Гетьман, Павлова

Внастоящее время возросла трудовая миграция российских граж­ дан за границу. Деятельность, связанная с трудоустройством рос­ сийских граждан за границей, на территории РФ может осущест­ вляться только российскими юридическими лицами, имеющими специальную лицензию. К трудовым отношениям россиян за грани­ цей возможно применение и российского, и иностранного права. Российское право регулирует труд российских граждан за границей, если трудовые отношения возникли на территории РФ. Иностранное право определяет правовое положение российского работника по трудовому контракту, заключенному за границей. Условия труда российских граждан за границей, предусмотренные трудовым кон­ трактом, не должны быть хуже условий, предусмотренных в трудовых контрактах с гражданами других иностранных государств (режим наибольшего благоприятствования).

ВIK РФ отсутствует специальное регулирование трудовых отно­ шений, связанных с иностранным правопорядком. В российском законодательстве нет ни одной коллизионной нормы, которая непосредственно относилась бы к сфере действия международ­ ного частного трудового права. Этот пробел российского права осложняет возможность государственной защиты прав и законных

интересов российских граждан, работающих по контракту в других государствах.

В сфере коллизионного регулирования международных трудовых отношений отечественный законодатель мог воспользоваться хотя бы моделью, закрепленной в Законе о МЧП Украины: «К трудовым отношениям применяется право государства, в котором выполня­ ется работа, если иное не предусмотрено законом или международ­ ным договором Украины» (ст. 52). «Трудовые отношения граждан Украины, работающих за границей, регулируются правом Украины, если: 1) граждане Украины работают в зарубежных дипломатических учреждениях Украины; 2) граждане Украины заключили с работо­ дателями — физическими или юридическими лицами Украины тру­ довые договоры о выполнении работы за границей, в том числе в их обособленных подразделениях; это предусмотрено законом или меж­ дународным договором Украины» (ст. 53).

11.4.Несчастные случаи на производстве и «увечные дела»

Одна из наиболее сложных проблем МЧП — коллизии законов в связи с несчастными случаями на производстве. Критерии выбора применимого права по «увечным» делам обусловлены основными концепциями «увечных» дел:

1.Концепция деликтного происхождения ответственности нани­ мателя — применение привязок деликтного статута — закон места совершения деликта, закон места причинения вреда, закон места наступления вредных последствий.

2.Концепция договорного происхождения ответственности прав

иобязанностей участников обязательства по возмещению вреда — применение права, определенного для трудового контракта.

3.Концепция кумуляции деликтной и договорной ответствен­ ности нанимателя — выбор между деликтным статутом и правом, которому подчиняется трудовой контракт. Оба коллизионных под­ хода признаются компетентными в равной степени.

4.Концепция приоритета закона места нахождения предприя­ тия. Применение этой концепции осложняется проблемой квалифи­ кации понятия «место нахождения предприятия».

Всовременной судебной практике и законодательстве по увеч­ ным делам применяются «дифференцированные» коллизионные при­ вязки (отыскание закона, свойственного данному отношению; соб­ ственное право контракта; собственное право деликта). Основная тенденция современной судебной практики по рассмотрению «увеч­ ных» дел — отказ от «жестких» коллизионных привязок, применение гибких коллизионных привязок и теории индивидуальной локализа­ ции (США, Франция, Великобритания).

На основе теории индивидуальной локализации устанавливается закон, «свойственный данному правоотношению». Для этого исполь­ зуется теория «взвешивания» деликтного отношения1. Широкое рас­ пространение получило использование концепции «места резуль­ тата», т.е. применяется право страны, на территории которой произо­ шел несчастный случай. Субсидиарные специальные коллизионные привязки — закон места регистрации транспортных средств и обыч­ ного места жительства потерпевшего.

Специальное коллизионное регулирование увечных дел предусмо­ трено в законопроекте Австралии о выборе права 1992 г. (ст. 8 раз­ дела «Компенсация работникам»). Правомочие работника взыскать компенсацию или возмещение подлежит определению на основе права:

1) места обычного выполнения работы пострадавшим лицом в ходе исполнения им трудовых функций (даже если это лицо было временно принято на работу в другом государстве);

2) места, где пострадавшее лицо находилось, когда оно было в последний раз принято на работу перед тем, как вред был нанесен (если работник обычно выполняет свою работу в ходе исполнения трудовых функций в более чем одном государстве);

1Л ущ Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

3)места заключения трудового договора;

4)места, где относящийся к делу вред был нанесен или относяще­ еся к делу заболевание было получено.

В рамках указанных законодателем правопорядков пострадавший работник может сам выбрать право, на основе которого будет предъ­ явлено требование.

При разрешении увечных дел применяются выработанные судеб­ ной практикой правовые презумпции (общего гражданства или общего домицилия работника и работодателя; закон учреждения, обслуживающего своих клиентов в массовом порядке; закон суда — кто выбрал суд, тот выбрал право). В некоторых государствах при­ няты законы о распространении действия национальных компенса­ ционных актов на иностранных трудящихся в случае получения уве­ чья на местном предприятии (Франция, ФРГ).

Увечные дела сопряжены с возмещением не только материаль­ ного ущерба, но и морального вреда. В связи с этим возникает про­ блема: специфика, порядок и размеры возмещения морального вреда принципиально различны в законодательстве разных государств. Понятие «моральный» вред (ущерб) принципиально различно опре­ деляется в законодательстве разных стран. В настоящее время прак­ тически общепризнанно, что моральный ущерб предполагает причи­ нение физических и нравственных страданий, возмещается только при наличии вины. Возмещение морального вреда предусматрива­ ется в денежной или иной материальной форме и в размере, опре­ деленном судом независимо от подлежащего возмещению имуще­ ственного ущерба.

11.5.Ю ридическая конструкция и основные формы заемного труда

Всовременной практике трудовых отношений выработана специ­ фическая правовая конструкция — «заемный труд». Модель заем­ ного труда предполагает одновременное наличие трех субъектов в одном правоотношении: 1) работник; 2) предприятие-пользова- тель; 3) частное агентство занятости.

Особенность модели заемного труда — помимо работника и пред­ приятия действует специальный субъект — частное агентство заня­ тости (ЧАЗ). Отношения в этой конструкции имеют трехсторонний характер:

1) отношение «Работник <-> ЧАЗ»; 2) отношение «Предприятие-пользователь <-> ЧАЗ»;

3) отношение «Работник <-> Предприятие-пользователь»;

Отношения «Работник <-> ЧАЗ» основаны на трудовом дого­ воре; ЧАЗ — формальный работодатель по трудовому договору. Отношения «Предприятие-пользователь <-> ЧАЗ» основаны на граж­ данско-правовом договоре о предоставлении работников на время. Отношения «Работник <-> Предприятие-пользователь» признаются сопутствующими трудовым отношениям между ЧАЗ и работником; предприятие-пользователь — это фактический работодатель, обе­ спечивающий работника работой, но в трудовых отношениях с ним не состоящий.

Работник обращается в ЧАЗ за помощью в трудоустройстве и заключает с агентством трудовой договор. Агентство нанимает работника для предоставления его услуг третьим лицам. Агентство выплачивает заработную плату, оформляет прием на работу и уволь­ нение, платит подоходный и социальный налоги. Трудом работ­ ника пользуется другое юридическое лицо (предприятие-пользо- ватель), которое дает указания и задания по выполнению работы. Предприятие-пользователь обеспечивает условия и охрану труда. Права и обязанности работодателя распределяются между частным агентством занятости и предприятием-пользователем.

Отношения «Работник <-> Предприятие-пользователь» не при­ знаются трудовыми, т.е. предприятие-пользователь может в любое время отказаться от работника. Такой отказ не будет считаться уволь­ нением.

Заемный труд дает предприятию-пользователю практически неограниченную гибкость в использовании трудовых ресурсов. Единственный ограничитель при использовании заемного труда — договор между ЧАЗ и предприятием-пользователем. Использование заемного труда имеет и иные преимущества:

1.Разделение рисков: риски в сфере управления персоналом переходят на агентство занятости,

2.Экономия на издержках, которые возникают при использова­ нии наемного труда в традиционных трудовых отношениях.

3.Оптимизация налогообложения.

4.Сокращение юридической численности персонала, что позво­ ляет предприятиям оставаться субъектами малого предприниматель­ ства и пользоваться льготами, предоставленными таким субъектам.

Во многих странах Европы на протяжении последних 10—20 лет было принято специальное законодательство о заемном труде. Законодательное регулирование этой конструкции развивалось от прямого запрета заемного труда к либерализации регулирования деятельности частных агентств занятости (Нидерланды, Италия).

В настоящее время в странах ЕС частные агентства занятости трудо­ устраивают до 7 млн. человек в год1.

В 1997 г. МОТ приняла Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости», которая по существу представляет собой пересмотр Конвенции № 96 «О платных бюро по найму» (1949). Конвенция № 96 — результат признания международным сообществом воз­ можности оказания посреднических услуг на рынке труда частными службами занятости. Конвенция № 96 направлена на ограничение деятельности коммерческих бюро по найму. Государства-участники должны либо ликвидировать платные бюро по найму, либо подвер­ гнуть их деятельность жесткому контролю и регламентации.

Конвенция № 181 — результат развития агентских отношений. Основная цель Конвенции — признание легитимности заемного труда, принципиальная возможность оказания агентствами занято­ сти услуги по предоставлению заемных работников. Конвенция пре­ доставляет частным агентствам занятости право найма работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне («пред- приятию-пользователю»). Отдельные положения Конвенции уточня­ ются в Декларации МОТ об основополагающих принципах в сфере труда (1998).

Конвенция № 181 адресована государствам, ее нормы являются несамоисполнимыми и напрямую не могут применяться в нацио­ нальных судах. Регулирование услуг, предоставляемых агентствами занятости, входит в компетенцию государства. Предварительное условие для установления такого регулирования — обязательные консультации с «наиболее представительными организациями тру­ дящихся и предпринимателей».

Частное агентство занятости — это любое физическое или юриди­ ческое лицо, независимое от государственных властей, которое пре­ доставляет на рынке труда (ст. 1):

1)услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них; ЧАЗ не становится стороной в трудовых отно­ шениях, могущих при этом возникать;

2)услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физиче­ ским или юридическим лицом (предприятие-пользователь), устанав­ ливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;

3)другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представи­ тельными организациями работодателей и трудящихся, не имеющих

1Герасимова Е. О проекте Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» //U RL: http://lawflrm .ru/article/index.php?id=205

цели выравнивания конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

Обязательства государств сформулированы в Конвенции самым общим образом, — государства должны принимать меры:

1)против нарушения права на свободу объединения и права на ведение коллективных переговоров заемных работников (ст. 4);

2)против дискриминации работников частными агентствами занятости (ст. 5);

3)для защиты персональных данных работников (ст. 6);

4)против обмана и злоупотребления в отношении трудящихсямигрантов (ст. 8);

5)для обеспечения адекватной защиты заемных работников

вотношении основных прав трудящихся.

ЧАЗ не взыскивают с работников прямо или косвенно, полностью или частично никакие гонорары или другие сборы (ст. 7 Конвенции). Обязанности работодателя должны быть распределены и разделены между ЧАЗ и предприятиями-пользователями, использующими труд заемных работников (ст. 12). Государство должно определить и воз­ ложить на двух работодателей ответственность в отношении:

1)ведения коллективных переговоров;

2)минимальной заработной платы;

3)продолжительности рабочего времени и других условий труда;

4)пособий по социальному обеспечению;

5)доступа к профессиональной подготовке;

6)защиты в области безопасных и здоровых условий труда;

7)возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;

8)возмещения в случае банкротства и защиты требований работ­ ников;

9)охраны материнства, пособий по беременности и родам, защиты родителей.

Вдополнение к Конвенции № 181 МОТ приняла Рекомендацию

№188 «О частных агентствах занятости», в которой предусмотрено, что «должным образом учитывая права и обязанности, установлен­ ные в национальном законодательстве о прекращении действия тру­ довых договоров, частные агентства занятости... не должны:

a)препятствовать предприятию-пользователю нанимать работ­ ника, переданного в его распоряжение агентством;

b)ограничивать профессиональную мобильность работника;

c) накладывать санкции на работника, согласившегося на работу на другом предприятии».

В России фактически заемный труд получил широкое распростра­ нение. Эта модель используется в основном на предприятиях с ино­

странными инвестициями. Действующее трудовое законодатель­ ство РФ не содержит каких-либо норм и положений о заемном труде. Юридически заемный труд находится «вне закона»1. Сторонником легализации заемного труда в России выступает Федерация незави­ симых профсоюзов. По ее мнению, грамотная легализация заемного труда будет способствовать снижению уровня безработицы.

В российской доктрине конструкция заемного труда в основном воспринимается негативно. Согласно ст. 15 ТК РФ трудовые отно­ шения — это отношения, основанные на соглашении между работ­ ником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции. В случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регу­ лируются трудовые отношения, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Конструкция заемного труда не подпадает ни под возмездное оказание услуг, ни под подряд. Такие отношения не могут образо­ вывать и непоименованный договор, поскольку фактически речь идет об отношениях, регулируемых трудовым правом. Соглашение о «заемном труде» не является ни трудовым, ни гражданско-право­ вым договором и не может порождать никаких правовых послед­ ствий. «На сегодняшний день законодательное урегулирование заем­ ного труда в России представляется проблематичным, поскольку прямо противоречит действующему трудовому законодательству, а не просто не урегулировано им»2.

IK РФ не позволяет заключать трудовые договоры с агентствами занятости о предоставлении своего труда третьим лицам. Работник обязуется выполнять работу у работодателя. Формально при заем­ ном труде таковым является ЧАЗ, а фактически выступает предпри- ятие-пользователь. Работодатель обязуется предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором, и обеспечивать условия труда (ст. 56 ТК РФ). В юридической конструкции заемного труда эта обязанность законным работодателем — агентством — выпол­ нена быть не может, так как работу предоставляет предприятие-поль- зователь. Гражданское законодательство, в свою очередь, не пред­ усматривает возможности заключать договоры о предоставлении работников, поскольку работники не могут являться объектом граж­ данских прав (ст. 2, 128 ГК РФ). Модель заемного труда не вписыва­

1 Герасимова Е. О проекте Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» //U RL: http://lawflrm .ru/article/index.php?id=205

2 URL: http://www.best-outstafflng.ru/

ется в рамки современных российских отраслей трудового и граж­ данского права1.

Критика конструкции заемного труда представляется достаточно обоснованной. Очевидно, что ни в одной стране законодательство не может обеспечить временным работникам такой же уровень защиты, который имеют штатные работники. Однако не менее оче­ видно, что если на практике отношения по использованию заемного труда уже сложились, правовая легализация облечет их в цивилизо­ ванную форму, обеспечит необходимые права, обязанности и гаран­ тии их участникам.

В мировой практике разработаны следующие основные формы заемного труда (договоры на предоставление услуг персонала): аут­ сорсинг, лизинг персонала, секондмент, аутстаффинг.

Аутсорсинг (outsourcing — использование чужих ресурсов) — это практика перепоручения определенных сфер деятельности фирмампрофессионалам. Компания-клиент нанимает какую-либо другую фирму для выполнения различных бизнес-функций, которые не явля­ ются частью основной деятельности компании-клиента, но необхо­ димы для ее полноценной деятельности. Компания-клиент покупает не труд конкретных работников, а услугу (ведение бухгалтерского учета). Такие отношения оформляются договором возмездного ока­ зания услуг, в отдельных случаях — договором подряда.

Договор аутсорсинга имеет в виду поручение непрофильных для данной компании функций (проведение маркетинговых исследова­ ний, разработка и проведение рекламной компании) другому лицу. Договор аутсорсинга позволяет заказчику снизить затраты на орга­ низацию второстепенных бизнес-процессов. Основа снижения стои­ мости услуг аутсорсера — его специализация в конкретной области.

Лизинг персонала (staff leasing): работники, состоящие в штате кадрового агентства (рекрутинговая компания, компания-провай- дер), предоставляются клиентской компании (предприятие-пользо- ватель) для выполнения определенных профессиональных функций. Работники либо уже находятся в штате агентства, либо вновь подби­ раются (самой компанией или агентством) с последующим зачисле­ нием в штат агентства. Если они нужны компании-клиенту, они рабо­ тают, но и если не нужны, они все равно остаются в штате компаниипровайдера, которая командирует их другим заказчикам.

Секондмент (secondment — командирование персонала) — ста­ жировка сотрудника в другой бизнес-структуре, ротация персонала

1 Головина С. Содержание трудового договора при заемном труде / / Хозяйство и право. 2004. № 10; Ершова Е. А. Заемный труд / / Трудовое право. 2004. № 10; Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направле­ нием работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) / / Трудовое право. 2005. № 12.

вцелях «обучения на рабочем месте». Сотрудник получает новые навыки, а компания закрывает проблемные участки специалистамипрофессионалами. Временный перевод сотрудника в другую органи­ зацию, предоставление персонала в аренду или консультационная помощь также могут оформляться как секондмент.

Самая распространенная форма заемного труда — аутстаффинг (outstaffing — внештатный), т.е. вывод сотрудников за штат организации с оформлением трудовых отношений работника с ком- панией-провайдером (кадровым агентством). Аутстаффинг пред­ полагает перевод работников из штата компании в штат агентства, после чего они фактически продолжают выполнять свои профессио­ нальные функции на прежнем месте, но уже по направлению агент­ ства. Компания получает и оплачивает услуги кадрового агентства по предоставлению работников, кадровое агентство выполняет все функции и обязанности работодателя по отношению к этим работ­ никам. Компания может использовать труд работников, обладаю­ щих необходимой квалификацией, юридически не вступая с ними

втрудовые отношения, но сохраняя за собой право на оперативное управление.

Вдоговоре аутстаффинга участвуют три стороны — заказчик персонала, агентство и работник. Компания-провайдер становится формальным работодателем для сотрудников компании-заказчика и берет на себя полную юридическую и финансовую ответствен­ ность. Кадровая фирма принимает нужного специалиста в собствен­ ный штат и по договору передает сотрудника заказчику для выполне­ ния определенных работ и на конкретный срок. Отношения между служащим и фактическим работодателем не закрепляются отдель­ ным документом. Сотрудники фирмы-провайдера считаются «прико­ мандированными к фирме-заказчику». Компания и провайдер заклю­ чают договор, согласно которому заказчик ежемесячно перечисляет исполнителю сумму, которая складывается из зарплаты сотрудни­ ков, выведенных за штат, налоговых выплат и гонорара провайдера.

Главное преимущество аутстаффинга для компании — сокра­ щение прямых затрат, влияющих на себестоимость производимого продукта. Зарплата относится к категории прямых затрат, и если эти затраты отнесены к другой статье расходов (финансирование услуги), то себестоимость автоматически снижается. Кроме того, воз­ награждение по договору аустаффинга позволяет заказчику снизить налогооблагаемую прибыль: затраты на оплату услуг по предостав­ лению работников сторонними организациями для участия в про­ изводственном процессе исключаются из налогооблагаемой базы.

Основные предпосылки использования аутстаффинга:

— желание сконцентрироваться на основном бизнесе;

—потребность уменьшить количество сотрудников в штатном расписании;

—необходимость снизить административную и финансовую нагрузку, но сохранить непосредственное руководство сотрудни­ ками;

—желание снять с компании обязательства по трудовым отно­ шениям, получить квалифицированного посредника в отношениях

струдовой и налоговой службами;

—желание обеспечить соответствие количества рабочей силы реальному объему работы.

Аутстаффинг представляет собой технологию, позволяющую сни­ жать административные расходы и риски, связанные с персоналом компании. Это скорее технология управления персоналом, чем про­ сто выведение персонала за штат1. Аутстаффинг позволяет компа­ ниям регулировать число работников, не изменяя при этом офици­ альную численность персонала.

В отечественной литературе утверждается, что аутстаффинг не вписывается ни в одну из возможных в России правовых конструк­ ций. Трехсторонние отношения противоречат природе трудового договора. Работодатель не вправе передать кому-либо свои функ­ ции. «Наиболее близкую параллель можно провести разве что с пра­ вовым регулированием труда осужденных к лишению свободы...

Заключенный обязан трудиться в местах и на работах, которые опре­ деляет администрация исправительных учреждений. В таких «тру­ довых отношениях» участвуют три субъекта: работодатель (органи­ зация), работник (осужденный) и исправительное учреждение. При этом участники сделки заключают договор, в котором определены обязательства сторон и ответственность за их несоблюдение»2.

К счастью, такая позиция встречается редко, чаще высказывается противоположное мнение: «В России outstaffing — новая услуга, воз­ никновение необходимости в ней можно расценивать как позитив­ ный признак развития цивилизованных рыночных отношений»3.

Контрольные вопросы

1.Что представляет собой международное частное трудовое право?

1Цакунов А. Персонал, выброшенный за борт ... повышает привлекательность компании / / http://www.trudprava.ru/index.php7983

2URL: http://www.rnk.ru/rnk/forum_thread.phtml?forumID=3&rootID=23898&p age=0

3Симонова М. Л. Аутстаффинг в России: уже не экзотика, еще не норма / / URL: http://www.hrinform.ru/articles/autst.shtml