148. Визначіть основні розбіжності між господарським законодавством України та торговим правом європейських країн.

На наш погляд, в процесі гармонізації цивільного і господарського права України з європейським контрактним правом вкрай необхідно припинити "лихоманку" фрагментарної, "зашореної" адаптації окремих норм вітчизняного законодавства до права ЄС і зосередити основну увагу на подоланні численних концептуальних розбіжностей, що існують між інститутом договірного права України та інститутами контрактного права держав — членів Є С. Серед них доцільно особливо виділити наступні.

І, Останнім часом авторитетними вченими все частіше наголошується на формальному, декларативному ставленні до ролі і значення загальних принципів у новій системі права України, притаманному перш за все академічним юристам, і як наслідок — законодавцям і суддівському корпусу нашої країни. Проголошена в ст. З Цивільного кодексу України прихильність вітчизняного законодавства до певних правових принципів і засад явно контрастує з правозастосовчою практикою.

Потребує спеціального аналізу проблема розуміння та реалізації принципу свободи договору, який зазнає системних обмежень у вітчизняному цивільному і_; особливо, господарському законодавстві у порівнянні з контрактним правом європейських країн. При тлумаченні принципу договірної справедливості дуже часто відбувається його підміна принципом законності у дусі доктрини "суворого права". Водночас сама законність набуває декларативного характеру з огляду на суперечливу законодавчу практику в галузі цивільного права'². Принцип добросовісності розуміється вкрай односторонньо — переважно крізь призму суб'єктивної вини.

2. Якщо доктрини європейських країн особливо уважно ставляться до розмежування публічного та приватного права, співставлення публічного і приватного аспектів договірного права, то у вітчизняній правовій думці вона продовжує тлумачитися в юстиніанівських традиціях візантіїзму. Яскравим прикладом такої настанови на примат публічних інтересів служить те, як ст. 207 ПСУ першою підставою недійсності господарського зобов'язання вважає те, що воно "вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства".

Істотним обмеженням принципу свободи договору є імперативність типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, — іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ст. 179,184 ГКУ).

Правозастосовча практика має багато прикладів налаштованості українських суддів та арбітрів на вибір відповідних нормативно-правових актів, що переважно містять не диспозитивні, а імперативні норми.

На відміну від усіх без винятку європейських дуалістичних моделей контрактного права, в Україні панує жорсткий дуалізм приватного права, який провокує постійне протиставлення норм цивільного та господарського законодавства.

В українському законодавстві досі не враховано цінний досвід приватноправової уніфікації договірного права, в координатах якої принципово не розрізняються цивільно-правові та господарські (комерційні) контракти. В процесі розробки та ухвалення ЦКУ та ГКУ практично проігноровані пропозиції авторитетних дослідників європейської правової інтеграції стосовно того, що українська "кодифікація не повинна протиставляти загальне цивільне право і комерційне право, підприємницькі контракти і споживчі контракти

149.Визначить основні шляхи подолання розбіжностей між господарським законодавством України та торговим правом європейських країн.Усунення цих і багатьох інших принципових розбіжностей вітчизняної і європейських приватноправових доктрин І справа довготривала, але конче потрібна, без якої не вбачається можливим справжнє, а не формальне зближення договірного права України з європейським контрактним правом. Отже це потребує принципового перегляду концепції адаптації законодавства України до права ЄС з урахуванням новітньої концепції ius commune europe з притаманною їй тенденцією до правової акультурації.Серед багатьох заходів, які слід застосувати для подолання цих розбіжностей, на перший план висуваються наступні:По-перше, необхідно передбачити використання всього арсеналу засобів уніфікації та гармонізації. Але основними тут мають бути міжнародно-правові та приватноправові засоби зближення. Загалом достатньо ефективними для гармонізації законодавства України до права ЄС мають бути такі засоби, які не порушують принципу державного суверенітету країни, що прагне вступу до Євросоюзу, в силу їх незобов'язуючого характеру: модельні правові акти, різні регламентуючі документи, спеціально розроблені для цілей гармонізації, які мають рекомендаційний характер.По-друге, нова концепція наближення договірного права України до acquis communautaire повинна передбачити системне і поглиблене вивчення процесу "європеїзації" контрактного права, що відбувається у правовому просторі Євросоюзу. Не можна ефективно і системно наблизитися до права ЄС без всебічного аналізу не тільки законодавства країн-членів, а й без урахування майбутніх фундаментальних змін у приватному праві ЄС, що віддзеркалюються у сучасній доктрині європейського контрактного права.Отже процес наближення права України до права ЄС має бути не односторонньою технічною гармонізацією, якою нині є "адаптація", а "односторонньою широкомасштабною рецепцією".По-третє, якщо для імплементації норм законодавства ЄС немає ні потреби, ні жодних юридичних підстав, то включення України у процес акультурації контрактного права не зустрічає жодних обмежень. Саме цей напрям наближення до європейського контрактного права, на наш погляд, є найбільш перспективним для України.

Однак для модернізації підходів щодо зближення договірного права України та контрактного права європейських країн необхідно вирішити загальні питання пріоритетів як правової політики нашої держави, так і політики європейської Інтеграції.

Нині сформувалися три концепції правового зближення Україна — ЄС: 1.Концепція "мінімальної адаптації" засади якої закладені у статті 51 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і ЄС 1998 р. і розгорнуті у Постанові Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 р. "Про концепцію адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу". Виходячи з того, що співробітництво за цією моделлю може набувати різних форм та напрямів і носить позасистемний характер, то адаптація українського законодавства "у цьому випадку повинна слугувати задоволенню окремих інтересів економічного співробітництва і не "прив'язуватися" до перспективи членства в ЄС" 2.Концепція "поміркованої адаптації', яка розробляється інститутами та органами Євросоюзу у відповідності до послання Єврокомісії Раді ЄС і Європарламенту "Розширена Європа: нова система відносин з нашими східними і південними сусідами" від 11 березня 2003 р. Інструментом такої політики сусідства щодо України став План дій Україна —ЄС, схвалений 21 лютого 2005 р. Ця концепція передбачає адаптацію законодавства України не тільки до законодавства, а й до всього acquis communautaire, що охоплює не лише нормативно-правові акти, але й принципи, судові прецеденти, практику правозастосування, загальні політичні цілі та завдання . 3. Концепція "максимальної адаптації" яка покладена в основу Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства ЄС, затвердженої Законом України від 18 березня 2004 р. Ця концепція виходить з того, що необхідність проведення адаптації безпосередньо пов'язана з перспективою членства в ЄС і націлює на реалізацію таких важливих критеріїв членства в ЄС: третього Копенгагенського (що передбачає повну імплементацію acquis communautaire) та Мадридського (який вимагає досягнення ефективного застосування адаптованого законодавства судовими і адміністративними органами).

Головною проблемою, справжнім "каменем спотикання" на шляху до посилення участі України в євроінтеграційних процесах, на наш погляд, є відсутність єдиного бачення перспектив зближення права України та права ЄС з обох боків цього руху. Офіційний Брюссель наполягає на необхідності реалізації другої концепції "поміркованої адаптації" а політичне керівництво України неухильно дотримується третьої моделі — "максимальної адаптації¹.