна «нікчемність» у п.3 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції і п.1

ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ має своїм наслідком більш вузький

перегляд дійсності арбітражної угоди на цьому етапі. Однак загаль-

ноприйняті підстави саме «нікчемності» арбітражної угоди чітко не

визначені. При цьому неоднозначним є підхід судів різних юрисдик-

цій до необхідності вузького перегляду дійсності арбітражної угоди.

Навіть враховуючи вживання терміна «нікчемність», деякі суди за-

стосовують повний перегляд арбітражної угоди.

У Німеччині та Англії суди схиляються до більш повного пере-

гляду дійсності арбітражної угоди. Це, серед іншого, пов’язане з іс-

торію прийняття Типового закону ЮНСІТРАЛ. Так, автори типового

закону відкинули пропозицію вставити слово «явно» (manifestly) пе-

ред словом «нікчемна» в п.1 ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ і тим

самим відмовилися від вузького перегляду (prima facie review).

У.Хаас зауважує, що німецьке право донедавна визнавало мож-

ливість сторін арбітражної угоди обмежити юрисдикцію державних

судів у питанні перегляду дійсності та обсягу арбітражної угоди.

Проте нове арбітражне право Німеччини такої можливості не перед-

бачає. Такої ж думки, за словами У.Хааса, дотримується і більшість

учених, які вважають, що у питанні дійсності та обсягу арбітражної

угоди державним судам повинно належати «останнє слово» [132,

с. 469; 153, с. 312].

У Китаї суд має фактично монопольне право вирішувати питання

дійсності арбітражної угоди і може втручатися в арбітражний роз-

гляд для визначення дійсності арбітражної угоди [143, с. 89].

Отже, судова практика засвідчує відсутність єдиного підходу до

обсягу перевірки дійсності арбітражної угоди на етапі звернення сто-

рони арбітражної угоди до суду всупереч арбітражній угоді. Навіть

у тих юрисдикціях, де в п.3 ст.ІІІ Нью-Йоркської конвенції і п.1 ст.8

Типового закону ЮНСІТРАЛ вживається термін «нікчемність», суди часто здійснюють повний перегляд арбітражної угоди на предмет її

дійсності. Водночас через нечіткість перекладу українська судова

практика позбавлена можливості зробити свій вибір на користь вузь-

кого чи повного перегляду, оскільки вживання терміна «недійсність»

замість «нікчемність» у п.1 ст.8 Закону України «Про міжнародний

комерційний арбітраж» і п.3 ст.ІІ російського тексту Нью-Йоркської

конвенції не дозволяє цього, змушуючи українські суди здійснювати

повний перегляд дійсності арбітражної угоди.98 розділ 3

З урахуванням викладеного пропонується в п.1 ст. 8 Закону Украї-

ни «Про міжнародний комерційний арбітраж» термін «недійсність»

замінити терміном «нікчемність». Також запропоновано на практиці

застосовувати п.3 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції саме в тлумаченні

анг лійської та французької версій, тобто вживати термін «нікчемність»

замість терміна «недійсність», який вживається в російській версії.

У сучасних іноземній літературі та судовій практиці сформувалася

презумпція дійсності арбітражної угоди. Визнання арбітражної угоди

недійсною чи скасування, невиконання рішення, винесеного на її під-

ставі, значною мірою залежать від дій сторони, яка оспорює дійсність

арбітражної угоди. Арбітраж чи суд за відсутності спору щодо дійс-

ності арбітражної угоди рідко розглядає це питання з власної ініціа-

тиви. Перед арбітражним розглядом державний суд розглядатиме пи-

тання дійсності арбітражної угоди лише в тому випадку, якщо сторона

арбітражної угоди звернеться в суд, усупереч цій угоді. Під час арбіт-

ражного розгляду, якщо арбітражний суд визнає себе компетентним

розглядати спір і тим самим визнає дійсність арбітражної угоди, сто-

рона має право оскаржити відповідну постанову арбітражного суду,

винесену як питання попереднього характеру. Тобто від дій сторони

залежить, чи буде суд розглядати питання дійсності арбітражної угоди

на цьому етапі. Після арбітражного розгляду саме сторона арбітраж-

ної угоди, яка оспорює її дійсність, повинна порушити відповідне пи-

тання і подати суду належні докази при процедурі скасування чи ви-

знання і виконання арбітражного рішення.

При вирішенні питання дійсності арбітражної угоди постає проб-

лема визначення права, яке підлягає застосуванню. Пп.а п.1 ст.V

Нью-Йоркської конвенції передбачає, що у визнанні і виконанні ар-

бітражного рішення може бути відмовлено при недійсності арбіт-

ражної угоди за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували,

а в разі відсутності такої вказівки, – за законом держави, в якій рі-

шення було винесено. Аналогічне положення міститься і в пп.1 п.1

ст.36 Типового закону ЮНСІТРАЛ, звідки воно імпламентоване і

в Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж». З цієї

ж підстави (недійсність арбітражної угоди), відповідно до пп.1 п.2

ст.34 Типового закону ЮНСІТРАЛ, арбітражне рішення може бути

скасоване державним судом.

На перший погляд, згадане положення чітко окреслює право, на

підставі якого визначається дійсність арбітражної угоди. Проте проб-

лема полягає в тому, що, зазвичай, арбітражна угода не передбачає арбітражна угода як підстава реалізації права 99

права, яке застосовується до неї. М.Рос зауважує, що при цьому слід

застосовувати те ж право, що й до основного договору, якщо тільки

сторони прямо не передбачили іншого [150, с. 1280]. Так, розглядаю-

чи одну із справ, німецький суд зазначив, що, хоч сторони обрали

японське право як право, що застосовується до контракту, такий ви-

бір можна розцінити як опосередкований вибір і права, що буде за-

стосовуватися до арбітражної угоди [153, с. 455-464].

Водночас У.Хаас стверджує, що вибір права стосовно основного

договору, який містить арбітражну угоду, як правило, не означає ви-

бору права стосовно арбітражної угоди. Більшість правових систем

розрізняють право, яке регулює основний контракт, і право, яке ре-

гулює арбітражну угоду [132, с. 491]. Б.Карабельников наголошує,

що автоматичне поширення норм матеріального права, вибраного

сторонами, на вирішення питання дійсності арбітражної угоди є по-

рушенням принципу відокремленості арбітражної угоди. Тільки за

умови, що в документі, підписаному сторонами, міститься пряма

вказівка на те, що обране сторонами право підлягає застосовуванню

і до питання дійсності арбітражного рішення, арбітри можуть оці-

нювати дійсність основного договору та арбітражної угоди за одна-

ковими нормами [70, с. 81].

Підсумовуючи дискусію стосовно того, чи варто поширювати

вибір права, яке застосовується до контракту, на арбітражну угоду,

Г.Борн зазначив, що «вибір права, яке застосовується до арбітражної

угоди (за відсутності прямого вибору), зазвичай вимагає вибору між

двома альтернативами – матеріальним правом, яке застосовується до

контракту, та правом місця арбітражного розгляду (презюмуючи, що

це право відрізняється від права, яке застосовується до контракту)»

[124, с. 34].

Отже, хоч Нью-Йоркська конвенція та Типовий закон ЮНСІТРАЛ

передбачають, яке право слід застосовувати до визначення дійсності

арбітражної угоди після арбітражного розгляду при скасуванні, ви-

знанні і виконанні арбітражного рішення, на практиці з визначен-

ням цього права часто виникають труднощі. Водночас п.3 ст.ІІ Нью-

Йоркської конвенції, як і п.1 ст.8 Типового закону ЮНСІТРАЛ, не

визначає права, яке слід застосовувати суду при вирішенні питання

дійсності арбітражної угоди перед початком арбітражного розгляду.

Б.Карабельников зазначає, що про цю проблему в різний час ви-

словлювалися різні думки, проте останнім часом домінує тенденція,

згідно з якою державні суди держав – учасниць Нью-Йоркської кон-100 розділ 3

венції при вирішенні питання дійсності арбітражної угоди, згідно зі

ст.ІІ Конвенції, повинні застосовувати колізійні норми пп.а п.1 ст.V

Нью-Йоркської конвенції. Хоча ця тенденція є домінантною, в де-

яких державах (наприклад, у США) суди при вирішенні цього питан-

ня застосовують місцеве законодавство [70, с. 79].

Європейська конвенція більш чітко регулює питання права, яке

слід застосовувати при визначенні дійсності арбітражної угоди. Пп.2

ст.VI Конвенції передбачає, що вирішуючи питання про наявність

чи дійсність арбітражної угоди, державні суди повинні керуватися,

якщо питання стосується правоздатності сторін, законом, який до

них застосовується, а з інших питань:

а) законом, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду;

б) за відсутності вказівки стосовно цього – законом держави, в

якій повинно бути ухвалене рішення;

в) за відсутності вказівок на закон, якому сторони підпорядку-

вали арбітражну угоду, і якщо в той момент, коли це питання

постало перед державним судом, неможливо визначити, в якій

державі повинно бути ухвалене арбітражне рішення, – зако-

ном, який застосовується згідно з колізійними нормами дер-

жавного суду, в якому порушено справу.

Отже, контроль за тим, щоб арбітражний розгляд відбувався на

підставі дійсної арбітражної угоди, є багатоступеневим. При ініцію-

ванні судового чи арбітражного розгляду дійсність арбітражної уго-

ди може бути перевірена як третейським, так і державним судом.

При цьому можливе застосування різного права на різних етапах пе-

ревірки дійсності арбітражної угоди, тобто сторони повинні врахо-

вувати те, що навіть, якщо арбітражний суд визнає арбітражну угоду

дійсною, а державний суд місця арбітражу не скасує арбітражного

рішення, прийнятого на підставі такої угоди і тим самим підтвердить

дійсність арбітражної угоди, то суд країни визнання і виконання ар-

бітражного рішення може, застосувавши при цьому інше право, ви-

знати арбітражну угоду недійсною.

У країнах загального права сформувалася доктрина forum non

convenience, згідно з якою форум (арбітраж чи суд), обраний сто-

ронами, може відмовитися розглядати справу, посилаючись на існу-

вання більш відповідного для сторін форуму. Ця доктрина застосо-

вується також на стадії визнання і виконання іноземних арбітражних

рішень. Так, у справі Monegasque de Reassurance SAM (Monde Re) v

NAK Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine [218] апеляційний суд арбітражна угода як підстава реалізації права 101

США другого округу відмовив у виконанні винесеного в Москві ар-

бітражного рішення на основі доктрини forum non convenience. При

цьому суд зауважив, що ст.V Нью-Йоркської конвенції не містить

вичерпного переліку підстав невизнання і невиконання іноземного

арбітражного рішення і що ст.ІІІ Конвенції вказує на застосування

процесуального права країни, в якій іноземне арбітражне рішення

визнається і виконується, що включає (у випадку США) доктрину

forum non convenience.

Отже, вимоги дійсності договору, визначені цивільним законодав-

ством, не можна застосувати до арбітражної угоди з огляду на її змі-

шану правову природу і принцип відокремленості арбітражної угоди.

Наголосимо на необхідності дотримання при укладенні арбітражної

угоди сторонами вимог, які висуваються до їх дієздатності, змісту і

форми. Дотримання цих вимог, згідно з правом, що застосовується, є

передумовою дійсності арбітражної угоди. Водночас наслідком їх по-

рушення може стати неможливість арбітражного розгляду, ухвалене

на підставі недійсної арбітражної угоди рішення може бути скасоване,

а в його виконанні і визнанні може бути відмовлено.