§ 2. Правовой статус и организационные функции

администратора торговой системы

оптового рынка электроэнергии

Современная рыночная экономика представляет собой сложнейший хозяйственный организм, состоящий из огромного количества разнообразных производственных, коммерческих, финансовых и информационных структур, объединяемых единым понятием - рынок <1>. Сложная структура оптового рынка, являющегося прежде всего экономическим феноменом, обусловливает необходимость в создании специального координационного органа, цели функционирования которого состоят в организации и обеспечении эффективной работы этого рынка.

--------------------------------

<1> См.: Львов Ю.А. Основы экономики и организации бизнеса. СПб.: Наука, 1992. С. 12.

Для этих целей Указом Президента РФ от 28.04.1997 N 426 <1> предусматривалось создание в рамках ФОРЭМ независимой организации (оператора оптового рынка) для выполнения операторских функций (без получения прибыли) на оптовом рынке. Во исполнение данного положения Указа Президента РФ в июле 1997 г. были созданы новые структуры - некоммерческое партнерство "Национальный энергетический рынок" и подконтрольное ему ЗАО "Независимый финансовый оператор" (далее - НФО), которому было передано финансовое регулирование деятельности оптового рынка. Расчеты через НФО за приобретаемую электроэнергию (мощность) и за предоставляемые услуги на ФОРЭМ производились только денежными средствами, при этом продажа электрической энергии (мощности) потребителям осуществлялась по сниженным (против утвержденных) тарифам. Данные организации получили статус субъектов ФОРЭМ <2> и стали предшественниками АТС и ЦФР, функционирующих на оптовом рынке электроэнергии в настоящее время.

--------------------------------

<1> См.: Указ Президента РФ от 28.04.1997 N 426 "Об основных положениях структурной реформы в сферах естественных монополий" // Собрание законодательства РФ. 1997. N 18. Ст. 2132.

<2> См.: протокол заседания правления ФЭК РФ от 25.07.1997 N 97 // СПС "КонсультантПлюс".

В соответствии с ФЗ "Об электроэнергетике" на оптовом рынке в качестве организации, выполняющей координирующие и организующие функции, должен выступать АТС оптового рынка. Вследствие занимаемого АТС положения на оптовом рынке он будет центром взаимодействия большинства субъектов отрасли.

В законе устанавливается, что АТС - это некоммерческая организация, образуемая в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства. Данная организация основана на членстве субъектов оптового рынка (что соответствует ст. 8 ФЗ от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 23.12.2003) "О некоммерческих организациях" <1>) и обладает целевой правосубъектностью - целью ее создания стала организация купли-продажи электрической энергии на оптовом рынке (п. 1 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике").

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

Особенностью данной организационно-правовой формы юридического лица является предоставляемое законом его членам право на получение при выходе из некоммерческого партнерства или его ликвидации части его имущества или стоимости этого имущества. Эти обстоятельства противоречат некоммерческому статусу данной организации, поскольку некоммерческая организация не может распределять прибыль между своими участниками (п. 1 ст. 2 ФЗ "О некоммерческих организациях"), в связи с чем устанавливаемая законом конструкция некоммерческого партнерства выглядит весьма противоречиво.

Данная конструкция заимствована из зарубежного (американского) правопорядка и, по справедливому замечанию Е.А. Суханова, служит сомнительной цели открытия более широких возможностей осуществления предпринимательской деятельности в форме некоммерческой организации <1>. В Германии организационно-правовая форма партнерства применяется как один из возможных способов объединения лиц свободных профессий, притом что партнерство не вправе осуществлять никакой предпринимательской деятельности. Какое отношение подобный подход имеет к АТС, определить трудно.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 273.

Мотивы, которыми руководствовались разработчики Закона при выборе такой организационно-правовой формы, можно понять. С одной стороны, они хотели создать организацию, основанную на саморегулировании деятельности ее участников (см. п. 2 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике"). Поэтому в применении формы акционерного общества разработчики не были заинтересованы, так как в этом случае им пришлось бы включать в Закон условия о закреплении за субъектами оптового рынка контрольного пакета акций в целях создания условий для саморегулирования организации. Однако законодатель вряд ли пошел бы на подобные меры.

Представляется, что организация АТС в форме акционерного общества будет потенциально ограничивать возможности управления для непосредственных участников оптового рынка в силу того, что к управлению АТС могут быть привлечены субъекты, не имеющие прямого отношения к торговле электрической энергией на оптовом рынке, а также государственные органы. Это не позволит наделить АТС слишком большим объемом полномочий (которым он в действительности обладает на сегодняшний день). Организационно-правовая форма акционерного общества будет также означать сокращение возможностей для оперативного и скоординированного принятия решений.

С другой стороны, было необходимо создать организацию, которая будет удовлетворять потребностям функционального обеспечения оптового рынка. Вместе с тем правовая форма товарной биржи, как будет показано далее, не подходила для этих целей по объективным причинам.

Правовое регулирование организационно-правовой формы некоммерческого партнерства является наименее разработанным, поэтому такая форма используется практически для любых целей <1>. Законодатель уже прибегал к подобному приему, когда установил данную организационно-правовую форму в качестве обязательной для фондовых бирж <2>, хотя впоследствии было разрешено образование фондовых бирж также в форме акционерных обществ <3>. Однако подобная практика должна быть охарактеризована как негативная, поскольку рассматриваемая организационно-правовая форма почти полностью лишена определенности правового содержания. Как отмечает И. Артемьев, форма некоммерческого партнерства позволит РАО "ЕЭС" на длительный срок сохранить фактический контроль над АТС <4>.

--------------------------------

<1> Например, в форме некоммерческого партнерства образованы: Российская гильдия профессиональных антикризисных управляющих, Национальный депозитарный центр, Региональный центр энергетической эффективности Московской области.

<2> См.: ч. 2 ст. 11 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // Собрание законодательства РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

<3> См.: п. 8 ст. 1 ФЗ от 28.12.2002 N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" // Собрание законодательства РФ. 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5141.

<4> См.: Артемьев И. Пресс-релиз от 18.07.2003 // http://www.yabloko.ru.

В литературе высказывается мнение о том, что АТС является биржей электроэнергии <1>, а также о том, что "правовой статус администратора торговой системы более всего близок к правовому статусу товарной биржи" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гельман М.М. Мафиози на ФОРЭМе. Как Чубайс и его представители в правительстве обирают потребителей электроэнергии // Промышленные ведомости. 2003. N 15 - 16 (68 - 71); Артемьев И. Пресс-релиз от 18.07.2003 // http://www.yabloko.ru.

<2> Захаров Ю. Правовое регулирование оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 109.

Вместе с тем следует иметь в виду, что АТС является биржей лишь с экономической точки зрения, и отождествлять его с товарной биржей недопустимо. Как отмечается в литературе, оптовый рынок электрической энергии (далее - ОРЭ) весьма далеко отстоит от других организованных рынков - фондовых, товарных и валютных бирж. Дело в том, что в отличие от любых прочих бирж механизм реализации идеи электрической биржи весьма специфичен, система торговли осложнена рядом технологических особенностей и ограничений. Поэтому оптовый рынок электрической энергии "не представляет собой единой торговой площадки в собственном смысле этого термина" <1>, не является централизованными торгами в традиционном понимании. Это подтверждается, к примеру, правилом абз. 15 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" о том, что в определенных случаях системный оператор осуществляет оперативно-диспетчерское управление режимами работы без учета результатов торгов, проводимых на оптовом рынке.

--------------------------------

<1> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю. Синюгина. С. 230, 237.

Принципиальным моментом, отдаляющим статус АТС от статуса биржи, является признание в законе АТС субъектом оптового рынка (п. 1 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике"). Необходимость признания за АТС этого статуса связана с тем, что АТС оказывает услуги на оптовом рынке (п. 3 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике"), в то время как сфера услуг является одним из элементов торговой системы оптового рынка (п. 1 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике").

Законом РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее - Закон о товарных биржах) <1> и специальными правовыми актами, регулирующими деятельность АТС, предусматриваются совершенно различные механизмы государственного контроля, в которых участвуют разные государственные органы (см. разд. IV Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"). Принципиально различаются организация товарной биржи, предусмотренная Законом о товарных биржах (разд. II), и структура АТС по ФЗ "Об электроэнергетике". Существенно отличаются субъектный состав торгов и сама организация торговли, проводимой на товарной бирже и на оптовом рынке электрической энергии. Таким образом, действующий Закон о товарных биржах к регламентации торгов на оптовом рынке электроэнергии применяться не может и распространение его действия на АТС лишено практического смысла. И хотя АТС, как и товарные биржи, выполняет функции по организации рынка и оптовой торговли <2>, это не дает оснований утверждать, что "элементы понятия "товарная биржа" соотносятся с правовым статусом администратора торговой системы" <3>.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

<2> Е.Л. Осипчук полагает, что АТС выполняет функции биржи электроэнергии (см.: Осипчук Е.Л. Договор энергоснабжения в системе договорных отношений на рынке электрической энергии России: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 65).

<3> Захаров Ю. Правовое регулирование оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 109.

Центральное место АТС в организационной структуре оптового рынка выражается в возложении на АТС значительного количества функций и наделении его широким объемом полномочий. Функции АТС можно разделить на несколько сфер: 1) организационные функции (в том числе по организации договорных связей на оптовом рынке); 2) инфраструктурные (взаимодействие с системным оператором и ЦФР); 3) участие в подготовке правил оптового рынка и предложений по их изменению и дополнению; 4) контрольные.

Наделение АТС столь широкой сферой полномочий обусловливает необходимость создания системы контроля со стороны государства за его деятельностью в целях сдерживания возможных злоупотреблений со стороны консолидированной группы субъектов оптового рынка - членов АТС. Законодательством предусматриваются меры государственного и общественного контроля, а также ряд организационных требований, касающихся деятельности АТС.

В соответствии со ст. 11 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период..." уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти, которым является Федеральная антимонопольная служба <1>, наделяется достаточно серьезными контрольными полномочиями в отношении АТС. В их числе: право вето в отношении решений органов управления АТС; право направлять в органы управления АТС обязательные для рассмотрения вопросы; принятие решений по направленным в органы управления АТС вопросам в случае, если указанные органы в течение 45 дней не приняли по ним решения. Эти меры дополняются обязательным 50-процентным представительством государства в наблюдательном совете АТС (правда, лишь в течение переходного периода) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // Российская газета. 31.07.2004. N 162.

<2> См.: Постановление Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 25.02.2004 N 48-СФ "О представителях Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации в наблюдательном совете Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы" // Собрание законодательства РФ. 2004. N 9. Ст. 708; Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18.06.2003 N 4219-III ГД "О представителях Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в наблюдательном совете Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 25. Ст. 2507.

Принципиально важным с точки зрения государственного контроля является положение Закона о том, что деятельность АТС регулируется уполномоченным государственным органом (п. 7 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике"). Подобная практика должна оцениваться как вполне соответствующая мировым стандартам. Так, в шведском законе об электроэнергетике устанавливается, что государство и уполномоченные государственные органы имеют право давать обязательные предписания по поводу контроля, проверки и надзора за деятельностью предприятий электроэнергетики, что продиктовано необходимостью установления гарантий надежного и безопасного функционирования национальной электрической системы <1>.

--------------------------------

<1> Swedish Electricity, act. § 1 Chapt. 8.

Однако данное указание российского закона не получило развития в подзаконных актах. Представляется, что наиболее эффективный государственный контроль и государственное регулирование деятельности АТС были бы возможны в случае его создания в форме ОАО. Многие исследователи склоняются к необходимости устройства АТС в форме открытого акционерного общества <1>, поскольку в большинстве стран данная организационно-правовая форма считается оптимальной для энергобиржи <2>. При этом целесообразно было бы предусмотреть в законе принадлежность государству контрольного пакета акций этого ОАО (как это предусмотрено в отношении системного оператора (см. п. 3 ст. 12 ФЗ "Об электроэнергетике") с запретом на его отчуждение <3>. Учитывая наличие крупных монопольных игроков на ФОРЭМ, необходимо установить в законе особенности антимонопольной политики для рынка электроэнергии вместо отсылки к "антимонопольному законодательству" (см. п. 1 ст. 25 ФЗ "Об электроэнергетике"), которое ориентировано в основном на розничные товарные рынки. Не менее важно четко определить в законе права и обязанности АТС по отношению к государству и субъектам оптового и розничного рынков.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 46; Алешин Д., Ульянов А. Предложения "Яблока" по пакету законопроектов об электроэнергетике // http://www.yabloko.ru.

<2> См.: Семенов В.А. Оптовые рынки электроэнергии за рубежом: Аналит. обзор. М.: Науч.-учеб. центр "ЭНАС", 1998. С. 189.

<3> См.: Алешин Д., Ульянов А. Предложения "Яблока" по пакету законопроектов об электроэнергетике // http://www.yabloko.ru.

В соответствии с законом контроль за соблюдением правил оптового рынка АТС, системным оператором и ФСК должен осуществляться в рамках системы общественного контроля, организация которой возлагается на координационный совет АТС. В его состав входят члены наблюдательного совета АТС <1>, представители Федерального Собрания РФ и Правительства РФ, при этом устанавливается принцип равного представительства. В законе указано, что в координационном совете допускается участие представителей системного оператора, однако не установлено, кем именно должен осуществляться этот допуск. Их участие в координационном совете едва ли будет иметь большое значение, если учесть, что сам АТС осуществляет контроль за системным оператором.

--------------------------------

<1> Положение об общем собрании членов НП "АТС", Положение о наблюдательном совете НП "АТС" и Положение о правлении НП "АТС" утверждены решением внеочередного общего собрания членов НП "АТС" (Протокол от 17.10.2003 N 10).

Координационный совет является органом общей компетенции, поскольку его основной функцией является не контроль за АТС, а контроль за организацией торговли на оптовом рынке. Этот орган не обладает значительными полномочиями, которые позволяли бы ему осуществлять полноценный контроль. Из всех полномочий координационного совета АТС существенно лишь утверждение годового отчета о функционировании рынка и принятии мер по защите интересов субъектов оптового рынка, остальные полномочия носят совещательно-рекомендательный характер. В отношении принятия мер по защите интересов субъектов оптового рынка закон не устанавливает ни перечень таких мер, ни порядок их применения.

Очевидно, что создание координационного совета послужит цели дополнительного контроля за оптовым рынком, если учесть, что представительство интересов государства в наблюдательном совете АТС является временной мерой. Однако отсутствие в законе четких правил его функционирования, положений о его компетенции, ограниченность полномочий, отсутствие права налагать санкции не позволяют говорить о создании действенного механизма общественного контроля на оптовом рынке. Указанные пробелы в законе, а также вопросы статуса, целей создания, прав и обязанностей членов координационного совета должны быть восполнены в правилах оптового рынка.

Представляется, что создание подобного органа является не самым оптимальным вариантом осуществления контроля за функционированием оптового рынка. Более целесообразным было бы создание специального государственного органа по образцу должности регулятора в системе электроэнергетики таких стран, как Норвегия, Новая Зеландия, ЮАР. Тем более что законом предусматривается необходимость создания системы регулярного контроля за функционированием оптового и розничного рынков (п. п. 1, 2 ст. 25 ФЗ "Об электроэнергетике"). Так, в Англии существует специализированный государственный орган - Совет по электричеству, который призван следить за соблюдением антимонопольного законодательства и обладает обширными полномочиями (имеет право запрашивать информацию, давать обязательные для исполнения рекомендации, проводить аудиторские проверки и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Utilities act 2000. Chapt. 27. Part III. Electricity act, 1989 // http://www.legislation.hmso.gov.uk/acts.

Одним из немногих механизмов обеспечения прозрачности деятельности АТС, предусматриваемых законом, является установление информационной обязанности АТС. Данная обязанность детализируется в Постановлении Правительства РФ от 21.01.2004 N 24 "Об утверждении Стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии" <1>. Значительный интерес представляет перечень раскрываемых АТС сведений, содержащийся в п. 5 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике", в частности, правила допуска субъектов оптового рынка к торгам, правила заключения и исполнения договоров на оптовом рынке, правила проведения расчетов. Поскольку эти сведения обязан раскрыть АТС, можно предположить, что именно он подготавливает соответствующие документы, утверждаемые его органами управления.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2004. N 4. Ст. 282.

Следует отметить, что АТС также наделен значительным объемом контрольных полномочий. Так, он осуществляет контроль за соблюдением правил оптового рынка всеми субъектами рынка (п. 3 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике"). Данное положение видится скорее неудачным. С одной стороны, едва ли возможен эффективный контроль со стороны АТС за субъектами рынка, которые являются его членами. С другой стороны, складывается ситуация, когда одна сторона договора о присоединении к торговой системе (субъекты оптового рынка) подконтрольна другой стороне - АТС.

Помимо этого, АТС осуществляет контроль за действиями системного оператора <1> (п. 1 ст. 17, п. 3 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике"), его мониторинг, а также формирует для системного оператора критерии оптимизации оперативно-диспетчерского управления (абз. 7 п. 2 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Данное установление также представляется неудачным <2>. Учитывая правила п. 3 ст. 12 ФЗ "Об электроэнергетике", мы сталкиваемся с нетипичной конструкцией осуществления негосударственной некоммерческой компанией контроля над коммерческой организацией, корпоративный контроль над которой будет принадлежать государству.

--------------------------------

<1> См.: Отчет АТС (НП "АТС") о результатах осуществления контроля соблюдения Системным оператором (ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС") правил оптового рынка электроэнергии (за IV квартал 2004 г.) // http://www.np-ats.ru.

<2> См.: Алешин Д., Ульянов А. Предложения "Яблока" по пакету законопроектов об электроэнергетике // http://www.yabloko.ru.

Законом предусматривается ряд организационных требований, связанных с функционированием АТС, которые должны закрепляться в его учредительных документах (п. 4 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике"). По замечанию Ю. Захарова, перечисленные средства представляются не вполне эффективными <1>. По нашему мнению, при принятии определенного решения большинством голосов доказывание факта принятия этого решения аффилированной или неаффилированной группой связано со значительными трудностями. Требование о порядке учета интересов всех субъектов оптового рынка при принятии решений АТС выглядит декларативно и едва ли реализуемо на практике. В уставе АТС подобный порядок не предусматривается.

--------------------------------

<1> См.: Захаров Ю. Новое в правовом регулировании электроэнергетики // Хозяйство и право. 2003. N 8. С. 21.

Рассмотренные функции АТС осуществляются на основании договора о присоединении к торговой системе (далее - договор о присоединении к ТС). Данный договор является уникальной договорной конструкцией в системе российского обязательственного права. Это связано с целым рядом его особенностей и значением для организации оптового рынка электроэнергии.

В соответствии с законом участие в НП "АТС" и (или) подписание с АТС договора о присоединении к ТС является обязательным условием получения статуса субъекта оптового рынка (п. 1 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике"). Однако данная статья еще не вступила в силу, и получение статуса субъекта оптового рынка регулируется Правилами оптового рынка переходного периода. Согласно этим Правилам заключение договора о присоединении к ТС является обязательным условием участия как в секторе свободной торговли, так и в регулируемом секторе <1>. Таким образом, заключение данного договора является необходимым элементом процедуры получения статуса субъекта оптового рынка в модели ОРЭ переходного периода.

--------------------------------

<1> См.: п. п. 15, 17, 17.3 Правил оптового рынка переходного периода.

Принципиально важной особенностью конструкции договора о присоединении к ТС является то, что данный договор относится к договорам присоединения (ст. 428 ГК). Указание на это содержится в стандартной форме договора о присоединении к ТС <1>. И хотя прямые указания в нормативных актах на подобный характер рассматриваемого договора отсутствуют, содержание п. 20 Правил оптового рынка переходного периода позволяет отнести данный договор к договорам присоединения. Порядок заключения данного договора также свидетельствует в пользу такого вывода (п. п. 6, 10 Правил недискриминационного доступа к услугам АТС).

--------------------------------

<1> См.: п. 1.2 стандартной формы договора о присоединении к торговой системе, утв. решением наблюдательного совета НП "АТС" от 31.10.2003 N 36 (ред. от 07.10.2005) // http://www.np-ats.ru.

В соответствии с п. 20 Правил оптового рынка переходного периода АТС определяет существенные условия данного договора, перечень которых установлен в п. 21 Правил. Помимо этого, договором о присоединении к ТС должен устанавливаться целый ряд процедурных особенностей взаимодействия субъектов ОРЭ, регулирование которых является объективно необходимым условием функционирования оптового рынка ввиду его сложной организационной структуры (п. 22 Правил). Обеспечение единства процедурных правил на оптовом рынке становится возможным только посредством применения конструкции договора присоединения.

На практике реализация данного положения Правил оптового рынка переходного периода осуществлена посредством включения в договор о присоединении к ТС около полутора десятков регламентов ОРЭ <1>, которые, как указывается в стандартной форме данного договора, являются его неотъемлемыми частями (п. 1.4 стандартной формы договора).

--------------------------------

<1> В их числе: Регламент подачи участниками оптового рынка электроэнергии ценовых заявок для участия в конкурентном отборе сектора свободной торговли и сектора отклонений (приложение 5); Регламент конкурентного отбора ценовых заявок и определения планового почасового производства субъектов оптового рынка электроэнергии (приложение 7); Регламент коммерческого учета электрической энергии оптового рынка электроэнергии переходного периода (приложение 10) и др. // http://www.np-ats.ru.

Регламенты ОРЭ включаются в договор о присоединении к ТС на основании прямого указания подзаконного акта, которым, однако, не устанавливается их содержание. Поскольку данный договор, как было установлено, является договором присоединения, Правила оптового рынка тем самым делают косвенное указание на то, что разработка данных регламентов отнесена к компетенции АТС.

Таким образом, следует отметить двойственный характер регламентов ОРЭ.

С одной стороны, данные регламенты устанавливают порядок реализации взаимных прав и обязанностей сторон договора о присоединении к ТС и одновременно являются неотъемлемыми частями данного договора. Поэтому, как представляется, они могут рассматриваться как особые условия договора о присоединении к ТС, носящие процедурный характер.

С другой стороны, процедура принятия и изменения данных регламентов по существу отражает процесс корпоративного нормотворчества: эти регламенты в особом порядке утверждаются наблюдательным советом НП "АТС", который также вносит в них изменения <1>. В стандартной форме договора также присутствует указание на то, что он действует без ограничения срока действия (п. 14.2).

--------------------------------

<1> См.: п. п. 14.3 - 14.13 стандартной формы договора о присоединении к торговой системе.

Вместе с тем представляется, что данные регламенты не имеют правоустанавливающего значения. Дело в том, что соблюдение указанных регламентов всеми участниками ОРЭ обеспечивается посредством заключения с каждым участником ОРЭ отдельного договора о присоединении к ТС и включения этих регламентов в подписываемый с ним договор. При этом их содержание приобретает в отношении каждого отдельного участника ОРЭ, подписавшего договор, конкретное значение договорного условия. Их обязательность для данного участника обеспечивается возможностью применения мер ответственности за нарушение договорных условий. Единое содержание регламентов для всех участников рынка имеет значение лишь с точки зрения обеспечения для них недискриминационных условий участия в ОРЭ. Поэтому становится очевидным, что положения данных регламентов не соответствуют признакам правовых норм <1>, в том числе корпоративных <2>. Специальная процедура принятия и изменения этих регламентов может рассматриваться как особый способ выработки договорных условий и внесения в них изменений.

--------------------------------

<1> См.: Общая теория государства и права: Академический курс в 3 т. Т. 2 / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. С. 316 - 318.

<2> См.: Кашанина Т.В. Корпоративное право: Право хозяйственных товариществ и обществ. М.: Изд. группа "НОРМА-ИНФРА-М", 1999. С. 219 - 222.

Описанный механизм обеспечения обязательности положений регламентов ОРЭ для участников рынка представляет собой альтернативу корпоративному нормотворчеству в условиях недостаточного нормативного регулирования данных отношений и отсутствия у АТС достаточных полномочий для наложения санкций на участников ОРЭ, нарушивших положения регламентов. Как представляется, применение договорного регулирования в этом случае является одним из проявлений принципа саморегулирования деятельности участников ОРЭ (п. 2 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике"). По мысли Е.А. Суханова, договор является основным средством саморегулирования участников экономических отношений, которое выступает "наиболее эффективным способом организации хозяйственной деятельности" <1>. Следует также отметить, что конечный эффект от применения договорного регулирования этих организационных отношений с точки зрения своего результата сравним с эффектом теоретически возможного нормативного регулирования этих отношений в порядке корпоративного нормотворчества АТС, что в основном обусловливается особенностями рассмотренной договорной конструкции.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 150.

Вместе с тем использование конструкции договора присоединения (ст. 428 ГК) в данной ситуации открывает большие возможности для АТС по формированию структуры оптового рынка переходного периода и одновременно существенно ограничивает действие принципа свободы договора в отношении участников ОРЭ. Ограничение принципа свободы договора для участников оборота электроэнергии становится традиционным, поскольку в советское время содержание условий заключаемых договоров в электроэнергетике обусловливалось предписаниями нормативных актов <1>.

--------------------------------

<1> Так, в соответствии с п. 1.1.2 Правил пользования электрической энергией договоры на пользование электрической энергией заключались в соответствии с типовыми договорами, которые прилагались к данным Правилам.

Интересным представляется взгляд советских цивилистов на соотношение предписаний нормативного акта и договорных условий. Так, С.М. Корнеев указывал, что "Правила пользования электрической энергией являются неотъемлемой частью любого договора о снабжении электроэнергией" <1>. Применительно к договору поставки Л.А. Лунц высказывал утверждение о том, что "нормы права, содержащиеся в Основных условиях поставки, регулирующие поведение сторон по исполнению договора, становятся и условиями этого договора" <2>.

--------------------------------

<1> Корнеев С.М. Договор о снабжении электроэнергией между социалистическими организациями. С. 18.

<2> Братусь С.Н., Лунц Л.А. Вопросы хозяйственного договора. 1954. С. 50 - 51.

Важно отметить, что, хотя в рассмотренных случаях используются совершенно разные правовые механизмы, цели, которые ставятся при их применении, во многом совпадают. Так, Основные условия поставки, являвшиеся нормативным актом, рассматривались как "метод централизованного руководства заключением хозяйственных договоров", с их помощью достигалось "единообразие договоров, заключаемых между организациями" <1>. В связи с этим содержание Основных условий поставки полностью обусловливало содержание условий заключаемых на их основе договоров, которые не могли им противоречить.

--------------------------------

<1> Там же. С. 24 - 25, 37.

В случае с договором о присоединении к ТС конструкция договора присоединения (ст. 428 ГК) обеспечивает обязательность соблюдения участниками ОРЭ регламентов оптового рынка под угрозой применения мер гражданско-правовой ответственности за нарушение соответствующих условий договора. В то же время, поскольку во всех договорах используются одни и те же регламенты, можно сделать вывод, что подобный механизм направлен на создание единой модели поведения участников ОРЭ на рынке.

АТС не вправе отказаться от заключения договора о присоединении к торговой системе при выполнении юридическим лицом всех условий получения статуса субъекта оптового рынка (п. 4 Правил недискриминационного доступа к услугам АТС; п. 1 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике"). Поэтому можно сказать, что данный договор является условно-обязательным для заключения, поскольку АТС обязан заключить его при условии соблюдения субъектом оптового рынка всех необходимых требований.

Вместе с тем, как указывается в п. 20 Правил оптового рынка переходного периода, помимо АТС в подписании договора о присоединении к торговой системе участвует также системный оператор. Помимо АТС и системного оператора сторонами рассматриваемого договора являются также ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" и ЗАО "Центр финансовых расчетов" <1>. Таким образом, договор о присоединении к ТС является многосторонней сделкой.

--------------------------------

<1> Их участие в данном договоре в качестве его сторон предусматривается стандартной формой договора о присоединении к ТС.

Особенностью субъективного состава данного договора является то, что его сторонами выступают два типа субъектов рынка: участник рынка, для которого подписание одного договора - условие получения статуса субъекта ОРЭ, а также специализированные субъекты рынка (инфраструктурные организации).

Особенности содержания договора о присоединении к ТС, его правовая цель, а также структура обязательств по данному договору свидетельствуют о том, что данный договор носит организационный характер и включает в себя обязательства его участников по коммерческой организации функционирования оборота электроэнергии на оптовом рынке.

Характерной чертой договора о присоединении к ТС как организационного договора является специфический порядок распределения прав и обязанностей его сторон. В данном договоре присутствует основное обязательство, связывающее одновременно всех его участников, а также дополнительные обязательства между отдельными его участниками. В содержание основного обязательства по данному договору входит осуществление совместной деятельности по обеспечению функционирования ОРЭ. При этом дополнительные обязательства направлены на создание возможности исполнения основного обязательства, которое по данному договору становится возможным лишь при условии совместного осуществления его сторонами совокупности действий, имеющих организационный характер. Одновременно с этим представляется очевидным, что все участники данного договора преследуют при его заключении единую цель - обеспечение функционирования ОРЭ.

Организационный характер договора о присоединении к ТС проявляется также в том, что его условия предопределяют содержание многих других договоров на оптовом рынке. На основании данного договора ФСК оказывает участнику оптового рынка услуги по передаче электроэнергии, а системный оператор осуществляет деятельность по оперативно-диспетчерскому управлению <1>. Вместе с тем п. 7.2 стандартной формы рассматриваемого договора указывает на необходимость последующего заключения участником оптового рынка отдельного договора на оказание услуг по передаче электроэнергии с ФСК. В этом случае, как отмечает, Б.И. Пугинский, организационный договор рассчитан на последующий учет его содержания и детализацию условий в отдельных имущественных договорах <2>.

--------------------------------

<1> См. § 5, 7 формы договора о присоединении к торговой системе.

<2> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Зерцало, 2005. С. 277.

Важным аспектом организационной деятельности АТС, ЦФР и ФСК является предоставление участнику ОРЭ особого рода организационных услуг в рамках осуществления своих основных обязательств по обеспечению функционирования торговой системы ОРЭ.

В соответствии со стандартной формой договора о присоединении к торговой системе АТС оказывает участнику оптового рынка комплексную услугу по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности), элементами которой являются: определение общих принципов договорной системы оптового рынка; организация системы заключения и исполнения договоров, обеспечивающих оптовую торговлю электрической энергией; организация централизованной системы гарантий и финансовых расчетов за электроэнергию и мощность и оказываемые услуги на оптовом рынке; осуществление регистрации двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии, а также ряд других вопросов.

Хотя в содержании комплексной услуги АТС нашли отражение все основные функции, возлагаемые на него законом, нельзя не заметить, что в перечне услуг АТС в стандартной форме договора закреплен ряд дополнительных услуг, оказание которых существенным образом расширяет его компетенцию в отношении участников оптового рынка <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 4.2.5 стандартной формы договора о присоединении к ТС.

Особый интерес представляет реализация АТС функций по определению общих принципов договорной системы оптового рынка и организации системы заключения и исполнения договоров, обеспечивающих оптовую торговлю электроэнергией. В целях осуществления данных функций наблюдательным советом НП "АТС" разрабатываются и утверждаются стандартные формы договоров, оформляющих реализацию электроэнергии по равновесной цене оптового рынка, а также ряд иных договорных форм, применяемых в торговой системе ОРЭ.

Указанные стандартные договоры включаются в договор о присоединении к ТС в качестве приложений к нему и наряду с регламентами ОРЭ являются неотъемлемыми частями данного договора. В договоре о присоединении к ТС устанавливается, что участники ОРЭ для совершения сделок купли-продажи электроэнергии на ОРЭ обязаны заключать данные стандартные договоры (п. п. 1.4, 9.2, 9.5 стандартной формы договора). В данном случае способ исполнения указанных услуг АТС приводит к наделению его дополнительными правомочиями в отношении участников рынка, так как Правилами оптового рынка переходного периода не предусматривается возможность разработки АТС указанных стандартных договорных форм.

Характер типизации договорных форм в данном случае определяется указанием в п. 3.3 договора о присоединении к ТС на то, что условия этих договоров не могут быть изменены по требованию участника оптового рынка. Поэтому в данном случае речь идет о такой разновидности типизации, как установление стандартных условий, которая чаще всего применяется в международной торговле <1>. Так, возможность применения стандартных условий в коммерческом обороте предусматривается п. 2.19 Принципов международных коммерческих договоров <2>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 82 - 83.

<2> См.: Принципы международных коммерческих договоров: Принципы УНИДРУА // http://vneshmarket.ru.

Тарифы на услуги АТС устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий (п. 27 Правил оптового рынка переходного периода; п. 2 ст. 23 ФЗ "Об электроэнергетике"). При этом следует признать незаконным установление в п. 3.3 договора о присоединении к ТС обязанности для организаций, заключающих данный договор, оплатить АТС разовую плату за допуск к торговой системе оптового рынка в размере 900 тыс. руб. Данная плата не предусматривается законом в качестве условия получения статуса субъекта оптового рынка. В числе условий договора о присоединении к торговой системе, устанавливаемых Правилами оптового рынка переходного периода, обязанность внесения подобной платы также не упоминается.

На практике ряд функций АТС делегирован ЗАО "Центр финансовых расчетов", единственным учредителем которого является АТС <1>, хотя это противоречит статусу АТС как некоммерческой организации, так как в соответствии с п. 4 ст. 24 ФЗ "О некоммерческих организациях" в интересах достижения целей, предусмотренных уставом, некоммерческая организация может создавать только некоммерческие организации. Более того, закон не наделяет АТС правом делегировать свои полномочия по организации оптовой торговли. В то же время Е. Суханова оправдывает создание ЦФР отсутствием в законе указания на то, что АТС должен непосредственно участвовать в качестве стороны договора купли-продажи электрической энергии <2>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1.4 Устава ЗАО "ЦФР", утвержденного решением единственного учредителя от 10.09.2004 N 1.

<2> См.: Суханова Е. Рынок прошел точку невозврата // Энергорынок. 2004. N 12. С. 59.

На основании договора о присоединении к ТС ЦФР также оказывает участнику оптового рынка комплексную услугу по расчету требований и обязательств участников оптового рынка, проведению финансовых расчетов между участниками оптового рынка, а также заключает на оптовом рынке электрической энергии (мощности) от своего имени договоры либо участвует в качестве третьей стороны договоров, обеспечивающих оптовую торговлю электрической энергией и мощностью и оказание услуг на оптовом рынке (п. 8.1 стандартной формы договора). Вместе с тем очевидно, что заключением подобного рода договоров и оказанием соответствующих услуг должен заниматься АТС, который использовал бы в данном случае предоставленный ему статус субъекта оптового рынка.

Дополнительные обязательства по данному договору, существующие между отдельными его сторонами, также носят организационный характер и направлены на организацию инфраструктуры рынков. Так, данным договором регулируется порядок взаимодействия АТС и системного оператора, устанавливаются их взаимные права и обязанности. Кроме того, на основании условий данного договора осуществляется взаимодействие ЦФР с АТС (п. 8.12 стандартной формы договора), исходя из чего договор о присоединении к торговой системе может рассматриваться как инфраструктурное соглашение.

Особый интерес представляет формулировка правил об ответственности по договору о присоединении к ТС. Как отмечалось, НП "АТС" является некоммерческой организацией. Поэтому установление в стандартной форме договора о присоединении к ТС правила об ответственности сторон по данному договору в соответствии с законодательством Российской Федерации ставит стороны договора в неравные условия, поскольку субъекты оптового рынка, являясь коммерческими организациями, будут нести ответственность перед АТС по п. 3 ст. 401 ГК, т.е. независимо от вины, тогда как сам АТС несет ответственность на общих основаниях - по принципу вины (п. 1 ст. 401 ГК).

Однако пределы виновной ответственности АТС еще больше ограничиваются установлением в договорной форме специальных оснований освобождения от ответственности АТС, среди которых называются: отказ, гибель или утрата программного обеспечения и программно-аппаратных средств, используемых АТС для работы торговой системы оптового рынка; уничтожение системы хранения информации или информационных баз данных АТС; непреднамеренные ошибки в программном обеспечении и другие обстоятельства.

Договорная форма также устраняет ответственность АТС в обязательствах по оплате электроэнергии в случаях, когда АТС будет вступать в отношения с участником оптового рынка в качестве стороны по договору в секторе свободной торговли. Представляется, что названные обстоятельства не должны влиять на ответственность АТС перед участником рынка за нарушение договорных обязательств.

Рассматривая вопросы ответственности АТС, нельзя обойти вниманием норму п. 36 Правил оптового рынка переходного периода, регламентирующую ситуацию принятия решения о признании торгов электроэнергией в целом или на какой-либо ограниченной территории несостоявшимися. В ней указывается, что основания для принятия подобного решения рассматриваются постфактум наблюдательным советом АТС на очередном заседании. При этом ответственность за принятие неправильного или необоснованного решения определяется договором о присоединении к торговой системе и возлагается не на АТС, а на его должностных лиц. Несмотря на то что подобные вопросы следовало бы урегулировать на уровне подзаконного акта, даже в стандартной форме договора о присоединении к ТС отсутствуют положения, определяющие порядок ответственности за подобные решения.

Таким образом, можно выделить следующие характерные особенности данного договора, которые отражают его основные функции. Данный договор:

1) является одним из способов получения статуса субъекта оптового рынка в целевой модели ОРЭ (см. п. 1 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике"); его заключение - необходимый элемент процедуры получения статуса субъекта оптового рынка в модели ОРЭ переходного периода;

2) обеспечивает обязательность применения регламентов ОРЭ в отношениях субъектов оптового рынка, устанавливает принципы построения договорной системы оптового рынка, а также определяет структуру договорных связей по реализации электроэнергии по равновесной цене оптового рынка;

3) носит организационный характер, включает в себя обязательства его участников по коммерческой организации оборота электроэнергии на оптовом рынке;

4) является инфраструктурным соглашением, поскольку данным договором предусматривается порядок взаимодействия АТС и системного оператора, АТС и ЦФР.

Возможность решения с помощью рассматриваемого договора указанных задач во многом обусловлена применением конструкции договора присоединения (ст. 428 ГК). Вместе с тем нельзя не заметить, что подобная квалификация договора о присоединении к ТС лишает субъекта оптового рынка прав на защиту своих интересов при заключении этого договора <1>. Ряд условий стандартных форм договоров, заключаемых на оптовом рынке, с очевидностью ставит их стороны в заведомо неравное положение. В частности, указанными стандартными договорами предусматривается предоставление права ЦФР, выступающего в качестве комиссионера или продавца, на одностороннее изменение условий соответствующих договоров (п. 10.1 стандартной формы договора комиссии на продажу электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка; п. 10.1 стандартной формы договора купли-продажи электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка). Поэтому следует признать необходимым создание механизма, обеспечивающего гарантии защиты интересов всех участников оптового рынка.

--------------------------------

<1> См.: Захаров Ю. Правовое регулирование оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 112.

Как представляется, если организация приобретает электроэнергию в ОРЭ исключительно в целях удовлетворения собственных потребностей в ней, т.е. не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, на нее будет распространяться правило п. 2 ст. 428 ГК. По нашему мнению, к таким организациям, участвующим в оптовом рынке, относятся крупные потребители электроэнергии, поэтому они формально имеют право потребовать изменения заключенного ими договора о присоединении к ТС.

Одновременно следует отметить, что важным средством защиты интересов участника ОРЭ может стать предоставление ему гарантий на получение членства в НП "АТС". Обладая корпоративным статусом участника организации, субъект ОРЭ мог бы реально контролировать деятельность АТС по разработке и утверждению условий договора о присоединении к ТС. Как представляется, подобная мера будет направлена на обеспечение недискриминационного доступа к участию в оптовом рынке и позволит осуществлять саморегулирование деятельности участников оптового рынка, принимая в расчет мнение всех участников рынка. Необходимость в подобном установлении по смыслу вытекает из содержания нормы абз. 2 п. 2 ст. 31 ФЗ "Об электроэнергетике". Вместе с тем на сегодня гарантий на вступление в НП "АТС" для всех участников ОРЭ законодательством не предусматривается.