Значение административного акта в системе источников гражданского и торгового права
◊формально стоит на втором месте, но его роль постоянно увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент существует в течении определенного срока, в парламенте существуют определенные течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте, поэтому во всех странах законодатель делегирует (передает) достаточно большую часть своих полномочий исполнительной власти.
◊ → делегированное законодательство - это объем административных актов, которые приняты в связи с делегированием полномочий исполнительной власти.
В ряде стран делегирование полномочий закреплено в конституции.
Например: Франция ст.38 Конституции “ордонанс (акты правительства) имеют силу закона”. Ордонанс №86-1243 от 1 декабря 1986 г. «О свободе цен и конкуренции
◊но: такие акты не должны противоречить конституции и законам.
◊ однако фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.
◊административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.
ГЕРМАНИЯ
адм.акты норм.х-ра
-на фед уровне: постановления фед.прав+отд фед.министерств и ведомств
-на уровне отд.фед.земель: постановления соотв зем.прав.+отд зем.министерств и ведомств
-на уровне отд.общин: положения о деятельности данных общин и отд расп орг упр
США: code of federal regulations – правительственные постановления (д.б в пределах компетенции!)
Если парламент не рассматривает АДЗ он автоматически считается принятым Франция Ордонансы правительства, декреты президента, декреты-законы США Regulations, rules Германия Приказы, уставы Конкурсный устав - это не закон а подзаконный акт Роль АДЗ: более конкретны, устанавливают часто меняющиеся цифры которые нет смысла закреплять в законе и все время вносить поправки Они более удобны, быстрее принять У парламентариев кроме того нет спец знаний Значение этого источника повышается
АНГЛИЯ : Акты делегированного -приказы в Совете, приказы министров
Роль обычаев и обыкновений в регулировании частноправовых отношений.
Общее понятие «обычая» и «обыкновения».
Обычай:
продолжительность исполнения,
постоянность соблюдения,
непротиворечивость публичному порядку,
определенность
Является источником права.
-
В UK обычаи после применения
их судами становятся прецедентами и
теряют свое значение как обычаи. В
Вводном законе к ГГУ – ст 2 – формально
приравнивает к закону
- часто к обычаю отсылает сам закон : приложение к Закону о торговых обычаях во Франции.
Обыкновение:
Не является источником права. Обыкновение – правило поведения, сложившееся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Но подлежат обязательному применению лишь в случае, когда они были заранее известны сторонам и были включены в договор в порядке прямой отсылки или подразумеваемого условия. Могут трансформироваться в обычаи. Распространены в сфере международной торговли (сборники обыкновений Международной торговой палаты, сборник международных торговых терминов «Инкотермс»).
Инкотермс (1936 г.) = «международные торговые термины»
В РФ – с 2001 года они признаны торговым обычаем
Предлагает единообразное толкование по 2 группам вопросов:
1.коммерческие: определение цены, распределение обязанностей сторон по перевозке и разгрузке и предоставлению платежных документов, по страхованию, по инспектированию товара
2.юридические вопросы: определене момента когда продавец считается выполнившим свою основную задачу, передачи товара, переход на покупателя риска случайной гибели
13 торговых терминов, разделены на 4 группы:
Общие условия и типовые условия (формуляры):
Не являются источником права, но чрезвычайно распространены. Служат для целей упрощения и ускорения гражданского оборота. Представляют собой модельные договоры, разработанные национальными или международными объединениями предпринимателей. Зачастую играют большую роль нежели диспозитивные нормы законодательства.
Франция:
Обычай – usage
Ст. 1135, 1150 ФГК – обычай может дополнять закон, если в норме закона есть отсылка к обычаям.
Возможность применения также предусмотрена судебной практикой, причем обычай может видоизменять, ограничивать и даже противоречить норме закона.
Торговые обычаи во Франции зачастую фактически отменяют норму закона.
Так согласно обычаю торговых сделок, предполагается солидарная ответственность нескольких должников, в то время как согласно ст. 1202 ФТК, это должно быть обязательно указано в договоре
Германия:
Обычай является источником права наряду с законом и фактически приравнен к нему. В соответствии с ст. 2 Вводного закона к ГГУ «законом в смысле ГГУ является всякая правовая норма». Условие признания нормы обычаем – применения в судебной или административной практике. Обычай, если он широко распространен может даже отменять закон, но бремя доказывания существования обычая лежит на стороне в процессе, судья не обязан знать обычай.
США
Понятие «обычая» (custom) известно праву США, однако он обладает меньшим значением, нежели во Франции или ФРГ.
Критерии определения обычая:
длительность применения + существование определяется судами
Общественная полезность и непротиворечивость
Виды обычаев:
Общие
Региональные
Местные
Торговые обыкновения (trade usages):
Признаются судами в качестве сложившейся практики, не являются источниками права.
Определение торгового обыкновения содержится в п. 1 ст. 1-205 ЕТК – «любая практика или порядок, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает их ожидание также и в связи с данной сделкой».
Их наличие подлежит доказыванию, часто фиксируются в своды правил различных профессий.
Заведенный порядок (course of dealing):
Представляет собой практику сложившихся отношений между контрагентами. Не является нормой объективного права, но применяется судами.
Основной критерий отграничения обычая от обыкновения и заведенного порядка, это его применения судом независимо от осведомленности сторон о его существовании. Обыкновения и заведенный порядок применяются судами для толкования положений договоров, для дополнения условий соглашения, а также для их ограничения. Бремя доказывания отсутствия субъективного знания обыкновения часто возлагается на сторону, отрицающую возможность применения обыкновения.
Англия
Обычай – наиболее древний источник английского права. На данный момент практически не применяется, так как все обычаи трансформируются в нормы прецедентного права при их использовании судами. Сохранилось понятие местного обычая, общий обычай слился с понятием общего права еще в 1350 г.
Критерии признания местного правила поведения обычаем:
Давность существования – с незапамятных времен, т.е. до царствования Ричарда I, до 1189 г. При отсутствии свидетельств – презумпция давности
непрерывность применения
разумность обычая
открытость применения
непротиворечивость
возложения обязанности или предоставления права обычаем
Англии известно понятие «торгового обычая» (trade custom). Их особенность – отсутствие необходимости существования с незапамятных времен. Практически все инкорпорированы в законодательство в XIX – XX веках