§ 2. Договорные обязательства на оптовом

рынке электроэнергии

Целевая модель оптового рынка будет реализована одновременно с вступлением в силу Правил оптового рынка электрической энергии. На сегодня наиболее важные положения гл. 6 ФЗ "Об электроэнергетике", в которых устанавливаются ключевые принципы организации конкурентного рынка электроэнергии, в силу не вступили. Поэтому оптовый рынок электроэнергии переходного периода функционирует на основе положений Постановления Правительства РФ от 24.10.2003 N 643. По оценкам специалистов, переходный период реформирования электроэнергетики может продлиться весьма долго <1>, тем более что прецедент изменения сроков его окончания уже создан <2>.

--------------------------------

<1> См.: Милов В. Процесс ради процесса? // Энергорынок. 2005. N 1. С. 22.

<2> См.: ФЗ от 28.12.2004 N 178-ФЗ "О внесении изменений в статью 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике".

Правила оптового рынка электроэнергии переходного периода предусматривают наличие на оптовом рынке регулируемого сектора, сектора свободной торговли и сектора отклонений. При этом принципы организации свободного конкурентного рынка распространяются на сектор свободной торговли и сектор отклонений. Целевая модель ОРЭ существенно отличается от модели ОРЭ переходного периода, поскольку законом не предусматривается создание трехсекторного рынка.

Действующая модель трехсекторного рынка оценивается исследователями как малоэффективная <1>. Одновременного существования двух рынков - конкурентного и регулируемого - нет ни в одной стране мира <2>. В результате ряда технологических особенностей, усложненной процедуры выхода на оптовый рынок, а также отсутствия механизмов, обеспечивающих равные возможности для конкуренции, только около 20% всех электрических мощностей продаются на конкурентной основе <3>. Искусственность действующего механизма двухсекторного рынка является причиной того, что цены в конкурентном секторе будут ниже регулируемых из-за наличия у покупателей возможности в любом случае приобрести энергию по регулируемой цене. В данной ситуации становится неясной мотивировка генерирующих компаний к участию в конкурентном секторе <4>. Но даже в условиях ограничения сектора свободной торговли (5 - 15% продаваемого объема) для определенной части покупателей в 2004 г. цены в регулируемом секторе оказывались ниже, что делало нецелесообразным для них участие в торгах, в связи с чем был отмечен ограниченный спрос на покупку электроэнергии в свободном секторе <5>.

--------------------------------

<1> См.: Шкатов В. Анализ торгов в свободном секторе оптового рынка электроэнергии за январь 2004 г. // Энергорынок. 2004. N 2. С. 7.

<2> См.: Кузовкин А. Фиктивный рынок электроэнергии и его обитатели // Промышленные ведомости. 2003. Сент. N 17 - 18 (72 - 73).

<3> См.: Гельман М.М. Антигосударственный переворот в РАО "ЕЭС России". Как его ликвидировать? // Промышленные ведомости. 2004. Сент. N 14.

<4> См.: Захаров А.К. Рынок электроэнергии: через призму преобразований // Вести в электроэнергетике. 2004. N 2. С. 39.

<6> См.: Ограничение роста объемов сектора рынка свободной торговли электроэнергией / Пресс-служба НП "АТС" // Вести в электроэнергетике. 2004. N 5. С. 66.

Законом устанавливается, что функционирование торговой системы оптового рынка обеспечивается посредством организованной системы договоров, которая определяет основные условия деятельности субъектов на оптовом рынке, условия продажи электроэнергии и оказания услуг. В первую очередь в организованную систему договоров, устанавливаемую законом, входят договоры, направленные на реализацию электроэнергии на оптовом рынке.

Закон предусматривает для потребителей электроэнергии возможность как непосредственного участия в торговой системе оптового рынка, так и прямого коммерческого представительства. Во втором случае субъекту оптового рынка предоставляется право заключить договор поручения с энергосбытовой организацией, по которому последняя будет заключать договоры на оптовом рынке от имени и в интересах потребителя (ч. 2 п. 2 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике").

Участвовать в договорных отношениях на оптовом рынке могут исключительно юридические лица в форме коммерческих организаций (единственное исключение - НП "АТС"). Данное положение определяет предпринимательский характер всех существующих на оптовом рынке договорных отношений. Для получения доступа к торгам на оптовом рынке данным организациям необходимо приобрести статус субъектов оптового рынка в предусматриваемом законом порядке.

Специфика правового статуса субъекта оптового рынка состоит в двойственности его характера в зависимости от того, имеет ли участник рынка право участвовать в регулируемом секторе, секторе свободной торговли либо в обоих указанных секторах. Необходимым условием участия в этих секторах ОРЭ является заключение договора о присоединении к ТС. Для участия в регулируемом секторе необходимым также является решение Федеральной службы по тарифам в отношении каждого участника. Важно отметить, что Правила оптового рынка переходного периода устанавливают дополнительные требования к участникам регулируемого сектора, при соответствии которым ФСТ принимает решение о предоставлении им права на участие в регулируемом секторе ОРЭ <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 17.1 Правил оптового рынка переходного периода; п. 2 Постановления Правительства РФ от 11.11.2005 N 676 "О внесении изменений в постановления Правительства Российской Федерации по вопросам участия в регулируемом секторе оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" // Российская газета. 15.11.2005. N 256(3925).

В соответствии с Правилами оптового рынка переходного периода для получения организацией статуса субъекта оптового рынка необходимым является наличие у нее ряда предпосылок количественного, технического и правового характера <1>. Количественные характеристики дифференцируются в зависимости от вида субъекта оптового рынка, к которому они применяются (см. п. 14 Правил). Из числа предъявляемых технических требований с наибольшими сложностями сопряжено требование о необходимости установления автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электрической энергии (далее - АИИС) <2>. Нормативные требования к АИИС в РАО "ЕЭС" до сих пор разработаны не были. Данное обстоятельство позволяет по формальным основаниям отказывать в получении статуса субъекта рынка <3>. В числе правовых предпосылок Правилами называется необходимость заключения договоров об оказании услуг по передаче электроэнергии и услуг по ОДУ. Отметим, что в п. 1 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике" устанавливаются иные правила получения статуса субъекта оптового рынка для целевой модели этого рынка.

--------------------------------

<1> Ведомственными подзаконными актами устанавливается специальный порядок получения статуса субъекта оптового рынка для отдельных категорий субъектов электроэнергетики. См., напр.: Постановление ФЭК РФ от 26.12.2003 N 110-э/19 "Об утверждении Порядка вывода на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) энергоемких организаций-потребителей" // Российская газета. 31.01.2004. N 17; Приказ Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/1 "Об утверждении Порядка получения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии (мощности) акционерными обществами, создаваемыми в процессе реформирования организаций" // Российская газета. 17.09.2004. N 204.

<2> См.: Грищенко А.И. Реформа электроэнергетики России: итоги и проблемы // Челябинск (социально-экономический журнал). 2004. N 12(97). С. 50 - 53.

<3> См.: Гельман М.М. Мафиози на ФОРЭМе. Как Чубайс и его представители в Правительстве обирают потребителей электроэнергии // Промышленные ведомости. 2003. N 15 - 16 (68 - 71).

Как отмечают исследователи, Правилами оптового рынка переходного периода установлены очень высокие требования получения статуса субъекта оптового рынка <1>. С открытием конкурентных торгов на оптовом рынке многие промышленные потребители, действующие пока на розничном рынке, заинтересованы в снижении затрат на приобретение электрической энергии за счет присоединения к оптовому рынку. При этом очевидно, что участники рынка и АТС не заинтересованы в принятии на рынок новых субъектов по ряду причин экономического и организационно-управленческого характера.

--------------------------------

<1> См.: Грищенко А.И. Реформа электроэнергетики России: итоги и проблемы // Челябинск (социально-экономический журнал). 2004. N 12(97). С. 50 - 53.

Периодически изменяющиеся и достаточно высокие требования к кандидатам на получение статуса участника ОРЭ и усложненная процедура принятия решения о присвоении данного статуса позволяют нынешним организаторам оптового рынка самостоятельно контролировать процесс принятия новых субъектов на оптовый рынок. В этой связи в литературе указывается на необходимость установления детальных механизмов государственного контроля за деятельностью и функционированием оптового рынка в Правилах оптового рынка <1>. На сегодня следует признать, что принцип недискриминационного доступа на оптовый рынок электроэнергии в значительной степени остается декларативным. Проблема допуска на рынок новых субъектов существовала еще на ФОРЭМ. Желающим выйти на ФОРЭМ было предписано установить у себя автоматизированную систему контроля и учета электроэнергии (далее - АСКУ). Однако нормативные требования к АСКУ в РАО "ЕЭС России" разработаны не были. Данное обстоятельство позволяло по формальным основаниям отказывать в принятии на рынок. Так, Вологодский подшипниковый завод за 1,5 года трижды предъявлял к приемке свою АСКУ, но всякий раз получал отказ в приеме заявки на получение статуса субъекта рынка <2>.

--------------------------------

<1> См.: Захаров Ю.Ю. Правовые аспекты реформирования электроэнергетики. С. 117 - 118.

<2> См.: Гельман М.М. Мафиози на ФОРЭМе. Как Чубайс и его представители в Правительстве обирают потребителей электроэнергии // Промышленные ведомости. 2003. N 15 - 16 (68 - 71).

Другой проблемой, с которой сталкиваются потребители электроэнергии при выходе на ОРЭ, являются препятствия со стороны АО-энерго. Проблема состоит в том, что при выходе промышленного потребителя на ОРЭ у регионального АО-энерго появляются выпадающие доходы, которые резко отражаются на его финансовой деятельности <1>. В связи с этим потребителю необходимо согласовать с энергоснабжающей организацией изменение количества приобретаемой у нее электроэнергии и урегулировать ряд вопросов по взаимодействию с продавцом - участником оптового рынка. На розничных рынках начинает применяться особая услуга по разработке и оформлению системы договорных отношений в данной ситуации <2>.

--------------------------------

<1> Так, по данным РАО "ЕЭС России", финансовые потери АО-энерго от вывода предприятий на ОРЭ в 2003 г. составили около 3 млрд. руб. (см.: Москалев К. Проблемы выхода розничных потребителей на конкурентный рынок электроэнергии // Энергорынок. 2004. N 4. С. 35).

<2> См.: Ватин М. Перспективы энерготрейдинга в России // Энергорынок. 2004. N 5. С. 25.

Как правило, указанные субъекты выбирают следующую структуру договорных связей, предусматриваемую приложениями к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка <1>. Потребитель и энергосбытовая организация заключают дополнительное соглашение к договору снабжения электроэнергией, в котором устанавливается обязанность энергосбытовой организации обеспечивать потребителя электроэнергией в объеме, определяемом как разница между фактическим объемом электроэнергии, потребленным потребителем в течение расчетного периода, и объемом, купленным потребителем по договору с участником оптового рынка.

--------------------------------

<1> См.: приложения N 23, 23А, 24, 24А к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка // http://www.np-ats.ru.

Одновременно заключается трехстороннее соглашение между энергосбытовой организацией, потребителем и участником оптового рынка (контрагентом потребителя). При этом если энергосбытовую деятельность осуществляет нереструктурированная организация, то в трехстороннем соглашении регулируются вопросы оказания данной организацией услуг по передаче электроэнергии, приобретаемой потребителем у других участников оптового рынка. Вместе с тем данным соглашением предусматривается заключение энергосбытовой организацией с контрагентом потребителя договора поручительства, по которому контрагент потребителя обязуется выступать перед ней поручителем по оплате потребителем стоимости его отклонений в фактическом потреблении электроэнергии против планового почасового потребления за расчетный период.

На сегодня оптовый рынок электроэнергии представлен следующими категориями участников <1>: участники оптового рынка, не осуществляющие деятельность по передаче электроэнергии (организации, образованные в результате исполнения предписаний закона о раздельном осуществлении конкурентных и монопольных видов деятельности, - энергосбытовые компании, производители энергии, крупные потребители); так называемые нереструктурированные участники оптового рынка, совмещающие деятельность по производству и купле-продаже электроэнергии с деятельностью по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению; инфраструктурные организации (НП "АТС", ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", ОАО "ФСК ЕЭС", РАО "ЕЭС России"). Правила оптового рынка переходного периода также специально регулируют статус таких субъектов, как операторы экспорта (импорта) электроэнергии, гидроэлектростанции, организации, эксплуатирующие источники атомной энергии. На август 2005 г. их общее количество приближается к 200, тогда как процент дочерних и зависимых обществ РАО "ЕЭС России" составляет не более 18%.

--------------------------------

<1> http://www.np-ats.ru.

Правила оптового рынка переходного периода делят всех участников оптового рынка на поставщиков и покупателей электрической энергии <1>. В качестве поставщиков на оптовом рынке электрической энергии выступают генерирующие компании, в качестве покупателей - крупные потребители <2>, энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики <3>, территориальные сетевые организации (в части оплаты потерь, возникающих в их сетях).

--------------------------------

<1> Терминология Закона и Правил позволяет разграничить понятия "участники рынка" и "субъекты рынка". К последним относятся все участники обращения электроэнергии на оптовом рынке, а также АТС и инфраструктурные организации.

<2> Крупные потребители электроэнергии характеризуются тем, что они присоединены в установленном порядке к электрическим сетям и их количественные характеристики заявленного потребления электрической энергии превышают минимально допустимые значения, устанавливаемые основными положениями функционирования оптового рынка (п. 2 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике").

<3> Особенности данных субъектов электроэнергетики рассматриваются в § 3 гл. 4 настоящей работы.

Важно отметить, что одни и те же организации имеют возможность выступать в различных секторах оптового рынка как продавцы и как покупатели электрической энергии, поскольку в законе отсутствует запрет на совмещение конкурентных видов деятельности (генерация, сбыт, ремонт и пр.). В этой связи на оптовом рынке выделяются так называемые самобалансирующиеся участники рынка.

При характеристике оптовых генерирующих компаний (далее - ОГК) необходимо отметить, что они создаются в результате реформирования АО-энерго и выделения из их имущества генерирующих активов. Мощность генерирующего оборудования ОГК в совокупности должна быть равна или превышать 25 МВт и в каждой предполагаемой точке поставки электрической энергии составлять не менее 5 МВт.

Распоряжением Правительства РФ от 01.09.2003 N 1254-р <1> предусматривается создание 10 ОГК (шести - на базе тепловых электростанций, четырех - на базе гидравлических), в которые войдут 48 электростанций (25 федеральных и 23 станции, которые предполагается вывести из региональных АО-энерго), расположенных во всех энергозонах страны. На базе всех атомных станций будет создана ОГК как государственное унитарное предприятие; аналогичным образом будет решен вопрос в сфере гидроэнергетики.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 36. Ст. 3548.

При создании ОГК принципиальными моментами являются максимально возможное выравнивание их стартовых условий хозяйствования (в первую очередь в отношении себестоимости генерации электроэнергии) и прозрачность процесса их формирования (см.: Основные направления реформирования электроэнергетики Российской Федерации). В целях соблюдения требований антимонопольного законодательства <1> ОГК будут сформированы по экстерриториальному принципу, в связи с чем не допускается включение в имущество любой из ОГК генерирующего оборудования, составляющего в совокупности 35% и более установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка (ч. 3 ст. 9 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период...").

--------------------------------

<1> См.: ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ред. от 09.10.2002) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.

Сложность формирования и функционирования ОГК обусловлена целью их создания. Это искусственные образования, которые создаются с целью появления конкурентных отношений на рынке. Однако именно фактор их искусственного формирования представляется наибольшим препятствием для возникновения конкуренции между ними. Как отмечает В.В. Хлебников, хотя по стоимости имущества создаваемые ОГК находятся примерно в одинаковом положении, в целом же обеспечение равных стартовых условий для ОГК одновременно по всем основным экономическим критериям достаточно проблематично <1>. Более того, в специальных источниках указывается, что все ОГК в настоящее время не являются экономически эффективными, а подавляющее большинство входящих в них ГРЭС находятся в кризисном финансовом состоянии <2>.

--------------------------------

<1> См.: Хлебников В. Оценка возможностей будущих оптовых генерирующих компаний на рынке электроэнергии // Промышленные ведомости. 2003. N 7 - 8 (62 - 63).

<2> См.: Некрасов А.С. Современное состояние электро- и теплоснабжения России // Вести в электроэнергетике. 2005. N 1. С. 18.

В соответствии с общей концепцией реформы государство должно передать свои генерирующие мощности частным собственникам <1>. Выбор варианта подобного отчуждения государственных генерирующих мощностей является едва ли не самым важным решением в ходе реформы <2>, от которого будет зависеть ее дальнейшее развитие.

--------------------------------

<1> См., напр.: Основные направления реформирования электроэнергетики Российской Федерации; Концепция стратегии РАО "ЕЭС России" на 2003 - 2008 гг. (одобрена Советом директоров РАО "ЕЭС России" 29.05.2003).

<2> См.: Сологуб А. Фрадков разобрался с "генерацией" // Промышленные ведомости. 2004. N 11 - 12 (88 - 89).

Сектор свободной торговли включает в себя две основные системы ценообразования и взаимодействия субъектов оптового рынка, которые являются своеобразными подсистемами торговой системы оптового рынка, предусматриваемой ФЗ "Об электроэнергетике". Во-первых, это система купли-продажи электроэнергии по равновесной цене оптового рынка (спотовый рынок). Во-вторых, это система двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии. Кроме того, Правилами оптового рынка могут быть предусмотрены иные способы реализации электроэнергии.

Реализация и приобретение электроэнергии

по равновесной цене

В систему оптовой торговли электроэнергией на основе определяемой АТС равновесной цены включается несколько организационных процедур, в числе которых подача ценовых заявок участниками спотового рынка, отбор заявок АТС, определение АТС равновесной цены, договорное оформление отношений по реализации и приобретению электроэнергии по равновесной цене.

Для участия в торгах <1> участник сектора свободной торговли должен подать заявку. Регламентом подачи участниками оптового рынка электроэнергии ценовых заявок для участия в конкурентном отборе сектора свободной торговли и сектора отклонений <2> предусматривается подача заявок на поставку или на покупку электроэнергии, заявок на одни либо на несколько операционных суток (до 90 суток) <3>. Правила оптового рынка переходного периода предусматривают возможность подачи ценовых и ценопринимающих заявок. Ценовые заявки впоследствии становятся основой для конкурентного определения цен и объемов электроэнергии. Ценопринимающая заявка отражает намерение данного участника продать (купить) указанный в заявке объем электроэнергии по любой сложившейся в результате конкурентного отбора ценовых заявок равновесной цене <4>. Участник оптового рынка имеет право подать ценовую заявку на покупку с ценопринимающей подзаявкой или с ценопринимающей частью в подзаявке.

--------------------------------

<1> Понятие "торги" применительно к торговой системе оптового рынка электроэнергии имеет специальное значение, поэтому регламентация торгов не подчинена правилам ст. ст. 447, 448 ГК.

<2> Регламент утвержден 21.10.2005 (Протокол N 79 заседания наблюдательного совета НП "АТС") // http://www/np-ats.ru.

<3> Начиная с 31.12.2005 также принимаются ценовые заявки на покупку (поставку) электроэнергии в целях экспорта (импорта) электроэнергии.

<4> Похожая ситуация имеет место на спотовом рынке электроэнергии Испании, где предусматривается возможность подачи подобных заявок для продавцов электроэнергии. Генерирующим компаниям предоставлена возможность подавать комплексные предложения, для которых детализация их отдельных элементов не является обязательной. См.: Bailo A., Ventosa M., Rivier M., Ramos A. Optimal offering strategies for generation companies operating in electricity spot markets // IEEE Transactions on Power Systems. May 2004. V. 19. N 2. P. 745.

Почасовое предложение в заявках формулируется по принципу указания трех пар "количество - цена". В заявках указывается срок их действия, они подаются предварительно до начала торгов в отношении каждой точки поставки и на каждый час суток и являются предметом учета АТС.

До начала суток фактической поставки электроэнергии, приобретаемой в секторе свободной торговли, АТС проводит конкурентный отбор поданных ценовых заявок (п. 43 Правил оптового рынка переходного периода; абз. 6 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). В ходе конкурентного отбора заявок АТС должен определить плановые объемы сектора свободной торговли для каждого узла расчетной модели, каждой группы точек поставки, равновесные цены для каждого часа и для каждого узла расчетной модели, плановое почасовое производство, величину плановых почасовых нагрузочных потерь электроэнергии <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 2 Регламента конкурентного отбора ценовых заявок и определения планового почасового производства субъектов оптового рынка электроэнергии (утв. решением наблюдательного совета НП "АТС" (Протокол заседания наблюдательного совета НП "АТС" от 31.10.2003 N 36), в ред. от 22.04.2005) // http://www.np-ats.ru.

Законом и Правилами оптового рынка переходного периода для поставщиков устанавливаются три очереди включения в плановые объемы производства и реализации электроэнергии. Приоритетность очередности продаж электроэнергии вызвана объективными обстоятельствами - ограниченностью пропускной способности линий электропередачи, а также технологическими особенностями разных типов электростанций, влияющими на скорость регулирования их мощности. В первую очередь на рынке принимается объем производства электроэнергии, заявленный генерирующими компаниями, обеспечивающими системную надежность, и атомными электростанциями, тогда как более дешевая электроэнергия гидроэлектростанций принимается во вторую очередь. На долю ГЭС приходится около 20% всей вырабатываемой в стране электроэнергии, которая в среднем примерно в 3 раза дешевле производимой в АО-энерго <1>. В литературе отмечается, что установление подобных очередей свидетельствует о весьма ограниченном характере конкуренции между поставщиками <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гельман М.М. Мафиози на ФОРЭМе. Как Чубайс и его представители в Правительстве обирают потребителей электроэнергии // Промышленные ведомости. 2003. N 15 - 16 (68 - 71).

<2> См.: Гельман М.М. Антигосударственный переворот в РАО "ЕЭС России". Как его ликвидировать? // Промышленные ведомости. 2004. N 14.

Нетрудно заметить, что на оптовом рынке возникает конкуренция производителей, поскольку потребителям трудно влиять на формирование цены, так как потребление обычно не поддается контролю <1>. Ряд ученых приходит к выводу о том, что "в торгах на оптовом рынке участвуют только производители электроэнергии" <2>. Поэтому требования п. 48 Правил оптового рынка переходного периода представляются практически невыполнимыми.

--------------------------------

<1> См.: Краснова В.А. О возможности манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии // Энергетик. 2004. N 12. С. 5.

<2> Летун В.М., Глуз И.С. Оптимизация режима и проблема задания ценовых заявок субъектами оптового рынка электроэнергии // Вести в электроэнергетике. 2004. N 3. С. 22.

В результате проведения отбора заявок АТС определяет равновесную цену для каждой ценовой зоны оптового рынка на данный час суток торговли. Необходимость установления равновесной цены объясняется тем, что дешевой электроэнергии хватает далеко не всем покупателям, поэтому для потребителей в границах достаточно больших территорий всегда устанавливали средневзвешенные тарифы, дифференцированные по напряжению и характеру нагрузки. В этой связи в литературе указывается, что "оптовый рынок электрической энергии - это не централизованные торги в традиционном смысле, это особая система достижения ценового равновесия на электрическую энергию в рамках ЕЭС России" <1>.

--------------------------------

<1> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 223.

Для определения равновесной цены организаторы торгов используют математическую модель конкурентного ежечасного отбора заявок <1>. В соответствии с Правилами оптового рынка переходного периода отбор ценовых заявок должен проводиться по фактору минимальных цен (абз. "м" п. 2 Правил), равновесная цена должна определяться на основе нахождения баланса запрашиваемых производителями и предлагаемых покупателями цен (п. 47 Правил). Однако исследователи отмечают, что на практике реализация данной математической модели сводится к применению принципа "замыкающей" цены, который заложен в норме абз. 6 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике". "Замыкающая" цена, как правило, является "монопольно высокой" <2> и оказывает решающее влияние на формирование равновесной цены.

--------------------------------

<1> Математическая модель расчетов планового почасового производства электроэнергии, почасовых объемов продажи и покупки электроэнергии в секторе свободной торговли и узловых равновесных цен в результате конкурентного отбора ценовых заявок для оптового рынка электроэнергии переходного периода: приложение к Регламенту конкурентного отбора ценовых заявок и определения планового почасового производства субъектов оптового рынка электроэнергии // http://www.np-ats.ru.

<2> См.: Гельман М.М. Антигосударственный переворот в РАО "ЕЭС России". Как его ликвидировать? // Промышленные ведомости. 2004. N 14.

Как отмечается в литературе, если механически объединить всех участников торговли на одной биржевой площадке, будет утрачен сам смысл организации биржевых торгов <1>. Для решения данной проблемы закон вводит понятие ценовой зоны оптового рынка.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 238.

В соответствии с ФЗ "Об электроэнергетике" равновесная цена определяется по принципу территориальных зон <1>, иными словами, в законе закреплена концепция территориального ценообразования. При обсуждении проекта Закона "Об электроэнергетике" вместо понятия "ценовые зоны" предлагалось ввести в закон понятие "энергозамкнутые регионы". Однако данное предложение поддержано не было <2>.

--------------------------------

<1> В ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" ценовая зона оптового рынка рассматривается как территория, определяемая Правительством РФ, в границах которой происходит формирование равновесной цены оптового рынка.

<2> http://www.yabloko.ru.

Вопреки определению ценовых зон в Законе в Правилах оптового рынка переходного периода нашло отражение поузловое ценообразование, по которому равновесная цена определяется ежечасно в отношении каждого узла расчетной модели оптового рынка. Узловых точек, представляющих собой определенные участки сети, выделено свыше 6 тыс., хотя критерии их отбора остаются неясными. Расположение узлов и их перечень определяются совместно администратором торговой системы и системным оператором.

При разработке Правил оптового рынка переходного периода ряд государственных ведомств (Минэнерго России, ФЭК РФ, ФГУП "Росэнергоатом") выступали против формирования поузлового ценообразования. В предусматриваемой Правилами модели рынка весьма вероятным становится возникновение сговора поставщиков с целью искусственного увеличения своих производственных затрат и создания ложного дефицита электроэнергии в отдельных точках, что способствует повышению равновесных цен <1>. При этом, как отмечает М.М. Гельман, "чем больше выбрано точек для ценообразования, тем больше оказывается возможностей для обмана потребителей" <2>. К тому же устанавливаемые Правилами оптового рынка переходного периода ежечасные изменения цен во множестве узлов (п. п. 43, 48) не позволят потребителям контролировать достоверность столь частого выбора замыкающих электростанций.

--------------------------------

<1> См.: Краснова В.А. О возможности манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии // Энергетик. 2004. N 12. С. 6.

<2> Гельман М.М. Антигосударственный переворот в РАО "ЕЭС России". Как его ликвидировать? // Промышленные ведомости. 2004. N 14.

В законе не урегулирован порядок заключения договоров купли-продажи электроэнергии по равновесной цене. Поэтому основным источником регулирования этого порядка на сегодня являются Правила оптового рынка переходного периода, а также регламенты, принимаемые наблюдательным советов НП "АТС".

В основу системы торговли электроэнергией по равновесной цене была положена модель единого оптового продавца электроэнергии. Главная особенность данной модели состоит в том, что центральное место в ней занимает оптовый продавец ("унифицированная сторона по сделкам"), в роли которого выступает ЗАО "ЦФР". Данная модель была заимствована из скандинавского Nord Pool, где многие контракты исполняются с помощью клирингового дома "NEC (Nordic Electricity Clearing)" <1>, который становится официальной стороной договора как для покупателя, так и для продавца, чтобы свести к минимуму риск неплатежеспособности участников рынка <2>.

--------------------------------

<1> См.: Затологин Д. Идеальный pool // Энергорынок. 2004. N 4. С. 50.

<2> На таком же принципе основана организация оптового рынка электроэнергии в Украине (см.: Дранник О., Кулагина В., Романов А. Энергорынок Украины: становление и развитие // Энергорынок. 2004. N 4. С. 53).

На практике (основанной на приложениях к договору о присоединении к торговой системе, являющихся его неотъемлемой частью) поставщики участвуют в продаже электроэнергии по равновесной цене посредством заключения договоров комиссии с ЦФР. Применение конструкции договора комиссии в данном случае представляется весьма удобной для поставщиков и целесообразной с точки зрения проведения взаиморасчетов всех участников оптового рынка, учета всех договоров, оптимизации проведения торгов. Однако нельзя не заметить, что в предусматриваемой законом системе его применение практически исключает возможность возникновения конкуренции между поставщиками, поскольку интересы всех поставщиков в отношениях с покупателями электроэнергии представляет одна организация - ЦФР <1>. Думается, что именно по этой причине ФЗ "Об электроэнергетике" не предусматривает конструкции договора комиссии для регулирования указанных отношений.

--------------------------------

<1> В литературе принято считать, что в договоре комиссии между комитентом и комиссионером возникают отношения так называемого косвенного представительства (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 404 - 407).

Выступая от своего имени, комиссионер (ЦФР) самостоятельно заключает сделки по продаже покупателям электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка. Особенностью договорной конструкции, оформляющей отношения ЦФР и производителя электроэнергии, является необходимость подачи последним ценовой заявки на участие в торгах электроэнергии. Комитент подает заявку в целях определения количества и стоимости электроэнергии в результате проведения торгов. В рамках договорных отношений важен сам факт подачи комитентом заявки, который означает его безусловное согласие продать электрическую энергию в секторе свободной торговли покупателям при посредничестве комиссионера <1>. Исходя из этого, заявки на продажу могут рассматриваться как указания комитента комиссионеру (ст. 992 ГК).

--------------------------------

<1> См.: п. 2.3 стандартной формы договора комиссии на продажу электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка: приложение N 15 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка // http://www.np-ats.ru.

Однако комиссионер не может считаться полностью связанным указанием в заявке определенной цены и количества электроэнергии, предлагаемой комитентом на продажу. Количество и стоимость электрической энергии, которую комитент поручает комиссионеру продать покупателям в торговые сутки в секторе свободной торговли в рамках исполнения обязательств по договору, определяются по окончании процедуры расчета администратором торговой системы плановых объемов производства и потребления на оптовом рынке и равновесной цены. Поэтому другой особенностью конструкции договора комиссии на продажу электроэнергии является то, что указанием комитента не могут охватываться цена и количество продаваемой электроэнергии, поскольку эти условия договора определяются АТС.

В обязанности комитента по данному договору входит выплата комиссионеру комиссионного вознаграждения. Важно отметить, что его размер определяется наблюдательным советом НП "АТС" <1>. Представляется, что в данном случае имеет место ничем не обоснованное ограничение договорной свободы сторон. Если необходимость определения АТС количества и стоимости реализуемой при исполнении данного договора электроэнергии может быть оправдана целым рядом технологических причин и спецификой оборота электроэнергии, то определение размера вознаграждения комиссионера следовало бы оставить на усмотрение сторон договора.

--------------------------------

<1> См.: п. 5.4 стандартной формы договора комиссии на продажу электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка.

В рассматриваемой конструкции договора комиссии условие делькредере, как правило, не применяется. Более того, критерием осмотрительности в выборе покупателя, требуемой нормой п. 1 ст. 993 ГК, в стандартной форме договора комиссии называется осуществление комиссионером (ЦФР) своей деятельности по продаже принятой на комиссию электрической энергии в точном соответствии с Правилами оптового рынка переходного периода, договором о присоединении, регламентами оптового рынка или решениями уполномоченного Правительством РФ федерального органа исполнительной власти. При нарушении покупателем обязательств из договора купли-продажи электроэнергии ЦФР, в порядке п. 2 ст. 993 ГК, как комиссионер передает свои права по договору купли-продажи производителю электроэнергии посредством заключения договора цессии <1>.

--------------------------------

<1> См.: приложение N 20 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Участие производителей электроэнергии в ее обороте ограничивается передачей выработанной электроэнергии на комиссию. Во исполнение договора комиссии ЦФР самостоятельно осуществляет все необходимые действия по продаже электрической энергии комитента в секторе свободной торговли, заключает с покупателями электроэнергии договоры, направленные на покупку электроэнергии на оптовом рынке по равновесной цене, в которых выступает продавцом <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с приложением N 17 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка рассматриваемый договор называется договором купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка. Однако представляется, что название этого договора - договор оптовой покупки электроэнергии по равновесной цене - в большей степени отражает его существо.

В числе особенностей договора оптовой покупки электроэнергии по равновесной цене в первую очередь выделяется существенная специфика порядка заключения и формирования условий данного договора. Для участия в торгах покупателю электроэнергии необходимо подать заявку на покупку электроэнергии. Обращает на себя внимание определенное сходство заявок покупателей с публичными офертами. Подобно оферте, заявка свидетельствует о намерении заключить договор, связывает подавшую ее организацию, является безотзывной. Отзыв заявок представляется не только невозможным, но и лишенным смысла. Дело в том, что производители не могут остановить процесс производства электроэнергии, равно как и процесс потребления не поддается контролю, поэтому почасовые изменения равновесной цены вряд ли подтолкнут участников торгов к приостановке производства или потребления электроэнергии. Более того, как указывается в специальных источниках, подавляющая часть заявок будут являться ценопринимающими <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 242.

Однако заявки и оферты обладают рядом существенных различий, которые указывают на невозможность их отождествления. Во-первых, возможности подачи заявок ограниченны (на определенный час операционных суток покупатель может подать только одну заявку). Во-вторых, заявка всегда направляется АТС, а не контрагенту, которому предлагается заключение договора. Но важнее всего то, что заявка не содержит всех существенных условий договора, которыми являются условия о предмете (количестве покупаемой электроэнергии) и цене <1>.

--------------------------------

<1> Представляется, что существенными условиями договора оптовой покупки электроэнергии являются условия о количестве и цене (стоимости) электроэнергии, в связи с чем данные договоры заключаются лишь после определения администратором торговой системы равновесной цены на определенный час операционных суток и количества электрической энергии, купленной покупателем, подавшим заявку.

Условия о количестве и стоимости покупаемой электроэнергии формулируются в данном договоре аналогично соответствующим условиям в договоре комиссии: количество электрической энергии, которое покупатель примет в рамках исполнения обязательств по договору купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка, будет рассчитываться АТС после подачи покупателем заявки. Факт подачи заявки означает, что субъект, подавший ее, заранее согласен с тем, что фактическую цену приобретения (продажи) электроэнергии определит АТС <1>. (В этом смысле порядок определения равновесной цены напоминает государственное ценовое регулирование.) Поэтому указание цены в заявке не может рассматриваться как определенное условие предлагаемого к заключению договора. Заявка представляет собой только уведомление покупателем АТС с индикаторами возможных объемов продажи (покупки) и желаемой цены.

--------------------------------

<1> См.: п. 2.4 Договора купли-продажи электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка (приложение N 17 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка).

Важно отметить, что в результате проведения отбора заявок АТС определяет только предварительную стоимость электроэнергии, которую покупатель приобретает в секторе свободной торговли. Окончательная стоимость, по которой покупатель купит у продавца электрическую энергию в секторе свободной торговли, определяется в результате проведения АТС необходимых и достаточных процедур, предусмотренных Правилами оптового рынка переходного периода и регламентами оптового рынка, по окончании календарного месяца <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 2.2 Договора купли-продажи электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка (приложение N 17 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка).

Таким образом, можно выделить экономические и юридические последствия подачи заявки. Экономическим последствием подачи заявки является то, что на основе отобранных заявок АТС определяет равновесную цену, которая становится существенным условием заключаемых договоров. Правовым последствием подачи заявки является либо дача указания комиссионеру (заявки на продажу), либо юридически значимое сообщение о намерении участвовать в торгах и приобрести электроэнергию по равновесной цене (заявки на покупку) <1>, исходя из чего заявка становится необходимой предпосылкой заключения договора оптовой покупки электроэнергии.

--------------------------------

<1> Так, в перечне определений и принятых сокращений в договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка (приложение N 14 к стандартной форме данного договора) ценовая заявка определяется как документ, отражающий намерение участника сектора свободной торговли купить или продать в определенной точке (группе точек) поставки электрическую энергию и устанавливающий планируемые объемы электрической энергии для каждого из указанных объемов цен покупки (продажи).

Исполнение договора оптовой покупки электроэнергии продавцом определяется с использованием показателей учета в группах точек поставки, в которых к продавцу переходит право собственности на электроэнергию. Точка поставки представляет собой место исполнения обязательств продавцов электроэнергии (ст. 316 ГК РФ), исходя из которого будут осуществляться учет, определение объемов поставки (потребления) и отклонений, цены электроэнергии и решаться другие важные вопросы. Исполнение обязательств сторон по рассматриваемому договору оформляется посредством выставления продавцом покупателю счета и счета-фактуры на оплату электрической энергии и подписания сторонами актов сверки расчетов и актов приема-передачи электрической энергии.

Поскольку договор оптовой покупки электроэнергии по равновесной цене, заключаемый покупателями электроэнергии с ЦФР, является фактически единственно возможным на сегодняшний день способом правового оформления реализации покупателям электроэнергии по равновесной цене <1>, он заключается без указания срока его действия. Дата окончания действия данного договора должна определяться как дата окончания действия договора о присоединении к торговой системе оптового рынка <2>. Аналогичные условия о сроке включаются в стандартную форму рассмотренного выше договора комиссии.

--------------------------------

<1> См.: п. 10.2 стандартной формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

<2> См.: п. 10.2.15 стандартной формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Следует обратить внимание на существование в стандартной форме данного договора дополнительных оснований, освобождающих продавца от ответственности, аналогичных основаниям освобождения от ответственности АТС по договору о присоединении к ТС, к числу которых отнесены, например, несанкционированное уничтожение системы хранения информации или информационных баз данных АТС, непреднамеренные ошибки в программном обеспечении. Представляется, что введение подобных условий приводит к нарушению баланса интересов сторон, поскольку ЗАО "ЦФР" как коммерческая организация и оптовый продавец, осуществляющий соответствующую деятельность на профессиональной основе, должно нести безвиновную ответственность, устраняемую лишь случаями непреодолимой силы в порядке п. 3 ст. 401 ГК.

Таким образом, можно сделать вывод о появлении в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии новой договорной конструкции, направленной на приобретение электроэнергии по равновесной цене - договора оптовой покупки электроэнергии, видообразующими признаками которого являются:

- особый субъектный состав. Стороной данного договора, осуществляющей передачу прав на электроэнергию, всегда является оптовый продавец (ЗАО "ЦФР");

- особая процедура заключения данного договора <1>. Данные договоры заключаются централизованно: необходимой предпосылкой их заключения является подача ценовых (ценопринимающих) заявок;

--------------------------------

<1> Высказывается предложение об отнесении данного договора к биржевым сделкам. Данное предложение не может быть поддержано в силу того, что эти договоры могут рассматриваться в качестве биржевых сделок только в экономическом, но не в юридическом понимании (см.: Осипчук Е.Л. Договор энергоснабжения в системе договорных отношений на рынке электрической энергии России: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 190).

- особый порядок выработки условий договора. Стороны данного договора лишены возможности самостоятельно определять условия заключаемого договора о количестве и цене реализуемой электроэнергии. Эти условия определяются АТС (организацией, не являющейся стороной заключаемых договоров).

С учетом данных особенностей рассматриваемого договора он может рассматриваться как подвид договора купли-продажи лишь с точки зрения типа правовой конструкции и правовых целей договора, поскольку большинство правил § 1 гл. 30 ГК к нему неприменимо. Поэтому в данном случае речь идет о специальном промышленно-отраслевом договоре, заключаемом на основе принципов частного права и являющемся результатом реализации принципа п. 2 ст. 421 ГК. Его специальный характер связан с тем, что он не представляет собой какой-то общей договорной модели, является единичным договорным институтом, призванным урегулировать узкую сферу отношений по реализации электроэнергии по равновесной цене в секторе свободной торговли оптового рынка, и заключается по утверждаемой наблюдательным советом НП "АТС" стандартной форме.

Двусторонние договоры купли-продажи электроэнергии

Другой формой торговли электроэнергией, представляющей собой альтернативу биржевой по своему экономическому механизму торговли электроэнергией в спотовом рынке, является система двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии.

Наименование договора отражает его экономическую специфику и характеризует порядок его заключения. Учитывая, что цивилистическое понимание двусторонних договоров подразумевает совершенно иную их характеристику (договоры как обязательства подразделяются на двусторонние и односторонние), следует признать более корректным называть данные договоры прямыми.

По данному договору продавец обязуется продать покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора (ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике"). Исходя из данного законодательного определения двустороннего договора к числу его существенных условий следует отнести предмет (количество и качество электроэнергии) и цену.

Особенностью отношений сторон указанного договора является предоставление им относительной свободы в определении условий заключаемого договора. Стороны двустороннего договора свободны в выборе контрагента, определении цены, объема приобретаемой электроэнергии и иных условий. Стороны такого договора заключают договор оказания им услуг по ОДУ в электроэнергетике и договор оказания услуг по передаче электроэнергии с сетевой организацией только при наличии необходимости в этом.

Вместе с тем в законе установлено, что прямые договоры подлежат регистрации АТС в порядке, установленном правилами оптового рынка (абз. 3 п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Однако в Правилах оптового рынка переходного периода указывается, что такой порядок должен устанавливаться договором о присоединении к торговой системе.

Ю.Ю. Захаров полагает, что порядок регистрации двусторонних договоров должен быть уведомительным, а не разрешительным <1>. Однако на практике Регистрация проводится скорее в разрешительном порядке, поскольку регламентом регистрации и учета двусторонних договоров в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии устанавливаются обязательные требования к данным договорам. На АТС возложена проверка соответствия договоров указанным требованиям (п. п. 2.1, 5.2 Регламента). В случае выявления несоответствия АТС принимает решение об отказе в регистрации договора (п. 5.2.2 Регламента).

--------------------------------

<1> См.: Захаров Ю.Ю. Новое в правовом регулировании электроэнергетики // Хозяйство и право. 2003. N 8. С. 24.

В рассматриваемом договоре должны указываться: объем поставки электрической энергии; группы точек поставки потребления, в которых осуществляется производство и потребление (покупка) договорного объема электрической энергии; группа точек поставки, в которых переходит право собственности на электрическую энергию, поставляемую по двустороннему договору; срок, в течение которого осуществляется поставка по двустороннему договору; указание на порядок определения почасового графика поставки договорного объема электроэнергии.

Продавцы электроэнергии, принявшие обязательства по двусторонним договорам купли-продажи электрической энергии, вправе не подавать заявки. Для обеспечения учета и исполнения обязательств по прямым договорам и внутреннего потребления электрической энергии субъектом оптового рынка стороны данных договоров подают долгосрочное уведомление об отборе электрической энергии или долгосрочное уведомление о внутреннем потреблении. Объем производства электроэнергии, указанный в данных долгосрочных уведомлениях и принятый на оптовом рынке, в том числе в первую и во вторую очереди, направляется на обеспечение исполнения обязательств по заключенным двусторонним договорам (абз. 13 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике").

Однако в ряде случаев (п. п. 38, 39 Правил оптового рынка переходного периода) участники данных договоров вынуждены подавать ценовые заявки (как правило, в таких случаях речь идет о ценопринимающих заявках), в связи с чем на оптовом рынке возникает система договоров, заключаемых во исполнение двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии <1>. В этой ситуации в соответствии с законом и Правилами оптового рынка переходного периода (абз. 11 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"; п. 39 Правил) заявки участников двусторонних договоров на объемы электроэнергии, обеспечивающие исполнение обязательств по двусторонним договорам, будут приниматься только в третью очередь. Если производитель не попадает ни в первую, ни во вторую очередь, весьма высока вероятность того, что он будет вынужден нарушить свои обязательства по двустороннему договору <2>. В связи с этим исследователи указывают на дискриминацию субъектов прямых договоров <3>.

--------------------------------

<1> См.: п. п. 3, 4 Регламента регистрации и учета двусторонних договоров в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии (приложение N 6 к договору о присоединении к ТС, утв. решением наблюдательного совета НП "АТС" от 31.10.2003 N 36, в ред. от 01.07.2005).

<2> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 236.

<3> См.: Гельман М.М. Антигосударственный переворот в РАО "ЕЭС России". Как его ликвидировать? // Промышленные ведомости. 2004. N 14.

Характеризуя природу прямого договора на оптовом рынке, Е.Л. Осипчук предлагает рассматривать данный договор в качестве договора энергоснабжения (если он заключается с крупным потребителем) либо договора поставки (при заключении договора в целях дальнейшей перепродажи электроэнергии) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Осипчук Е.Л. Договор энергоснабжения в системе договорных отношений на рынке электрической энергии России: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 194 - 195.

Двусторонние договоры на оптовом рынке и договоры снабжения электроэнергией на розничных рынках имеют ряд общих черт <1> (по существу договоры на розничном рынке по своей конструкции являются прямыми, поскольку заключаются непосредственно между двумя определенными субъектами). Однако содержание данных договоров имеет ряд существенных отличий. Содержание прямых договоров, как правило, не дифференцируется в зависимости от заключения их с крупными потребителями и иными покупателями электроэнергии (например, энергосбытовой организацией - перепродавцом). Они не регламентируют порядок и режим потребления электрической энергии и содержат множество условий, несвойственных договору снабжения электроэнергией. Например, двусторонние договоры купли-продажи электрической энергии должны в обязательном порядке содержать ссылку на регламенты оптового рынка и не могут противоречить требованиям, установленным Правилами оптового рынка переходного периода, договором о присоединении к ТС и регламентами оптового рынка. Прямым договорам на оптовом рынке свойствен специфический способ исполнения обязательства - это исполнение производится в группах точек поставки, определяемых для каждого участника ОРЭ.

--------------------------------

<1> На сходство конструкций данных договоров обращают внимание авторы комментария к Федеральному закону "Об электроэнергетике", хотя согласиться с их утверждением о том, что двусторонние договоры купли-продажи электроэнергии могут использоваться как на оптовом, так и на розничных рынках, не представляется возможным (см.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 44).

Что касается отнесения двустороннего договора купли-продажи электроэнергии к договорам поставки (основанного на используемой законодателем терминологии), то в подобном отождествлении трудно усмотреть какое-либо практическое значение (двусторонние договоры купли-продажи нуждаются в специальной регламентации, большинство правил ГК о договоре поставки к ним вообще неприменимы). И хотя в обороте электроэнергии используются акты приема-передачи электроэнергии, эти акты представляют собой оформление приемки электроэнергии по количеству, но никак не могут свидетельствовать о передаче продавцом покупателю конкретной партии товаров, поскольку электроэнергия не обладает способностью к индивидуализации. Одновременно следует заметить, что это отождествление невозможно в силу тех же аргументов, которые были приведены в доктрине при разграничении договоров поставки и энергоснабжения <1>.

--------------------------------

<1> См. § 1 гл. 2 настоящей работы.

Рассмотренные особенности прямого договора на оптовом рынке позволяют считать его самостоятельной разновидностью договора купли-продажи (§ 1 гл. 30 ГК). Его содержание, субъектный состав, порядок заключения и исполнения не позволяют идентифицировать его с известными подвидами договора купли-продажи; впрочем, в этом даже нет острой необходимости, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК Гражданский кодекс РФ является центральным, но не единственным законодательным актом, регулирующим гражданско-правовые отношения. Так, В.В. Витрянский считает невозможным относить договоры между субъектами оптового рынка к договорам энергоснабжения или его разновидностям. Он справедливо указывает, что такие договоры "должны регулироваться самостоятельно, в том числе и постановлениями Правительства РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 140.

На оптовом рынке выделяются два вида двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии в зависимости от обязанности продавца и покупателя оплачивать сетевые потери и стоимость системных ограничений: договоры, по которым подтверждено, и договоры, по которым не подтверждено отсутствие существенных системных ограничений.

По общему правилу (п. 40 Правил оптового рынка переходного периода) продавцы и покупатели электроэнергии, заключившие двусторонние договоры купли-продажи, обязаны на равных со всеми остальными участниками сектора свободной торговли условиях оплачивать потери электроэнергии в электрических сетях и стоимость системных ограничений. Однако, если точки поставки сторон двустороннего договора соответствуют требованиям, установленным в п. 41 Правил оптового рынка переходного периода, стороны двустороннего договора купли-продажи освобождаются от оплаты стоимости системных ограничений. Названные Правила также предоставляют право сторонам двусторонних договоров, по которым подтверждено отсутствие существенных системных ограничений, вместо оплаты сетевых потерь компенсировать их дополнительным производством электроэнергии.

Присвоение двустороннему договору статуса договора, по которому подтверждено отсутствие существенных системных ограничений, значительно упрощает взаимоотношения сторон и порядок исполнения обязательств по таким договорам. Проверку соответствия указанным в Правилах оптового рынка переходного периода критериям отсутствия существенных системных ограничений проводит системный оператор. В результате проведения такой проверки он предоставляет соответствующую информацию АТС, который присваивает договору статус подтверждения отсутствия существенных системных ограничений. Одновременно системный оператор в целях контроля исполнимости двусторонних договоров ведет учет двусторонних договоров, по которым подтверждено отсутствие существенных системных ограничений (п. 42 Правил).

В торговой системе оптового рынка выделяется группа договоров, направленных на хеджирование рисков неисполнения двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии (так называемые договоры, заключаемые во исполнение двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии). Эти договоры также позволяют субъектам рынка получать выгоду от высоких цен на момент оплаты. На оптовом рынке предусматриваются следующие виды подобных договоров:

1. Договор комиссии на продажу электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка, заключаемый во исполнение двустороннего договора купли-продажи электрической энергии, по которому не подтверждено отсутствие существенных системных ограничений.

Данный договор заключается субъектом оптового рынка, являющимся покупателем по двустороннему договору купли-продажи электроэнергии. Участник сектора свободной торговли приобретает электроэнергию по двустороннему договору купли-продажи электроэнергии по цене, определяемой сторонами данного договора, и одновременно поручает комиссионеру (ЦФР) реализовать электроэнергию по равновесной цене. Поэтому количество электрической энергии, которое комитент поручает продавать комиссионеру в секторе свободной торговли, определяется количеством электрической энергии, указанным в двустороннем договоре купли-продажи электрической энергии.

2. Договоры купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка, заключаемые во исполнение двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, по которым подтверждено или не подтверждено отсутствие существенных системных ограничений.

По данным договорам покупатели электроэнергии приобретают ее у оптового продавца (ЦФР) по равновесной цене в целях дальнейшей реализации покупателям по двустороннему договору купли-продажи в порядке п. 39 Правил оптового рынка переходного периода. Поэтому, как и в предыдущем договоре, количество электрической энергии, которое принимает покупатель в секторе свободной торговли в рамках исполнения обязательств по данному договору, определяется количеством электрической энергии, указанным в двустороннем договоре купли-продажи электрической энергии.

Договорные отношения в регулируемом секторе

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ (п. 46) устанавливают возможность заключения двусторонних прямых договоров в регулируемом секторе оптового рынка. В литературе отмечается, что предоставление такой возможности соответствует интересам в первую очередь крупного энергоемкого бизнеса <1>.

--------------------------------

<1> См.: Захаров А.К. Рынок электроэнергии: через призму преобразований // Вести в электроэнергетике. 2004. N 2. С. 41.

Участники ОРЭ, подписавшие договор о присоединении к торговой системе, осуществляют реализацию (приобретение) электроэнергии и мощности в регулируемом секторе на основании трехсторонних договоров, заключаемых при участии ЦФР. По такому договору продавец обязуется поставлять электрическую энергию (мощность) в регулируемый сектор, а покупатель - принимать электрическую энергию (мощность) в регулируемом секторе и оплачивать продавцу ее стоимость. При этом ЦФР обязуется оказывать участникам оптового рынка услугу, в содержание которой входят формирование плановой и фактической схем платежей, направление участнику регулируемого сектора счета-извещения или счета-требования, посредством которого производится окончательный расчет за фактический объем электрической энергии и мощности, поставленный (купленный) по договору в расчетном периоде (равном одному календарному месяцу).

Помимо этого, в регулируемом секторе применяются двусторонние договоры комиссии и поставки, заключаемые продавцами и покупателями с ЦФР, выступающим в указанных договорах соответственно в качестве комиссионера и поставщика (покупателя). Данная схема во многом напоминает торговлю электроэнергией по равновесной цене. Принципиальным отличием этих систем является то, что продажа электрической энергии в регулируемом секторе осуществляется по ценам, установленным Федеральной службой по тарифам. На основе этих тарифов, а также регламентов оптового рынка электроэнергии АТС рассчитывает для участника оптового рынка плановые и фактические объемы поставки и покупки электрической энергии в регулируемом секторе и стоимость этих объемов, определяет почасовой объем таких отклонений от планового производства (потребления) данного участника оптового рынка и стоимость почасового объема таких отклонений, проводит корректировку стоимости фактического объема электрической энергии, переданного (полученного) участником оптового рынка в регулируемом секторе, и стоимости отклонений.

Договорные отношения в балансирующем рынке

В соответствии с последними изменениями законодательства стало возможным применение договорного регулирования в рамках сектора отклонений оптового рынка (в балансирующем рынке).

В рамках данного сектора все участники оптового рынка оплачивали отклонения в объемах производства (потребления) электроэнергии. Отношения в этом секторе по существу представляли собой организованную сферу возложения мер ответственности за нарушение условий договоров купли-продажи электроэнергии (прямых и по равновесной цене). Ответственность за нарушение условий соответствующего договора о количестве реализуемой энергии согласно стандартным формам должна наступать на общих основаниях, предусматриваемых законодательством. Однако стороны договоров по равновесной цене были фактически лишены возможности предъявить требование о нарушении договорных условий о количестве потребляемой или производимой электроэнергии, поскольку в соответствии с договорами данный показатель определялся для них АТС. Поэтому меры ответственности для субъектов, нарушавших свои договорные обязательства по объему приобретаемой (реализуемой) электроэнергии, также централизованно устанавливались АТС. Это было связано с тем, что возникновение отклонений в каждом случае приводит к небалансу системы, т.е. понижает ее устойчивость, повышает риск аварии в системе, снижает размер обязательных резервов, что влечет дополнительные затраты для инфраструктурных организаций.

Основанием для применения мер ответственности являлось изменение по сравнению с плановыми объемов производства (потребления) электроэнергии. Плата за отклонения формировалась АТС исходя из тарифов регулируемого сектора, повышенных или пониженных за счет применения специальных коэффициентов. Различные коэффициенты применялись в зависимости от того, по собственной или внешней инициативе произошло отклонение, а также состоит ли отклонение в уменьшении или в увеличении объема производства (потребления).

Вместе с тем в литературе небезосновательно ставился вопрос о легитимности существования данного сектора, поскольку он образован в соответствии с Правилами оптового рынка переходного периода, тогда как ни в одном законодательном акте его создание не предусматривалось <1>. При этом ни Правительство РФ, ни федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов, ни АТС не обладают полномочиями по установлению ответственности для участников оптового рынка за отклонения, а также специальных тарифов, коэффициентов и нормативов для расчета их стоимости.

--------------------------------

<1> См.: Захаров Ю.Ю. Правовые аспекты реформирования электроэнергетики. С. 137.

В целях изменения характера взаимодействия субъектов оптового рынка в рамках сектора отклонений Постановлением Правительства РФ от 17.10.2005 N 620 <1> вводится обновленная модель этого сектора, за основу которой принята скандинавская модель балансирующего рынка <2>. Обновленная модель предусматривает переход от системы санкций к рыночному ценообразованию и договорному регулированию в этом секторе. Эта модель предполагает формирование узловых равновесных цен на балансирующую электроэнергию как для покупателей, так и для поставщиков электроэнергии. Механизм ценообразования на балансирующем рынке во многом аналогичен механизму торговли электроэнергией по равновесной цене. Определение равновесной цены осуществляется АТС на основе отобранных системным оператором заявок на соответствующие отклонениям объемы электрической энергии поставщиков электроэнергии и участников с регулируемым потреблением на час фактической поставки. Отбор заявок в секторе отклонений осуществляется исходя из критерия минимизации стоимости объемов электрической энергии, запланированных для производства и потребления в точках (группах точек) поставки поставщиков и участников с регулируемым потреблением по итогам отбора заявок в секторе отклонений.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 17.10.2005 N 620 "О внесении изменений в постановления Правительства Российской Федерации по вопросам сектора отклонений оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" // Российская газета. 20.10.2005. N 235.

<2> См.: Балыбердин В., Оттосен Р. Оптимальный баланс // Энергорынок. 2004. N 11. С. 66 - 67.

Важной чертой обновленной модели сектора отклонений является подробная детализация механизма определения стоимости оплаты отклонений. Ключевым элементом этого механизма являются индикаторы стоимости на каждый час суток (п. 59 Правил оптового рынка переходного периода). Критерием использования наибольшего или наименьшего индикатора является характер инициативы изменения объема планового производства (потребления) электроэнергии (по собственной или внешней инициативе), а также характер этого изменения (увеличение либо снижение объема). Цель отбора заявок системным оператором состоит в определении конкретной величины каждого индикатора.

Рыночный характер взаимодействия субъектов в рамках сектора отклонений проявляется в том, что равновесная поузловая цена для всех групп точек поставки определяется на каждый час суток, а также в том, что участникам рынка в случае возникновения возможности отклонения предоставлено право подать заявку в секторе отклонений либо заключить в данном секторе двусторонний договор купли-продажи электроэнергии <1>. При определении итоговой стоимости отклонений за расчетный период из объемов электроэнергии, которые участник рынка обязан оплатить по равновесной цене, определяемой в секторе отклонений, вычитается объем, компенсируемый посредством заключения двустороннего договора купли-продажи в секторе отклонений (п. 62.9 Правил оптового рынка переходного периода).

--------------------------------

<1> Согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 17.10.2005 N 620 такая возможность предоставляется участникам оптового рынка с 20.01.2005.

Таким образом, в рамках сектора отклонений появляется возможность торговли электроэнергией в целях компенсации снижения объемов, которые должны быть переданы по обязательствам в других секторах оптового рынка. Продавцами электроэнергии по двустороннему договору купли-продажи в секторе отклонений могут являться генерирующие компании и участники с регулируемым потреблением. Как и в двусторонних договорах купли-продажи, в секторе свободной торговли цена по данному договору устанавливается его сторонами, кроме того, он подлежит регистрации АТС <1>. Основные особенности данного договора связаны с вынужденным характером участия в секторе отклонений. Это проявляется в том, что обязательным условием его заключения служит подача сторонами данного договора оперативных ценопринимающих заявок на изменение плановых объемов производства (потребления) <2>. В числе других условий заключения прямого договора в секторе отклонений является участие продавца электроэнергии в данном секторе, а также возникновение отклонения у покупателя, исходя из чего объем электроэнергии по данным договорам определяется объемом отклонения.

--------------------------------

<1> Регламент регистрации и учета двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии в секторе отклонений, утв. 21.10.2005 (Протокол N 79 заседания наблюдательного совета НП "АТС"). См.: приложение N 6Б к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка. С. 149.

<2> См.: п. 4.1.1 Регламента регистрации и учета двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии в секторе отклонений.

Таким образом, можно представить следующую структурную схему договоров, опосредующих оборот электроэнергии на оптовом рынке.

I. Договоры, оформляющие реализацию и приобретение электроэнергии по равновесной цене:

1) договор комиссии на продажу электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка;

2) договор купли-продажи (оптовой покупки) электроэнергии по равновесной цене;

3) договоры, заключаемые во исполнение двусторонних договоров купли-продажи:

а) договор комиссии;

б) договоры купли-продажи.

II. Двусторонние (прямые) договоры купли-продажи электроэнергии:

1) двусторонние договоры, по которым не подтверждено отсутствие существенных системных ограничений;

2) двусторонние договоры, по которым подтверждено отсутствие существенных системных ограничений;

3) двусторонние договоры в секторе отклонений.

III. Договоры, заключаемые в регулируемом секторе оптового рынка:

1) трехсторонние договоры;

2) двусторонние договоры комиссии и поставки.

Рассмотрение особенностей договоров и структуры договорных связей на оптовом рынке позволяет выявить некоторые тенденции, обусловливающие ее формирование.

Нельзя не заметить, что, хотя оптовый рынок электроэнергии сохраняет многие черты, присущие функционировавшему ранее ФОРЭМ (в их числе избыточное использование административных средств регулирования, корпоративных методов влияния на субъектов рынка), все более очевидной становится тенденция усиления роли гражданско-правового (договорного) регулирования взаимоотношений субъектов рынка. Это касается в первую очередь порядка взаимодействия указанных субъектов и правовых институтов, оформляющих их взаимоотношения.

Вместе с тем характерной особенностью договорных связей на оптовом рынке является их формирование в условиях значительного ограничения принципа свободы договоров, что позволяет говорить о специальном содержании данного принципа применительно к отношениям на оптовом рынке электроэнергии. Свобода заключения и определения характера заключаемых договоров ограничивается установлением в законе системы обязательных для участников оптового рынка договоров, что является важной особенностью организованной системы договоров на оптовом рынке. Субъекты рынка, как правило, несвободны в формировании правовых конструкций заключаемых договоров, а в случае с договором купли-продажи электроэнергии по равновесной цене не могут отказаться от заключения договора, поэтому его заключение становится для них "вынужденно обязательным" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 241.

Стороны договоров на оптовом рынке практически полностью лишены свободы определения условий заключаемых договоров. В известной степени данной свободой обладают субъекты двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии, однако и в этом случае она значительно ограничивается требованием об обязательной регистрации данных договоров, которая может быть проведена лишь при соответствии этих договоров требованиям регламентов оптового рынка. Порядок формирования условий подавляющего большинства договоров на оптовом рынке является чисто административной процедурой - стандартные формы договоров утверждаются решениями наблюдательного совета НП "АТС". В этой связи в литературе отмечается явная тенденция к стандартизации договоров, направленная на упрощение управления финансовыми рисками при заключении договоров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Оттосен Р. Азбука договоров для алюминиевых компаний // Энергорынок. 2004. N 11. С. 61.

Специальное содержание принципа договорной свободы характеризуется включением в него следующих элементов:

1) весьма ограниченной по объему "свободы взаимодействия", поскольку данное взаимодействие должно строиться по правилам оптового рынка, а не по усмотрению сторон;

2) свободы выбора субъектами оптового рынка порядка купли-продажи электрической энергии: в регулируемом секторе либо в секторе свободной торговли, а в рамках последнего - путем купли-продажи электроэнергии по равновесной цене либо заключения двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии.

Важной особенностью оптового рынка переходного периода является системообразующее значение деятельности АТС в процессе его функционирования. АТС является организацией, которая проводит отбор заявок на торгах, определяет цену (равновесную цену) и количество производимой и продаваемой электроэнергии в договорах, оформляющих реализацию и покупку электроэнергии по равновесной цене, формирует алгоритмы определения этой цены, определяет планируемые и фактические объемы продаваемой в регулируемом секторе электроэнергии и рассчитывает их стоимость. Одновременно ЗАО "ЦФР", единственным учредителем которого является АТС, выступает в роли продавца во всех договорах, оформляющих покупку электроэнергии по равновесной цене, и оказывает серьезное влияние на работу регулируемого сектора.