ГП. Особая часть от Костиной Е.А.
.pdfторой составные произведения охраняются, если они представляют собой "по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчест-
ва". Причем под материалами понимаются произведения, входящие в состав-
ное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также мо-
гут считаться результатом творчества.
Таким образом, произведение должно быть результатом интеллекту-
ального творчества, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не опреде-
ляется в законодательстве, но считается, что в результате творческой дея-
тельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уникальное, в том числе и произведения науки, литературы и искусства.
Творческий характер произведения выражается в его новизне и оригинально-
сти как по форме, так и по содержанию.
Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксическим,
фразеологическим или коммуникативным единицам и образованиям. Напри-
мер, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвестные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера и поэтому не могут охраняться авторским правом как части произведения. По-
ложение вполне естественное, поскольку в противном случае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые используют обычные слова,
обычные фразы, обычные предложения в иных произведениях. С другой сто-
роны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, про-
стых фраз и предложений может соответствовать условию творческого ха-
рактера. Таким образом, отдельные элементы произведения не могут охра-
няться авторским правом, а само произведение в целом или в части, в том числе и его название, авторским правом охраняться может.
3) Условие правомерности использования иных охраняемых объектов относится прежде всего к составным и производным произведениям, которые
361
создаются с использованием других произведений. Данное условие означает,
что любое (вторичное) произведение, полученное из других произведений
(первичных), может признаваться объектом авторского права только в том случае, если оно создано с разрешения правообладателей используемых про-
изведений. Если же вторичное произведение создано без разрешения право-
обладателей используемых произведений, то лицо, создавшее вторичное произведение, является не его автором, а нарушителем законодательства об авторском праве.
Условия охраноспособности, сформулированные выше, являются не-
обходимыми и достаточными для возникновения правовой охраны, поэтому любые иные условия, которые могли бы влиять на возникновение охраны, не считаются обязательными и необходимыми.
В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произве-
дения, т.е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уро-
вень произведения влияет на востребованность произведения, хотя прямой связи между востребованностью произведения и его содержательным уров-
нем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются произведе-
ния скандального содержания. Произведения, рассчитанные на эрудирован-
ного, развитого, подготовленного читателя, обычно не пользуются массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к другим произведениям является индикатором духовного, интеллектуального и образовательного уровня общества и характеризует приоритеты тех или иных ценностей в жизни человека и общества.
Независимость правовой охраны произведения от его содержания оз-
начает, что охрана распространяется на произведения, которые выходят за рамки обычного понимания литературы и искусства. Примерами являются технические руководства, промышленные каталоги, патентная, заявочная,
чертежно-конструкторская, нормативно-техническая документация, отчеты по научно-исследовательским, опытно-конструкторским и опытно-
технологическим работам, карты, атласы и т.д.
362
В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выраже-
ны или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, от-
крытия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако неза-
висимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи,
мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не ох-
раняются. Это следует из Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС и Дого-
вора ВОИС по авторскому праву.
Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важ-
ному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого со-
держания, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп,
идеологии или взглядам политических партий, господствующих политиче-
ских доктрин, государства, его руководству и т.д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его личных неимущественных и имущественных прав.
Несмотря на то, что обычно понимаемые демократия и гражданское общество отвергают цензуру, однако Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения "не могут ни в чем затрагивать право пра-
вительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном порядке распространение, испол-
нение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает необходимым осуществить это право". Други-
ми словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запрещать распространение любого произведения, т.е.
осуществлять цензуру.
Вполне оправданы меры, принимаемые государствами для контроля и ограничения содержания произведений с целью пресечения преступлений против мира, человечности и безопасности, в том числе информационной,
против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства.
Например, во многих странах запрещена пропаганда войны, терроризма,
бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо ре-
363
лигиозной вражды или розни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению конституционного строя, достижению государственной вла-
сти насильственными методами, совершению иных преступлений против го-
сударства и его граждан.
Кроме того, запрещается создание и разработка вредоносных компью-
терных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также компьютер-
ных программ для неправомерного и несанкционированного доступа к за-
щищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модифика-
ции и использования хранящейся информации.
В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведе-
ния, составляющие государственную, коммерческую тайну или сведения, ко-
торые могут быть использованы в ущерб интересам государства.
Таким образом, фактически законодательство может налагать ограни-
чения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью.
Несмотря на то, что условия правовой охраны являются необходимыми и достаточными, однако при соблюдении критериев творческого характера и объективности формы не каждое произведение оказывается объектом охра-
ны. Дело в том, что законодательство в некоторых случаях не распространяет охрану на объекты, которые могли бы относиться к объектам авторского права. Авторское право не распространяется на официальные документы за-
конодательного, административного, судебного характера, их официальные переводы, а также на произведения народного творчества или фольклора и т.д. Отказ от правовой охраны официальных документов сделан ради обще-
ственных интересов, поскольку любая охрана таких произведений ограничи-
вает к ним доступ. Произведения народного творчества часто не охраняются потому, что их авторы неизвестны, а срок действия авторского права давно истек.
364
Соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произ-
ведения. Такое понимание соотношения формы и содержания ошибочно. По-
нятно, что здесь речь не идет о форме воплощения произведения на матери-
альном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, ги-
потез, теорий, законов, открытий и пр. в произведениях науки, литературы или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержа-
ние произведения. В этом смысле воплощение и содержание - это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содер-
жанием произведения. Другими словами, одни и те же идеи или мысли могут быть воплощены во множестве произведений и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение.
Следовательно, авторское право охраняет содержание произведения как форму выражения любых идей, мыслей, чувств, переживаний автора.
Наличие разнообразных ограничений права использования произведе-
ний подтверждает, что авторское право охраняет любую и каждую часть произведения, в том числе и его название, при условии, естественно, их творческого характера. В еще большей мере охрана содержания подтвержда-
ется мерами ответственности за плагиат, который обычно устанавливают при
"побуквенном сравнении" оригинального и заимствованного произведения.
Если оказывается, что в некотором произведении содержатся значительные части оригинального произведения, - это плагиат. Все это подтверждает, что охраняется вся совокупность слов в форме, выбранной автором. Аналогичное справедливо и для произведений искусства.
Помимо простого плагиата, существует множество изощренных форм плагиата, когда оригинальное произведение переписывается с изменением его содержания. Установить плагиат в таких случаях весьма сложно. К сожа-
лению, именно такие формы плагиата чрезвычайно распространены. Напри-
мер, большинство учебников и учебных пособий в области общественных наук представляют собой изощренный плагиат множества чужих произведе-
365
ний. Проблема не только в плагиате, а в том, что авторы таких компиляций искажают не только форму, но и содержание оригинальных произведений в соответствии со своим пониманием или непониманием предмета, что сказы-
вается на качественном уровне обучения и образования.
15.7. Правовое регулирование товарного знака и знака обслуживания.
Согласно п. 1 ст. 1477 ГК под товарным знаком понимается обозначе-
ние, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индиви-
дуальных предпринимателей.
В условиях многообразия форм собственности товарные знаки являют-
ся неотъемлемым элементом рыночной экономики. Рыночный механизм чут-
ко реагирует на реакцию потребителя на произведенный продукт. Потреби-
тель либо признает этот товар (услугу) либо нет. Товарный знак призван по-
мочь покупателю сделать свой выбор и впоследствии придерживаться его.
Популярный товарный знак вызывает у покупателя определенные представ-
ления о качестве товара и в связи с этим приобретает значительную эконо-
мическую ценность.
До принятия ч. 4 ГК РФ основополагающим нормативным актом, пре-
доставлявшим правовую охрану товарным знаком был Закон о товарных зна-
ках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, ко-
торый в настоящее время утратил силу.
Товарный знак - это условное символическое обозначение, размещае-
мое на самих товарах или продукции, на упаковке или сопроводительной до-
кументации. Его необходимо отличать от сведений об изготовителе товара или продукции, о качестве и свойствах товара. Товарный знак необходим ис-
ключительно для коммерческого использования в предпринимательской дея-
тельности. Он теряет свою экономическую и правовую сущность в отрыве от товара.
Можно выделить следующие функции товарных знаков: информаци-
онную (каждый знак отсылает человека к обозначаемому предмету), отличи-
366
тельная (товарный знак характеризуется отсылкой к определенному товаро-
производителю), гарантийная (помимо простого отличия одного товара от другого товарный знак гарантирует потребителю определенный набор полез-
ных свойств товара, его качество и репутацию на рынке), рекламную (товар-
ный знак выделяет из массы однородных товаров именно данный товар), ог-
раничительная (товарный знак запрещает другим лицам его использование без разрешения).
Товарные знаки следует отличать от фирменных наименований, кото-
рые в отличие от первых призваны отличать одного производителя от друго-
го (а не производимые товары или услуги). Значительное число товарных знаков воспроизводит часть фирменного наименования его владельца. Кроме того, возможны ситуации, когда фирменные наименования будут совпадать с товарными знаками (например, когда в качестве товарного знака зарегистри-
ровано наименование юридического лица). Однако и в последнем случае не воспроизводится, как правило, полное фирменное наименование (не указыва-
ется организационно-правовая форма юридического лица).
По общему правилу должно соблюдаться правило о запрете регистра-
ции словесных обозначений в качестве товарных знаков, сходных до степени смешения с фирменными наименованиями зарегистрированных юридиче-
ских лиц. Однако осуществить это на практике достаточно сложно. Дейст-
вующее законодательство о государственной регистрации юридических лиц не предусматривает обязательной проверки совпадения фирменного наиме-
нования регистрируемого юридического лица с фирменными наименования-
ми других лиц, а также с зарегистрированными товарными знаками.
Фирменные наименования и товарные знаки отличаются по условиям возникновения и прекращения правовой охраны, порядке регистрации прав,
правомочиях правообладателей. Однако существующие различия не позво-
ляют в достаточной степени решать коллизии, возникающие при реализации прав на фирменное наименование и товарный знак. Возникновение таких коллизий обусловлено тем, что по своей правовой природе оба этих права
367
являются абсолютными и исключительными. При этом действующее законо-
дательство допускает, что одно и то же словесное обозначение может полу-
чить правовую охрану и в качестве товарного знака и фирменного наимено-
вания. А в качестве субъектов права на них могут одновременно выступать лица, занимающиеся сходной или даже одинаковой деятельностью. Отсутст-
вие единого государственного реестра фирменных наименований затрудняет применение указанного основания для отказа в охране.
Таким образом, возникает вероятность смешения правообладателей и обозначений. Соответственно возникает риск введения потребителя в заблу-
ждение относительно производителя товара. Так, в 1996 году арбитражным судом г. Москвы рассматривался спор о праве на товарный знак
"PLATINUM" по иску банка "Платина" к "Платинум-банку". Суть его заклю-
чалась в том, что указанный знак был зарегистрирован на имя истца. Ответ-
чик возражал против иска, указывая на то, что наименование "Платинум-
банк" еще до регистрации товарного знака истцом было зарегистрировано в Центральном банке в качестве фирменного наименования, и поэтому, в силу принадлежности ответчику права на фирменное наименование в соответст-
вии с законом "О товарных знаках" в регистрации товарного знака
"PLATINUM" истцу должны были отказать. Однако суд принял решение в пользу истца. Президиум ВАС РФ решение нижестоящих инстанций отменил и направил дело на новое рассмотрение, отметив, что для признания дейст-
вий ответчика правонарушением необходимо установить, что спорное обо-
значение использовалось им при оказании тех услуг, для которых истец заре-
гистрировал знак.
Товарный знак следует отличать и от промышленного образца. Основ-
ное отличие товарного знака от промышленного образца заключается в том,
что промышленный образец как художественно-конструкторское решение,
определяющее его внешний вид, является составной частью самого промыш-
ленного изделия (форма, цвет, рисунок), тогда как товарный знак лишь про-
ставляется на изделии, являясь средством его индивидуализации. Проблема
368
смешения этих двух понятий возникает лишь в случае, когда товарный знак является трехмерным. Экспертиза в таких случаях должна также проводиться в Государственном реестре промышленных образцов РФ и при выявлении воспроизведения в регистрации товарного знака должно быть отказано.
Являясь одним из объектов гражданских прав, товарный знак активно участвует в гражданском обороте. Так, в соответствии с п. 2 ст. 132 ГК в имущество предприятия, которое является объектом хозяйственного оборота,
входит также и товарный знак.
Кроме официального термина "товарный знак" (знак обслуживания)
используются такие понятия как "торговая марка" и "фабричная марка", ко-
торые являются буквальными переводами принятых в Парижской конвенции по охране промышленной собственности терминов (une marque de fabrique ou de commerce). В период существования СССР использовался также термин
"производственная марка", однако она нигде не регистрировалась, выполняла функции маркировки товара и никакого отношения к объектам интеллекту-
альной собственности не имела.
В качестве синонима термина "товарный знак" используется термин
"знак обслуживания". Отличие знака обслуживания от товарного знака за-
ключается в том, что в первом случае вместо товаров объектом использова-
ния являются услуги. Вместе с тем нередки случаи, когда один знак регист-
рируется и по классу товаров, и по классу услуг. Согласно п. 2 статьи 1477
ГК правила ГК о товарных знаках соответственно применяются к знакам об-
служивания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации вы-
полняемых юридическими лицами или индивидуальными предпринимателя-
ми работ или оказываемых ими услуг. Таким образом, отличие знака обслу-
живания от товарного знака заключается в том, что в первом случае вместо товаров индивидуализируются работы и услуги. Понятие услуги дано в ст. 38
Налогового кодекса РФ, согласно которой услугой для целей налогообложе-
ния признается деятельность, результат которой не имеет материального вы-
ражения, реализуется и потребляется в процессе этой деятельности.
369
Существует определенная специфика в правовом режиме товарных знаков и знаков обслуживания. Иногда, применительно к товарным знака можно встретить такие понятия как логотип, слоган (лозунг) и брэнд.
Логотипом принято называть оригинальное изобразительное исполне-
ние словесного обозначения с использованием специальных шрифтов. Сло-
ган - это охраняемое авторским правом произведение, используемое для мар-
кировки товаров и услуг. Иногда в средствах массовой информации можно встретить термин "брэнд", под которым обычно понимается товарный знак,
получивший широкую известность.
В определении товарного знака, данного в ст. 1477 ГК не перечисляют-
ся признаки товарного знака, однако, путем толкования данного определения можно придти к выводу о том, что основным признаком обозначения, позво-
ляющего зарегистрировать его в качестве товарного знака и отличающего одно от другого, является новизна. Сущность новизны в данном случае со-
стоит в том, что представленное для регистрации обозначение не должно быть сходным со знаками, ранее зарегистрированными или заявленными для маркировки подобного рода изделий.
Необходимо различать товарные знаки и знаки соответствия. При этом последние не могут регистрироваться в качестве товарных знаков. Под зна-
ком соответствия понимается обозначение, служащее для информирования потребителей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту (ст. 2 ФЗ от
27.12.2002 г. N 184-фз "О техническом регулировании"). Национальный ор-
ган РФ по стандартизации утверждает изображение знака соответствия на-
циональным стандартам (п. 1 ст. 14 Закона о техническом регулировании).
Знаки соответствия относятся к более широкому понятию сертификационных знаков.
Основное отличие товарного знака от промышленного образца заклю-
чается в том, что промышленный образец как художественно-
конструкторское решение, определяющее его внешний вид, является состав-
370