§2. Международный обычай как источник международного права

А). Понятие международного обычая.

Международный обычай - это правило поведения, которое образовалось в результате длительного и единообразного применения субъектами международного права в повторяющихся однотипных ситуациях и признано ими в качестве юридически обязательной нормы.

Статут Международного Суда ООН (пп. “b” п. 1 ст. 38)  определил обычай как “доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы”.

Международный обычай – это по существу молчаливое соглашение субъектов международного права, придающее правилу поведения, выработанному международной практикой и применяемому ими, качество международно-правовой нормы.

Международные обычаи как правовые регуляторы международных отношений стали складываться еще в глубокой древности (например, неприкосновенность послов, свобода торговли, защита иностранцев, право государств на войну, право на военную добычу, защита во время войны лиц, укрывшихся в храме, приостановление военных действий на период религиозных праздников, неприкосновенность парламентёров воюющих сторон и т. д.). По мере развития и расширения связей между народами и государствами обычно-правовому регулированию подвергались все новые и новые сферы международных общественных отношений (например, свободы открытого моря, 3-х мильная ширина территориального моря, каперство, система протекторатов и т. п.).

На протяжении веков международный обычай был основным источником международного права. Но по мере развития и усложнения межгосударственного сотрудничества возникла потребность в юридически более четких и письменно фиксированных формах права – международных договорах. На смену обычно-правовому международному регулированию стала постепенно приходить договорно-правовая форма. Этот процесс особенно усилился в ХХ веке, когда увеличилось количество государств, стал преодолеваться регионализм международных отношений и формироваться единое всемирное экономическое, политическое, культурное и, безусловно, правовое пространство.

После Второй мировой войны под эгидой ООН и других международных организаций была проведена значительная работа по кодификации международных обычных норм, в ходе которой не просто систематизировались и формально фиксировались в конвенциях нормы обычаев, а осуществлялось прогрессивное развитие той или иной правовой сферы .

В результате этой работы были заключены многие универсальные конвенции в области дипломатического и консульского права, правопреемства государств, права международных договоров, морского права, гуманитарного права и целого ряда других институтов и областей международного права.

Согласно выработанному Генеральной Ассамблеи ООН Положению о Комиссии международного права ООН, выражение «прогрессивное развитие международного права» употребляется в смысле подготовки проектов Конвенций по тем вопросам, которые еще не регулируются международным правом или по которым право еще не достаточно развито в практике государств Выражение «кодификация международного права» употребляется в смысле более точного формулирования и систематизации норм международного права в тех областях которых уже имеются обширная государственная практика, прецеденты и доктрины.

В соответствии с современным пониманием, кодификация представляет собой систематизацию и усовершенствование норм общего международного права, осуществляемые путем установления и точного формулирования содержания действующих норм, пересмотра устаревших норм и разработки новых норм с учетом потребностей развития международных отношений и закрепления их в едином международно-правовом акте, который призван с возможно большей пользой регулировать определенную область международных отношений.

Однако, несмотря на интенсивный процесс кодификации международного права и постоянное пополнение международно-правовой базы все новыми и новыми договорами, значение обычая в международной жизни сохраняется. Как свидетельствует международная практика, очень многие международные договоры имеют разный состав государств-участников; с учетом этого одни и те же международные отношения могут регулироваться для одних государств договорными нормами, а для других - обычными. Так, например, велика роль обычных норм в регулировании отношений с вновь образующимися государствами. Отношения между не признающими друг друга правительствами зачастую могут строиться только на обычае, особенно если хотя бы одно из них еще не стало членом ООН.

Утвердившиеся в международном праве обычные нормы должны соблюдаться всеми государствами. Они могут быть изменены или отменены только с их явно и достаточно четко выявленного согласия.

Б). Признаки международного обычая.

Для того чтобы определенное правило поведения стало международным обычаем, необходимо, чтобы оно удовлетворяло одновременно следующим условиям:

- должно быть выработано международной практикой,

- должно характеризоваться длительностью и наличием многократных повторений,

- должно периодически проявляться в однотипных и аналогичных ситуациях,

- должно на практике быть явно признанным в качестве юридически обязательного,

- должно получить всеобщее или подавляющее по числу государств признание.

Безусловно, важнейшими факторами являются длительность практики и широта признания. Однако длительность сроков практики – категория довольно условная. Международное право не устанавливает, какой период необходим для формирования обычая. Если, например, для признания свободы судоходства в открытом море в качестве обычая потребовались века, то на признание свободы исследования и использования космического пространства – несколько лет. В решении Международного Суда ООН по делу о континентальном шельфе Северного моря говорится: «короткий период времени не является обязательно или сам по себе препятствием для образования новой нормы международного обычного права ... необходимое требование состоит в том, чтобы в течение данного периода, каким бы коротким он ни был, практика государств, включая те государства, интересы которых затронуты особо, была бы как обширной, так и однообразной в аспекте соответствующего предписания. Более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы продемонстрировать общее признание того, что речь идет именно о норме права или юридическом обязательстве».

Не менее проблематична и широта признания, весьма трудно поддающаяся оценке. В отличие от договорных норм, обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Поэтому для установления существования обычая используются вспомогательные средства. Обычай можно установить по позициям и действиям государств, международных организаций и судебных органов. В этом плане большое значение имеют многосторонние, двусторонние и односторонние официальные акты субъектов международного права, формулирующие их позиции по тем или иным вопросам, не урегулированным нормами международного права. Такие акты могут быть как правовыми (договоры, законы), так и политическими (совместные декларации, коммюнике, односторонние заявления, ноты). Важную роль играют и решения международных организаций, с помощью которых обычные нормы в ходе коллективного процесса не только уточняются, согласовываются, формулируются, толкуются, но и проводятся в жизнь. В последние года во многом благодаря международным организациям формирование и толкование обычных норм становятся все более активным и результативным. Часто решения международных организаций, выражающие согласованные позиции государств, становятся отправной точкой для широкого применения содержащихся в них положений и тем самым начала формирования международного обычая.

В то же время если международная практика выработала некое устойчивое правило, но не признает за ним юридически обязательной силы, то это правило – не международный обычай, а норма-обыкновение (usage) или правило международной вежливости (comitas gentum).

Примером обыкновения и вежливости являются многие правила дипломатического протокола и церемониала. У обыкновения и вежливости средства воздействия на объект не являются юридическими. Если нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, то нарушение нормы обыкновения - лишь как недружественный акт.

 

В). Соотношение международного обычая и международного договора.

Между этими двумя источниками много общего и особенного. Договор и обычай создаются субъектами добровольно и содержат обязательные для исполнению нормы. Но есть и различия. Обычай отличается от договора как по способу становления, так и по характеру внешней формы своего выражения – практика применения. Субъекты и прежде всего государства поступают так, как если бы они договорились именно о таком поведении. Обычная норма не зафиксирована в письменном виде и поэтому зачастую выражена не вполне четко, определенно и может при толковании и применении иметь разные практические оттенки. Поэтому государства чаще отдают предпочтение договорному способу создания норм международного права, который более предпочтителен. Создание обычных норм идет медленнее и эти нормы часто менее определенны. Договорный же процесс идет быстрее, согласование позиций субъектов и поиск компромиссов - более оперативен и четко выражен.

В то же время между договором и обычаем существует тесное взаимодействие. В сфере международно-правового регулирования они взаимно дополняют и «подпитывают» друг друга. Обычная норма может превратиться в договорную путем закрепления ее в международном договоре; при этом она может быть уточнена, изменена или получить дальнейшее развитие. Значительное число действующих договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи. В свою очередь, договорная норма может стать обычной для неучаствующих в договоре государств, регулируя их отношения с государствами-участниками договора и между неучаствующими государствами.