3. Дуализм частного права. Тенденции развития частного права.

Тенденции развития частного права.

• термин «гражданское право» (jus civile) использовался еще римскими юристами как синоним термина «частное право».

Частное право противопоставлялось так называемому публичному праву (jus publicum), а критерием разграничения сфер частного и публичного права служит характер защищаемого интереса.

Явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона – гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частно-правовые отношения. Это явление описывается термином «дуализм частного права», а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы – Япония и целый ряд других стран.

Генезис дуализма частного права:

1)сословная замкнутость феодального общества

2)специфичность профессиональной деятельности купеческого сословия.

Частное право:

Основа = гражданское право.

+ торговое право

+ с XX века - транспортное, трудовое и др.

В сфере отношений частно-правового характера, то есть отношений между частными лицами, действует совершенно иной метод регулирования: частным лицам предоставляется право до известной степени свободно определять характер и содержание отношений между собой, вступать в какие-либо отношения или, наоборот, воздерживаться от реализации своих прав.

Деление права на публичное и частное является основополагающей классификацией норм и правовых институтов в странах романо-германской правовой системы.

Английскому праву неизвестно деление права на частное и публичное.

В США – только со второй половины 20 века.

Тенденции развития частного права:

1) В странах романо-германского права усиливается роль судебной практики, в странах англо-американского права – статутного права.

• Например, ст. 1 ГК Швейцарии (1907 г.) прямо предоставляет судьям право восполнять пробелы в законе

• обилие в ГГУ каучуковых понятий «доброй совести», «добрых нравов» и т. п. (§ 137, 242 и др.), а также многочисленных пробелов. В современной ФРГ особенно велико значение решений Верховного суда5 .

• Кассационный суд Франции посредством толкования ст. 1384 ФГК установил новый принцип гражданско-правовой ответственности .

В АС – обратный процесс. Стремление к консолидации - «открытый» характер, т. е. не претендуют на полноту регламентации и допускают свободное толкование судами их положений.

Пример – семейное право.

2) Интернационализация права

- внутри ЕС – регламенты и директивы. Образование новых ОПФ.

- Право регистрации ЮЛ в иных странах ЕС =>> возникновение формы ООО с уставным капиталом в 1 евро.

3) Развитие акционерного права

- повышение роли органов оперативного управления

4. Роль закона как источника гражданского и торгового права.

В иерархии источников права законы (акты парламента) формально стоят впереди прецедентного права. Это означает, что любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции, включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. Но тем не менее прецедентное право в сфере гражданско-правовых отношений еще сохраняет доминирующее положение, несмотря на все возрастающую роль закона. Это проявляется в различных аспектах. Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные институты английского права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.

Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, в значительной части лишь обобщают то, что было выработано предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.

Законодательные акты: Законодательство началось в 13 века, но главенствующее положение заняло лишь в 19 веке. 1972 год – Закон о Европейском сообществе, Закон о компаниях 1985, Закон о справедливой торговле 1973, о небросовестных условиях договора 1977, о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 Английские законы не содержат предписаний общего характера, не формулируют общие принципы, имеют как правило казуистический характер.

Законодательство восполняет пробелы прецедентного права. Правда прецеденты могут тольео детализировать и развивать существующие развития а закон может вводить новые принципы без какого либо исторического обоснования. Закон не может быть предметом обсуждения в суде, принцип – точное выражение закона.

Говоря о соотношении закона и прецедента, нельзя забывать и о той роли, которую в Англии играет судебное толкование законов. Суды толкуют законы, так как норма закон не всегда ясна. Норма закона становится ясной только когда она хоты бы раз была применена, разъяснена и истолкована судом. Применяя соответствующее положение закона, английский юрист связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано этому закону в предшествующих решениях. Суд может, подчеркнув второстепенные особенности данного конкретного дела, признать, что это дело ввиду его особенностей не регулируется законом, и решить его на основе принципов, установленных прецедентным правом.

В результате каждый закон обрастает судебными толкованиями и постепенно превращается в разновидность общего права.

Три подхода к толкованию, к выяснению намерений парламента:

• Буквальный – намерение парламента должно устанавливаться в соответствии с буквальным значение использованных в законе слов.

• Золотое правило – слова статута должны интерпретироваться согласно их естественному обычному грамматическому значению

• Необходимо учитывать, что закон принимается для устранения зла, то есть исправления ошибки и следует использовать возможную интерпретацию ошибки, которая позволяет достичь этой цели. На практике в одном деле могут применяться все методы.

Важно отметить, что парламент принимая закон, может изменить норму общего права и права справедливости, отменить любой из прецедентов.

Широкими возможностями для усмотрения располагает английский суд при применении актов парламента, то есть законов в собственном смысле слова. Что касается подзаконных актов, или так называемого делегированного законодательства, то здесь суд официально имеет право отменить любой акт исполнительной власти, признав его актом ultra vires, ( акт выходящий за рамки предоставленных полномочий) то есть решить, что орган, издавший его, превысил свои полномочия. В таком случае решение перестает применяться. Что же касается распоряжения местных властей, то суды могут даже не обращаться к доктрине ultra vires, а прямо отменить конкретное распоряжение как нецелесообразное";

В США закон важен, федеральное и зак – во штатов, первый гражданский кодекс, кодекс Калифорнии – 1873 год, Луизина – действует гражданский кодекс 1825 года – копия гражданского кодекса наполеона 1804 года. Но в большинстве штатов кодексов нет, но есть законы регулирующие отдельные институты гражданского права.

CIF