Ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве. Ч.5 ст.291.1

Состав новый абсолютно. Когда он был включен, он не проходил широкого обсуждения, подавляющее большинство узнало о том, что такой состав есть уже после того, как уголовный закон вступил в силу. Возникла масса вопросов.

1. Обещание и предложение. Что это?

Это просто высказывание вербальное или другими действиями, или это действия, которые с намерениями? Если я обещаю, у нас есть шутки -"за мной не заржавеет". Пообещал что-то или нет? Предложил? Обещание обязательно должно быть с намерением или нет?

Как быть если обещает, а потом посредничает? Пообещал, а потом выполнил - одно или два по совокупности.

А если обещает посредничать с размером взятки меньше 25 тысяч рублей. Есть состав или нет?

Ответы усугубляются тем, что санкция за обещание или предложение является более строгой по сравнению с санкцией, предусмотренной за само посредничество. Появилась шутка - "а не надо было обещать".

ВС дал ответ на самый острый - если пообещал и предложил, а потом сдержал предложение и выступил посредником. Был три позиции:

1. Исключительно как посредничество. Потому что предложение и обещание обычно выступает одним из приготовительных действий.

2. По совокупности, сначала пообещал, а потом сделал. Реальная совокупность. Действия разведены во времени.

3. В одних случаях это только посредничество,а в других совокупность.

Щепельков думал по третьему варианту. Это один закономерный процесс. Но поскольку санкция строже,можем мы квалифицировать сначала пообещалпопосредничествовать, а потом сдержал обещание. Если по ч.1 то квалифицируем до 5 лет. А если пообещал, но не сделал, это до 7-ми. Т.е. за два действия меньше, чем за одно. Если имеет место посредничество по ч.1, где санкция меньше чем по ч.5, то квалифицировать по совокупности. Мы исходим из размера санкций. А ВС сказал, всегда это будет посредничество.

Преступления против службы, связанные со злоупотреблением служебным положением.

Это сама многочисленная группа. По официальной статистике это те преступления, которые чаще всего совершаются.

• Злоупотребления служебными полномочиями (ст. ст. 285, 201, 202 УК)

• Превышения служебных полномочий (ст. ст. 286 и 203 УК)

• Нецелевые расходования средств (ст. ст. 285.1 и 285.2 УК)

• Неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа (ст. 286.1)

• Отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счетной палате РФ (ст. 287 УК)

• Преступления связанные с подлогом (ст. ст. 292, 292.2, 285.3 УК)

Наиболее часто совершаемые – 285, 286 и 292. Последнее время часто начало совершаться преступление - халатность, но это преступление, которое относится к иным категориям, не связанным со злоупотреблением.

Злоупотребление должностными полномочиями – ст. 285 ук рф.

Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

В ст.201 УК РФ предусмотрена ответственность за схожее преступление, которое от ст.285 УК РФ отличается признаками субъекта. Там речь идет о злоупотреблении полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Практически всё, что касается квалификации преступления ст.285 применимо в отношении преступления, предусмотренного ст.201 УК РФ.

Объективная сторона.

Состав материальный.

Общественное опасное деяние – использование лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы.

Общественно опасное последствие - существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Между деянием и последствиями необходима причинно-следственная связь.

Первое, с чего начнем – общественно опасное деяние – использование служебных полномочий вопреки интересам службы.

Что такое служебные полномочия? Совокупность прав и обязанностей, которыми обладает лицо, эти права и обязанности предусмотрены НПА. Важно, поскольку есть ошибки! Статья предусматривает ответственность за использование полномочий! Часто лицо использует не полномочия, а служебное положение! В чем разница? Полномочия определяют т.н. юридические возможности. Служебное положение включает в себя еще и фактические возможности, которые появляются в связи с занимаемой должностью. Ряд дел опубликовано, когда ДЛ злоупотребляло служебным должностным положением, но не злоупотребляло служебными полномочиями. Ему пытались инкриминировать преступление, предусмотренное ст. 285, суд занимал позицию, в соответствии с которой признавал обвинение необоснованным, постановлял оправдательный приговор. Когда имеет место злоупотребление положением? Когда начинают давить авторитетом власти, не конкретными полномочиями. Для того чтобы отграничить полномочия от положения по жизни (да и Пленум так говорит) такая рекомендация: если применяется ст.285, то процессуальный документ должен указать в точности, какими полномочиями злоупотребило ДЛ и каким НПА эти полномочия предусмотрены. Это важный момент, применительно к составу данного преступления.

Использование служебных полномочий может осуществляться как путем действия, так и бездействия (не исполняет возложенные на него обязанности). Бездействие, например – нерегистрация преступлений.

Кроме использования полномочий общественно опасное деяние включает признак – вопреки интересам службы. Это важный признак, бывает так, что лицо использует полномочия, но делает это не вопреки интересам службы, а во благо службе, по крайней мере, оно так считает. Состав злоупотребления будет, если использование полномочий вопреки. Что это значит? ВС считает, что это тогда, когда соответствующие деяния, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями. В частности, как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения (например, выдача водительского удостоверения лицам, не сдавшим обязательный экзамен; прием на работу лиц, которые фактически трудовые обязанности не исполняют; освобождение командирами (начальниками) подчиненных от исполнения возложенных на них должностных обязанностей с направлением для работы в коммерческие организации либо обустройства личного домовладения должностного лица) [п.15 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»]. ВС называет самые типичные варианты злоупотребления, исходя из практики. Например, когда солдаты строят дачи генеральские – типичный случай злоупотребления.

Общественно опасные последствия:

1) нарушение прав и законных интересов граждан или организаций;

2) нарушение охраняемых законом интересов общества или государства.

Что за категория – нарушение прав и законных интересов? ВС говорит, что под общественно опасными последствиями следует понимать следующее. П. 18 15 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 г. № 19: Под существенным нарушением прав граждан или организаций в результате злоупотребления должностными полномочиями или превышения должностных полномочий следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.). При оценке существенности вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п.

Этой рекомендацией ВС согласится с одной из позиций, которая в доктрине, в соответствии с ней нарушение конституционных прав и свобод должно признаваться существенным нарушением прав ФЛ.

Специфика служебных преступлений в том, то в качестве общественно опасных последствий могут выступать самые неблагоприятные последствия в разных социальных сферах. И ВС не может дать исчерпывающий перечень, он сказал, что есть и другие варианты. Что важно – это то, что несмотря на то, что ВС так посчитал, определив, что любое нарушение конституционных прав и свобод является существенным нарушением, тем не менее, ВФ представляется что точку ставить рано. УК указывает не на простое нарушение, а существенное. То же здоровье и свободу можно нарушить несущественно. Даже если посмотреть по иным составам П: незаконное лишение свободы – ст.127 УК РФ. Если на 3 минуты закрыл в подвале и выпустил потом, мы же не привлекаем к УО лицо в силу малозначительности, можно ли ограничение свободы в этой ситуации говорить, даже если ДЛ на 3 минуты лишило свободы и выпустило, можно ли только на том основании, что это совершается ДЛ, говорить о составе преступления? Мы должны учитывать все обстоятельства в совокупности, нельзя говорить, что даже если есть точечное минимальное нарушение конституционных прав и свобод, то тут существенное нарушение. Существенность должна иметь место! Само минимальное нарушение не позволяет говорить о существенности. Признак существенности оценочный, устанавливается с учетом конкретных обстоятельств содеянного.

Есть ряд опубликованных дел, по которым ВС не признал существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, или охраняемых законом интересов общества или государства. Президиум ВС не усмотрел существенного нарушения в виде подрыва авторитета ПОв лице государства, потому что подрыв авторитета не является существенным вредом и не свидетельствует о составе ст. 285 УК РФ. ВС не признал существенным вредом дискредитацию звания судьи – это служебный проступок. Есть неизбежное последствие служебного преступления – вред интересам службы. В данных делах первичные последствия (которые причиняются непосредственно объекту УП охраны), эти последствия сами по себе не признаются существенным нарушением интересов общества и государства. Да, это нарушение, но не существенное. Обычно суды требуют наличие иных последствий. Прежде всего, связанных с нарушением прав граждан и организаций, поэтому это важный момент.

Должна быть ПСС, вопрос о ПСС, применительно к данному преступлению решается просто. Основные тонкие моменты ВФ рассказал.

Субъективная сторона.

Представлена в составе виной в форме умысла, умысел, как правило, прямой, но не исключается и косвенный. В содержание умысла входит то, что лицо осознает использование им должностных полномочий вопреки интересам службы, предвидит возможность или неизбежность общественной опасности последствий и желает (прямой умысел) или сознательно допускает или относится безразлично (косвенный умысел).

Есть примеры, когда лицо предвидит возможность и сознательно допускает – задержка в выдаче паспорта гражданина РФ. Здесь неизбежности общественно опасных последствий в виде неполучения своевременной медицинской помощи они не предвидятся, но сознательно допускаются или лицо относится безразлично.

Признак – корыстная или иная личная заинтересованность. Что такое корыстная заинтересованность – мы знаем. Но применительно к составу данного преступления, здесь удовлетворение корыстной заинтересованности не должно быть сопряжено с хищением чужого имущества. Норма о злоупотреблениях должностными полномочиями является общей к такому преступлению как присвоение, растрата и мошенничество. Если злоупотребление должностными полномочиями совершено с хищением вверенного имущества или с использованием мошенничества, то содеянное квалифицируется по статьям преступлений против собственности – там квалифицирующий признак: с использование служебного положения, дополнительной квалификации по ст.285 УК РФ не требуется. Если хищение ДЛ – содеянное только по статьям о ППС.

Корыстная заинтересованность, как правило, связана с выгодой для себя, но не исключается, что выгода может быть получена и близкими ДЛ лицами, это тоже вариант корыстный заинтересованности: незаконное получение льгот, кредита, освобождение от уплаты чего-то и т.д. Бывает так, что лицо совершает, с одной стороны, должностное хищение + еще действия, которые могут быть квалифицированы самостоятельно как злоупотребление должностными полномочиями. В такой ситуации совокупность – хищение и злоупотребление должностными полномочиями. Например, ДЛ, злоупотребив своими полномочиями, позволило аффилированной структуре выиграть конкурс, затем похитило деньги при помощи аффилированной структуры. Злоупотребление должностными полномочиями в части отсечения от участия в конкурсе иных участников, также хищение, которые было совершено при помощи аффилированной структуры.

Личная заинтересованность. ВС РФ назвал варианты: стремление должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.

Субъект преступления – ДЛ, понятие которого мы анализировали.

Квалифицирующие признаки на самостоятельное изучение.

При квалификации содеянного по ст.285 надо помнить положения Общей части. Если преступление в соучастии – правило ч.4 ст.34 УК РФ. Далее, нельзя забывать положения об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Иногда такое бывает, что ДЛ идет на формальные нарушения, но делает это по крайней необходимости, когда иным образом предотвратить ущерб невозможно. Лицо идет на невыплату налогов, чтобы сохранить предприятие, производственный процесс на будущее. Кроме того, часто ДЛ выполняет приказы вышестоящих ДЛ или коллегиальных органов, надо смотреть, нет ли этого обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Ст.285 УК РФ сама является общей, по отношению к некоторым видам других преступлений: по отношению к невыплате зарплаты или служебного подлога, иные преступления. С другой стороны, она специальная по отношению к другим преступлениям: ст.165 – причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.