10 Билет. Ггу и гту.

Напоминаем, что в зарубежных странах основными источниками граждан-ского и торгового права являются: 1) законы; 2) административные акты нор-мативного характера; 3) судебная практика; 4) обычаи. Обыкновение стано-вится источником права, если перерастает в обычай.

Германия является страной кодифицированного права. Здесь, также как и во Франции, имеет место дуализм частного права. В Германии основными источниками частного права являются Германское гражданское уложение (ГГУ - Bűrgerliches Gezetzbuch) и Германское торговое уложение (ГТУ -Handelsgezetzbuch), вступившие в силу с 1 января 1900 года. Гражданский процессуальный кодекс Германии вступил в силу в 1879 г.

Германское гражданское уложение состоит из 5 книг:

1. «Общая часть» - содержит нормы о лицах, вещах, сделках, сроках иско-вой давности, осуществлении прав и поручительстве.

2. «Обязательственное право» регулирует понятие, содержание, появление и прекращение обязательств, множественность должников и кредиторов, а также отдельные виды обязательств.

3. «Вещное право» регламентирует владение, права на земельные участки, собственность, права на чужие вещи, ипотеку и залог движимых вещей.

4. «Семейное право» определяет понятия гражданского брака, родства и опеки.

5. «Наследственное право» устанавливает очерѐдность наследования, пра-вила составления и исполнения завещаний, обязательную долю наследования, принятие, устранение и отказ от наследства и др.

Весь материал уложения расположен по строгой научной «пандектной» системе (в которой выделена общая и особенная части), однако, параграфы очень громоздки и трудно понимаемы для «неюристов». Для Германии, также как и для Франции, характерно формальное равенство граждан перед законом, свобода и неприкосновенность частной собственности, свобода договора. Есть, однако, ряд отступлений от принципа неприкосновенности частной соб-ственности. Как правило, эти отступления имеют место в интересах крупных предприятий в ущерб мелкой земельной собственности. Это естественно, ведь «кто платит деньги, тот и заказывает музыку». Кроме того, в Германии, как и во многих других зарубежных странах, довольно часто применяются весьма неопределѐнные критерии («добрые нравы», «добрая совесть» и т.п.). В док-трине такие параграфы гражданского уложения получили название «каучуко-вых», т.е. «растяжимых». Судьи могут толковать их по-разному.

Германское торговое уложение состоит из 4 книг:

1. «Торговые деятели» определяет понятие коммерсанта, правила реги-страции в торговом реестре.

2. «Торговые товарищества».

3. «Торговые сделки».

4. «Морское право».

Среди иных законов в современном праве Германии наибольшее значение имеют Закон «Об общих условиях сделок» от 9 декабря 1979 г. и Закон «О праве отказаться от сделки, заключѐнной ―на ходу‖, и от других сделок такого же рода» от 16 января 1986 г.

2 вопрос

24.Понятие коммерсанта и торговой сделки.

Коммерсант – купец, участник хозяйственного оборота, правовое положение которого подчинено специальному регулированию. Коммерсантами выступают предприниматели – индивидуальные или коллективные лица. К индивидуальным коммерсантам относятся физические лица, которые, будучи собственниками предприятия, действуют как отдельные предприниматели. Сфера их деятельности – преимущественно те секторы экономики, где не требуется значительный капитал (обслуживание, мелкая и средняя торговля, промышленное или сельскохозяйственное производство и т.д.). Коллективные коммерсанты – это разного рода объединения предпринимателей, действующие в организационно-правовых рамках торгового товарищества, которое в большинстве случаев является юридическим лицом и собственником одного или нескольких предприятий. Особого рода коммерсантом признается в ряде случаев и государство.

Понятие коммерсант известно странам с дуализмом частного права а странам единого частного права не известно формально юридическое понятие торговой сделки и коммерсанта.

Во Франции, согласно ст. 1 торгового кодекса, «коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии».

В Германии, согласно § 1 торгового уложения, качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла. Виды: обязательные коммерсанты (Musskaufman) – приобретение и продажа товаров и ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных комиссионных и ряда других сделок. Коммерсанты по желанию (Sollkaufman) – занимающиеся другими торговыми промыслами, но внесенные в реестр. Возможные коммерсанты ( Kannkaufman) – владельцы вспомогательных предприятий сельского и лесного хозяйства, они решают вопрос о регистрации по собственному желанию.

Также в ГГУ устанавливается, что статусом коммерсанта обладают торговые товарищества ввиду промыслового характера их деятельности.

Однако исключение: В США, согласно ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса, коммерсантом признается лицо, которое «совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника».

В Англии в Законе о продаже товаров 1979 года предусматриваются особые гарантии продавца, действующего в порядке профессиональной деятельности, а в Законе о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 года – ряд специальных правил для лиц, профессионально осуществляющих коммерческую деятельность.

Признание за участником торгового оборота статуса коммерсанта влечет юридические последствия:

1. все заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и поэтому являются торговыми сделками. Прямая презумпция – ко всем сделкам.

Обязанности коммерсанта: публикация сведений о самом коммерсанте в форме регистрации в торговом реестре, ведение ряда специальных реестров, открытие собственного банковского счета, объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей.

Права: в деятельности выступают под определенным наименованием, возможности защиты интересов против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц.

Понятие торговой, или коммерческой, сделки известно лишь законодательству стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это понятие не известно. Все сделки, совершенные коммерсантами и некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не исключает того, что сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей деятельности, как было отмечено, некоторым специальным правилам.

При определении понятия торговой сделки (acte de commerce, Handelgeschaft) и построении системы такого рода сделок законодательство и практика исходят из двух критериев признания их коммерческого характера – объективного или субъективного. Объективный критерий оценки, принятый во Франции, Бельгии, Испании, странах Латинской Америки и некоторых других государствах, исходит из признания самого коммерческого содержания сделки. При субъективном же критерии оценки, действующем, например, в ФРГ и Японии, коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом. Но ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из оценочных критериев.

Французское законодательство кладет в основу понятия торговой сделки, по существу, два критерия, признавая объективно-торговые и субъективно-торговые сделки. В ФТК содержится перечень сделок, которые по содержанию признаются торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами. В этот перечень включены сделки по покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных, арендных и ряда других операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, например вексельные сделки.

Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, что «торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной из сторон выступает коммерсант. Этот субъективный критерий дополняется объективным в ст 1 ГТУ: основные виды сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.

Билет 11

12. Соотношение закона и судебного прецедента в англо-американском праве.

В иерархии источников права законы (акты парламента) формально стоят впереди прецедентного права. Это означает, что любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции, включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. Но тем не менее прецедентное право в сфере гражданско-правовых отношений еще сохраняет доминирующее положение, несмотря на все возрастающую роль закона. Это проявляется в различных аспектах. Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные институты английского права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.

Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, в значительной части лишь обобщают то, что было выработано предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.

Законодательные акты: Законодательство началось в 13 века, но главенствующее положение заняло лишь в 19 веке. 1972 год – Закон о Европейском сообществе, Закон о компаниях 1985, Закон о справедливой торговле 1973, о небросовестных условиях договора 1977, о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 Английские законы не содержат предписаний общего характера, не формулируют общие принципы, имеют как правило казуистический характер.

Законодательство восполняет пробелы прецедентного права. Правда прецеденты могут тольео детализировать и развивать существующие развития а закон может вводить новые принципы без какого либо исторического обоснования. Закон не может быть предметом обсуждения в суде, принцип – точное выражение закона.

Говоря о соотношении закона и прецедента, нельзя забывать и о той роли, которую в Англии играет судебное толкование законов. Суды толкуют законы, так как норма закон не всегда ясна. Норма закона становится ясной только когда она хоты бы раз была применена, разъяснена и истолкована судом. Применяя соответствующее положение закона, английский юрист связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано этому закону в предшествующих решениях. Суд может, подчеркнув второстепенные особенности данного конкретного дела, признать, что это дело ввиду его особенностей не регулируется законом, и решить его на основе принципов, установленных прецедентным правом.

В результате каждый закон обрастает судебными толкованиями и постепенно превращается в разновидность общего права.

Три подхода к толкованию, к выяснению намерений парламента:

• Буквальный – намерение парламента должно устанавливаться в соответствии с буквальным значение использованных в законе слов.

• Золотое правило – слова статута должны интерпретироваться согласно их естественному обычному грамматическому значению

• Необходимо учитывать, что закон принимается для устранения зла, то есть исправления ошибки и следует использовать возможную интерпретацию ошибки, которая позволяет достичь этой цели. На практике в одном деле могут применяться все методы.

Важно отметить, что парламент принимая закон, может изменить норму общего права и права справедливости, отменить любой из прецедентов.

Широкими возможностями для усмотрения располагает английский суд при применении актов парламента, то есть законов в собственном смысле слова. Что касается подзаконных актов, или так называемого делегированного законодательства, то здесь суд официально имеет право отменить любой акт исполнительной власти, признав его актом ultra vires, ( акт выходящий за рамки предоставленных полномочий) то есть решить, что орган, издавший его, превысил свои полномочия. В таком случае решение перестает применяться. Что же касается распоряжения местных властей, то суды могут даже не обращаться к доктрине ultra vires, а прямо отменить конкретное распоряжение как нецелесообразное";

В США закон важен, федеральное и зак – во штатов, первый гражданский кодекс, кодекс Калифорнии – 1873 год, Луизина – действует гражданский кодекс 1825 года – копия гражданского кодекса наполеона 1804 года. Но в большинстве штатов кодексов нет, но есть законы регулирующие отдельные институты гражданского права.

2 вопрос