3. Развитие юридико˗позитивистского направления в правопонимании.

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой..

В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Многие из них не довольствовались «чистым» позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма.

3.1. Правовое учение Г.Ф. Шершеневича.

Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Габриэля Феликсовича Шершеневича (1863-1912). Основные произведения «О чувстве законности», «Общее учение о праве в государстве», «История философии права».

Теоретико-методологической базой его учения составляют позитивизм, идеи социал дарвинизма и различных психологических школ.

В теории права Ш. развивает формально-догматическую трактовку права опираясь на работы английской аналитической школы (Дж. Остина) и континентального юридического позитивизма (Иеринга, Бергбома).

С т.з. Ш. нормы определяющие поведение человека даются ему извне. Они всегда исходят из авторитета, опирающегося на власть, силу и уважение.

Поэтому, Ш. утверждает, что предметом юриспруденции должно выступать только то право которое действует, а не то которое должно было бы действовать. Т.е. право нельзя смешивать с правовым идеалом или справедливостью.

В собственном смысле, основное понятие право составляет объективное право или положительное.

Проблема определения понятия права сводится к отысканию видового признака права в родовой группе социальных норм, на основе формально-логичекого метода.

Ш. отмечает что наблюдая право в жизни мы обнаруживаем, что оно всегда выражается в виде правил которые представляют нормы поведения. Второе существенное замечание касается того что номы поведения всегда носят повелительный характер. Т.е. всякая норма есть приказ.

На основе таких рассуждений делается вывод, что:

- вне государства нет права, поскольку требование соблюдения норм исходят от государства как высшей власти;

- действие норм права ограничивается пределами власти государства.

Исторически и логически государство предшествует праву.

В целом понятие права Ш. определяет как совокупность норм, определяющих взаимоотношения между людьми, пользующихся защитой от нарушения со стороны государства под угрозой применения насилия к нарушителям.

Сила угрозы стоит в зависимости от от силы противоположных мотивов и от восприимчивости к угрозе. Чем культурнее государство, тем меньшими угрозами оно достигает наибольших результатов. Поскольку большая или меньшая готовность подчиняться нормам права обуславливается действием воспитывающей среды. Народ приученый системой государственного управления к точьному соблюдению норм права проникается уважением к законному порядку, у него развивает устойчивая наклонность следовать установленным законам и наоборот.

Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право – произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.

Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).