4. Значение судебной практики в праве Франции и Германии.

Франция : судья не вправе отказать в разрешении спора хотя он не может выступать создателем нормы Но по сути да, он должен её выработать В Германии нет в ГГУ такой формулировки но значение практики велико так как много каучуковых параграфов

Франции.

С формальной т. зрения она не является источником права.

Ст. 5 ФГК : «Судьям запрещается разрешать находящиеся в их производстве дела путем установления обще – нормативных положений»

НО! ст.4 ФГК: «судья, который откажется рассматривать дело под предлогом пробела в законе, неясности или недостаточности закона, может быть подвергнут преследованию по обвинению в отказе в правосудии»

→ возможность судей восполнять пробелы в законе

+ часто в законе абстрактные формулировки - «публичный порядок», «добросовестность»→ судейское усмотрение

ПРИМЕР: абстрактные убытки. В ТП. С зак-ве нет понятия ЦБ – ФГК появился раньше

Роль Кассационного суда.

ИНОЕ: - определение неустойки с 1975 – хотя и ограничено

- право начинать процедуру банкротства с сообщений от трудовых коллективов

ФРГ: Является важным источником права благодаря:

- наличию большого количества «каучуковых формулировок»(«добросовестность»)

- решению Конституционного Суда ФРГ 1973 г. и предоставившему судам право изменять закон, т.е. конкретное содержание норм определяется судом

Ныне в ФРГ признается важная роль Федерального конституционного суда и других высших судебных учреждений, решения которых рассматриваются в качестве источника права как при применении закона, так и, особенно, в случае обнаружения неточностей или пробелов в законодательстве

- при этом все равно роль направляющей нити

- Право, возникающее в результате развития судьей действующего законодательства = судебное право

5. Роль судебной практики в системе англо-американского права. Понятие судебного прецедента.

В доктрине права различают понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

• прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, принимаемое за образец в последующих сходных случаях

• судебная практика – это результат судебной деятельности единообразного применения закона

АНГЛИЯ:

• «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов.

• Общим правилом для стран, где признается доктрина stare decisis, является то, что нижестоящие суды строго связаны решениями вышестоящих. Например, федеральные суды в США связаны решениями федерального апелляционного суда своего округа, а Апелляционный суд Англии и Уэльса связан решениями Палаты Лордов – сейчас Верховный Суд Объединенного Королевства

Нижестоящий суд связан строго потому, что не обладает полномочиями отказаться при решении дела следовать решению вышестоящего суда по аналогичному делу, вынеся принципиально отличное решение. Большинство апелляционных судов связаны собственными ранее вынесенными решениями, хотя, как правило, уполномочены при определенных обстоятельствах не следовать им.

Даже в Соединенном Королевстве, где отсутствует конституция в форме конкретного акта первостепенной значимости, и где традиционно следуют значительно более строгой доктрине stare decisis, чем в США, Палата Лордов в качестве суда последней инстанции иногда отступала от прецедентов . Относительно практики Палаты Лордов как суда последней инстанции уточним следующее.

В середине 19 века Палата Лордов выработала практику, в соответствии с которой связывала себя собственными решениями: решения высших апелляционных судов должны быть окончательными в общественных интересах, чтобы обеспечивать правовую определенность и окончание судебного спора .

• Однако в 1966 г. лорд-канцлер сделал торжественное заявление (Practice Statement), рассматриваемое как судебный прецедент, из которого следует, что Палата Лордов уполномочила себя отступать от этого правила в интересах правосудия.

… в Англии источниками убедительных прецедентов являются42 :

• - решения нижестоящих судов;

• - решения Высокого Суда по делам, рассмотренным им в качестве суда первой инстанции (являются убедительными прецедентами для более поздних дел, рассматриваемых Высоким Судом);

• - решения судебного комитета Тайного Совета (подробнее см. ниже);

• - решения судов Шотландии и Северной Ирландии;

• - решения судов иных юрисдикций общего права

Это обстоятельство дает основание многим компаративистам утверждать, что в Англии имеет место «замена» норм закона судебными прецедентными нормами, их «обрастание» прецедентами и «оживание» только после соответствующего судебного толкования (хотя сами английские юристы признают, что формально юридически статут Парламента начинает действовать с момента введения его в действие ).

Р. Давид пишет: «… для того, чтобы сформулированные положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. <…> Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон». 

• Конструкция promissory estoppel была создана лордом Деннингом в деле Central London Property Trust v High Trees House Ltd [1947]; впоследствии она имела большое значение для развития контрактного права Англии, права доверительной собственности, торгового права (в том числе банковского). 

Прецедентное право состоит из 2 частей:

1.общее право (common law) (эпоха Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII– XIV веках в практике английских судов того времени).

– было создано королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Компетенция этих судов была весьма ограничена и охватывала главным образом вопросы публичного права. Частные лица не имели права обращаться в королевские суды за разрешением возникавших между ними споров. Такие споры были подсудны местным судам. Право обратиться с иском в королевский суд рассматривалось как привилегия, которую надо было всякий раз испрашивать у короля.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия второго Вестминстерского статута, согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов.

2.право справедливости (law оf equity).

конец XV века - создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости».

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права – «доверительная собственность» (trust).

Англия – родина прецедентного права, прецедентный характер означает, что решение суда, вынесенное по конкретному делу обязательно для решения аналогичных дел в последующем.

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов. Основной смысл и значение прецедентного права состоят в том, что решение, вынесенное по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. Кроме того, апелляционный суд, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года собственными решениями была связана и палата лордов. При этом обязательно учитывать не все решение, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение (ratio decidenti). Другая часть называется obiter dictum – попутно сказанное, там указывается процедура и то, что не имеет значение для последующих дел.

Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права (common law) и права справедливости (law оf equity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой частью является общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII– XIV веках в практике английских судов того времени.

Общее право Англии – единое для всей страны – было создано королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Королевские судьи систематически осуществляли выезд в графства для рассмотрения тяжб земельного характера. Королевские судьи стали применять местные обычаи графств для разрешения дел, которые слушались в Вестминстере. Эти нормы стали применятся на территории других графств во время следующих выездных сессий. Так проходило становление общего права.

Если дело не было разрешено на месте, король давал подданому приказ, который предоставлял право подать жалобу в королевский суд. Поэтому основания для иска появлялись только тогда ктогда обстоятельства дела соответствовали имеющемуся приказу.

В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права, которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия Оксфордских провизий (1258) согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Это означало прекращение развития общего права и многие лица не могли получить защиту, потому что невозможно было найти приказ. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов. Поэтому лица стали обращаться напрямую к королю как к источнику справедливости. Сначала король сам решал эти дела в Совете но потом стал их передавать лорду – канцлеру. ( он решал дела по справедливости, не был связан нормами права)

Второй Вестминстерский статут 1258 года – лорд канцлер смог выдавать приказы для тех дел, для которых невозможно было найти приказ среди приказов общего права, если в таком деле должен применяться тот же закон и те же средства правовой защиты – развивается право справедливости.

В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Сначала дела решались по справедливости но потом канцлер стал опираться на собственные решения. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости». ПС – более гибкая система, она смягчает и исправляет жестокость и угловатость общего права.

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права – «доверительная собственность» (trust), приказ об исполнении в натуре ( specific performance), различные приказы о судебных запрещениях ( injunction)

Доктрина судебного прецедента. (stare decides – решить как было решено ранее)

Главный постулат – сходные дела решаются сходным образом. Доктрина судебного прецедента имеет сугубо принудительную силу. Основные принципы:

• уважение к каждому отдельно взятому решению одного из высших судов

• признание того, что решение нижестоящего суда не будучи обязательным является убеждающим прецедентом для вышестоящих судов

• отдельное решение вышестоящего суда является обязательным прецедентом для нижестоящих судов

В основе применения доктрины лежит иерархия судов. В Англии - Верхо́вный су́д Великобрита́нии (англ. Supreme Court of the United Kingdom) — один из высших судов Великобритании, учреждённый на основании Акта о конституционной реформе 2005 года для рассмотрения всех апелляционных жалоб на решения судов и Верховный суд США.

Англия. Аппеляционный суд модет отступать от своих собственных решений:

• решение было вынесено по небрежности

• прецедент не совместим с уже вынесенным прецедентом Верховного суда

• при наличии конфликтующих предецентов суд обязан решить какому из них следовать

Обязательное применение прецедента предполагает наличие в судебном решении правового элемента – правовой нормы, регулирующей правоотношения, возникающие в сходных фактических обстоятельствах.

Та часть, где сформирована нормы права – ratio decidendi ( сущность решения) в одном решении их может быть несколько в зависимости от сложности дела, остальная часть – obiter dictum носит дополнительный мотивирующий характер но она необязательна.

Нужно применять ratio decidendi но из всего текста бывает сложно его выделить.

Судебные решения нужно толковать с учетом фактических обстоятельств.

Методы выделения ratio decidendi:

• Метод Уэмбо ( смысловая инверсия, rd надо заменить на противоположное, если смысл изменится значит это и есть rd)

• Метод Доктора Гудхарта - какие факты суья при вынесения решения считал существенными и к какому выводу пришел на основании этих фактов

Судья не создает новую норму права, нормы права существуют независимо от сознания и воли людей так же как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы

Информация о решениях судов – Law reports, All England law, Weekly law reports

Судебное решение становится прецедентом не в силу опубликования.

США

Доктрина прецедента действует и в США но с особенностями:

Верховный суд и верховные суды не связаны своими предыдущими решениями и не обязаны им следовать. Судья может неследовать прецеденту, если он считает что решение вынесено неправильно.

Решения верховного суда принятые не единогласно и содержание особые мнение могут игнорироваться нижестоящими судами поскольку в результате разницы мнений решение не содержит мнения суда.

Американские суды в значительно большей степени пользуются отказом от решений по ранее рассмотренному делу с созданием нового прецедента.

Основания, при которых судья не следуют ранее принятому решению:

Устаревание предыдущего решения, недостаточности обоснованности, отсутствие анализа прецедентов, использованных в предыдщущем решении, несоответсвие предыдущего решения новым принципам морали. То есть данная доктрина star decisis ( решить как было решено ранее) применяется в США более гибко, более гибкое регулирование.

Суда одного штата не связаны решениями судов другого штата.