11. Закономерности возникновения права, его основные признаки. Основные формы происхождения права

Закономерности возникновения права:1. Постепенное формирование права путем выделения в  особую  группу  наиболее  значимых  для  общества  и личности обычаев,  которым авторитет абсо­лютной непререкаемости, обеспечиваемый общественным мнением (обычное право);2. Формирование права с приданием ему силы закона, на основе обычного права. Появление «писаного права»; 3. Формирование  права  в  многообразных  формах - законы, декреты, декларации, как системы нормативных актов. Право характеризуется следующими признаками:1. ОбщеобязательностьПраво является единственной системой общественных норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства. Например, за­преты, установленные в нормах уголовного закона, обязательны для всех людей без исклю­чения вне зависимости от их социального положения, пола, расы и т. д. 2. Формальная определенность Этот признак указывает на то, что правовые нормы являются не просто идеями и мыс­лями, а представляют собой строгую реальность, воплощенную в правовых актах. Право, обладая формальной определенностью, пре­пятствует распространению насилия и произвола, утверждает надежный и устойчивый поря­док в обществе.3. Системность Ни одна правовая нормы не регулирует общественные отношения самостоятельно, все правовые нормы логически неразрывны, взаимосвязаны и соподчинены, они выте­кают друг из друга, образуя целостную систему, называемую сис­темой законодательства.4. Гарантированность и обеспеченность исполнения принудительной силой государства Этот признак свидетельствует о поддержке требований права государством. Например, нарушение запретов уголовного закона влечет применение уголовной ответственности к преступнику, которая осуществляет­ся правоохранительными органами (судом, прокуратурой, органами дознания и т. д.). 5 Многократность применения Юридические нормы обладают определенной неисчерпаемостью, их применение рас­считано на неограниченное количество случаев. Например, положения Конституции США 1787 года до сих пор успешно регулируют правовые отношения в этой индустриально-разви­той стране.6. Справедливость содержания юридических норм Право признано выражать общую и индивидуальную волю граждан, утверждать гос­подство принципов справедливости в обществе — в этом заключается его главное предназна­чение. 7. Нормативность Право состоит из норм, т. е. правил поведения общего характера, адресованных персонально неопределенному кругу лиц, попадающих в ситуа­цию, регулируемыми данными нормами.

Следует указать на две формы образования права: а) посредством нормотворческой деятельности институтов государственной власти; б) посредством норм, исходящих от общества, его социальных групп и при этом поддерживаемых государством

12. Характеристика основных теорий происхождения права.

►Примирительная теория (Г. Берман, Э. Аннерс):

Право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами явл. делом обычным, т.к. у каждого рода были свои интересы, кот. вступали в противоречие с интересами др. В результате таких конфликтов происходило физ. истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентноспособным. Для сохр. рода необходимо было договариваться с др. родами о примирении. Так возникло примирительное право. Возникла целая { правил примирения, кот. передавались из поколения в поколение сначала в устной форме, а затем в форме законодат., т.е. в форме провозглашения этих

Достоинства: основана на многочисл. ист. фактах: конфликты, войны сущ. постоянно, кровная месть имела действительно истребительный хар-р, она долгое время сущ. как универсальная и единств. санкция за обиду, нанесенную роду.

Недостатки: узкое понимание права, т.к. скорее всего, право возникло не только для примирения, но и для регулир. др. сторон обществ. жизни, (напр. правила создания запасов продуктов на случай неурожая) Оно явилось формой не только примирения, но и предупреждения конфликтов. (напр. в Спарте устанавливались правила, предусматр. когда и в каком возрасте детей отдавать на воспитание с тем, чтобы в случае военной угрозы они смогли дать отпор завоевателям)

► Регулятивная теория

Право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоемов, правил захоронения, запреты инцестов, правила охоты, запреты убийств, колдовства, воровства. Затем, с развитием производства устан. правила в отношении раздел. труда, распредел. созданного продукта, строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений. Когда производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал носить массовый характер – началось регулир. меры весов, установление денежной {, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни чел-ка регулируются правом все в большем объеме.

Достоинства: согласуется с ходом ист. развития: правовой потенциал накапливается постепенно и постоянно увеличивается. Письменные источники права включают в себя как нормы уголовного права, так и нормы, регулир. собственность, наследственные, семейные и др. нормы права.

Недостатки: максимализм, т.к. право может только то, что может. Властеотношения, объективные законы эк. развития, поведение человека – сферы, где регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня. Право не единственное сре-во регулир. обществ. отношений. Обычаи – в древности несли осн. регулятивную ф-ию. Право сначала в большей степени выполняло ф-ию охраны общ-ва от посягательств. Эта теория приписывает праву сво-ва, кот. оно приобретает на более поздних ступенях своего развития.

► Теологическая теория (Гл. разработчик - Фома Аквинский):

Право создано богом для регулир. жизни людей и даровано чел-ку через посредство пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту теорию – вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману, исламское право. Теория Ф.Аквинского основана на иерархии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общ-во: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в { законов, которые Ф. Аквинский делит на 4 вида. Вечный закон – сам божественный разум, управл. миром; естественный закон – отражение вечного закона чел. разумом (законы общежития, стремления к самосохранению, продолжению рода); человеческий закон – позитивное право, т.е. действующее феодальное право, подкрепленное санкциями; наконец, божественный закон – Библия. Сами люди не могут придти к единому представлению о правде, Библия должна помочь им в этом.

Достоинства: впервые объединились такие понятия как право и справедливость.

Недостатки: приверженцам этой теории требуется вера в какое-л. божественное начало (Христа, Аллаха, Будду), что ограничивает исследования вопроса о происхождении права рамками веры. Теория не дает универсально приемлемого бога, так, семитская религия, иудаизм, ислам, христианство рассматривают бога как личностное существо мужского пола; индуисты считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Теория требует признания посредника как глашатая бога (пророк, правитель), кот. не отвечает за само существование чел. закона.

Теория естественного права – возникла до эры Рождества Христова и ее создателями Лао Цзы, Конфуция, Аристотеля, Цицерона. Затем к ней возвращались и разработали на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, наконец, в XX веке - Р.Штаммлер, Л. Фуллер, А. Кауфман. Сущ. 3 направл. в развитии этой теории: ранняя теория; теория с привнесенным договорным аспектом; теория возрожденного естественного права.

Естественное право - закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума. Люди первоначально нах. в естественном состоянии, где все были равны и свободны, имели собственность и нах. в сост. мира и безопасности. Естественные права присущи чел-ку от рождения, даны ему сверху. Естественные права явл. условием существ. самого чел-ка. Это право на жизнь, свободу, равенство, собственность, получение информации, передвижение, объединение и т.д. Сумма таких естественных, вечных, неотчуждаемых прав явл. высшим правом по отношению к позитивному праву созд. гос-ом.

Со временем люди сочли целесообразным и полезным для себя отказаться от самост. обеспечения своих естественных прав, договорились создать гос-во, кот зафиксировало . естественные права в источниках права и обеспечивало бы их соблюдение, посредством наказания нарушителей.

Достоинства: позволила с позиций добра, справедливости, разума оценивать и критиковать действ., позитивное право, если оно умаляло, нарушало естеств. права, а в конечном итоге становилось тормозом обществ. развития. Снимает вопрос о происхождении права вообще, делая упор на изначальном присутствии у чел-ка как соц. существа определенной суммы ответственных прав.

Недостатки: теория в определенной мере страдает отсутствием устоявшихся определений моральных категорий, на кот. опирается; отсутствием учета культ. плюрализма наций, народов; трудно представить как могли люди, стоящие на низком уровне развития, договориться о столь совершенном механизме защиты своих прав как гос-во.

►Историческая теория (возникла в Германии в 1\2 XIX века, основатели Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта)

Право зарождается и развивается исторически, оно приравнивалось к языку народа, его манерам, физ. характеристикам личности. Право вырастает из национал. духа, народного сознания и обладает специфическими хар-ками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое кол-во понятных всем юр. принципов, лишь затем, в современных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную {. Право не созд. законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате разв. народного духа как и язык этого народа. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа оно не применимо к др. народам. Юр. институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

Достоинства: право оценивается как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой ист. явление и развивается вместе с общ-ом. В существ. и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта разл. народов.

Недостатки: отрицается взаимопроникновение права 1 народов в право др., происходит преувеличение общественного сознания в ущерб объективным факторам (эк-ка, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не сущ. сам по себе, а зависит от множества объективных причин.

►Марксистская теория (К. Маркс и Ф. Энгельс)

Право - возведенная в закон воля господств. класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено эк. условиями жизни общ-ва, именно обществ. бытие определяет обществ. сознание.

Достоинства: экономика действительно существ. фактор в процессе происхождения права. Право как средство соц. регулирования приходит на смену обычаям в общ-ве, раздел. на классы и соц. группы, где конфликты – также явление объективное.

Недостатки:эк. фактор не единственная причина, породившая правовой процесс в истории чел-ва. В праве выражается не только воля господств. класса, но и общая воля людей. Способствует формир. фатальной веры в повторяющиеся циклы истории. Скорее всего это ошибочно, т.к. история никогда не повторяется таким же образом, на протяжении своего развития право играет все большую роль в улучшении чел. жизни.

►Теория правовой специализации.

Теория “специализация” - приобретение биологическим или соц. организмом особых черт, кот. позволяют ему приспособиться к изменившимся условиям существования.

Цель правовой специализации -согласование интересов людей, кот. не должны тратить силы и средства на борьбу между собой, а способствовать достижению в общ-ве мира и стабильности. Это программа-минимум, осн. на признании таких объединяющих ценностей как право на жизнь, здоровье, свободу и т.д., программа-максимум направлена на обеспечение сотрудничества между свободными людьми.

Причины появления права сводятся к 2:

1) семья как производственная и эк. единица уступила место предпринимательским объединениям, основанным на объединении капиталов отдел. людей, успех в предпринимательстве определ. не числом, а умением, поэтому стал цениться отдельный чел-к, с его неповторимыми личностными качествами.

2) Благодаря появлению науки, просвещенности общ-ва вера в бога оказалась подорванной. Фактически общ-ву был брошен вызов со стороны объективной реальности. Ответом на кот. стало появление права, со следующими, лишь ему присущими свойствами: право в первую очередь стало на защиту индивидуальных, а не общественных или коллективных интересов; в правоотношениях интересы управомоченного ставятся не первое место; право приобретает свойства универсальности, оно затрагивает и регулирует и эк., и полит., и трудовые, и семейные, и др. отношения; оно формально определено, конкретно, а не расплывчато и основным способом защиты прав чел-ка избирает гос.принуждение.