Тема 9 правовое регулирование банковской гарантии

План лекции:

1. Понятие и виды банковской гарантии.

2. Обязательства по банковской гарантии.

3. Вступление банковской гарантии в силу и требование по ней.

4. Прекращение обязательств по банковской гарантии.

5. Поручительство кредитных организаций.

Ключевые понятия: гарант, принципал, бенефициар, контргарантия, поручительство.

1. Понятие и виды банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму.

Из определения банковской гарантии, содержащегося в ст. 166 БК, вытекает, что:

• в качестве гаранта могут выступать только банки и небанковские кредитно-финансовые организации;

• банковская гарантия имеет форму одностороннего обязательства;

• обязательная форма банковской гарантии – письменная;

• гарантия выдается по просьбе принципала;

• обязательство гаранта является исключительно денежным.

Выдача банковской гарантии, согласно ст. 14 БК, является банковской операцией.

Банковская гарантия – это не договор, а односторонняя сделка.

Банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. Однако, в отличие от договора поручительства, банковская гарантия не является сделкой формальной, т.е. несоблюдение письменной формы не влечет недействительности внутренней банковской гарантии, а лишает бенефициара права ссылаться на свидетельские показания, оставляя за ним право приводить другие доказательства (п. 1 ст. 163 ГК). Вместе с тем, несоблюдение письменной формы международной банковской гарантии влечет, согласно п. 3 ст. 163 ГК, ее недействительность (см. комментарий к ст. 167 БК).

Банковская гарантия выдается по просьбе принципала, поэтому, исходя из буквального толкования текста ст. 166 БК, не могут обеспечиваться банковской гарантией собственные обязательства гаранта, т.е. гарант и принципал не могут совпадать в одном лице.

Обязательство гаранта составляет уплата определенной денежной суммы. Поэтому не могут быть предметом банковской гарантии такие обязательства, как акцепт переводного векселя, передача другого денежного документа или принятие на себя иного обязательства.

В гл. 20 БК не содержится перечня существенных условий банковской гарантии. Вместе с тем, к их числу могут быть отнесены условия:

1) наименование принципала;

2) наименование бенефициара (несмотря на свойство независимости, банковская гарантия всегда обеспечивает конкретное обязательство принципала по конкретной сделке, поэтому не может быть банковской гарантией обязательство осуществить платеж за должника (принципала) вообще вне определенного контекста. Также банковская гарантия не является ценной бумагой, тем более – ценной бумагой на предъявителя. Ее оборотоспособность ограничена в силу ст. 170 БК);

3) наименование гаранта;

4) ссылка на договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии (гарантия может быть использована для обеспечения только того обязательства, за которое дана, и не может быть использована для оплаты другого контракта, даже если он и заключен между теми же лицами. Обычно, но не обязательно, ссылка на обеспечиваемое обязательство содержится в преамбуле гарантии);

5) максимальная сумма денежных средств, подлежащая выплате, и валюта платежа;

6) срок, на который выдана банковская гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается обязательство гаранта и банковской гарантии (дата истечения может быть указана в тексте обязательства или определяться условием совершения какого-либо действия или наступления какого-либо события. Но если она не указана, то имеется третий, резервный, способ указания такой даты: по общему правилу, банковская гарантия, согласно ст. 177 БК, прекращается по истечении 6 лет с даты выдачи);

7) условия, на основании которых осуществляется платеж. К ним относятся механизм платежа (условная гарантия или гарантия по первому требованию), а также перечень конкретных документов, против которых должен быть осуществлен платеж. Если банковская гарантия предусматривает отсрочку платежа, должен быть также указан срок;

8) может содержаться также положение, направленное на сокращение суммы выплат по банковской гарантии. Например, гарантия исполнения обязательства уменьшается на сумму частично отгруженной принципалом продукции.

Банковская гарантия бывает следующих видов: гарантией по первому требованию, условной гарантией, подтвержденной гарантией, контргарантией, консорциальной гарантией.

Под гарантией по первому требованию понимается обязательство гаранта произвести платеж по первому письменному требованию бенефициара, составленному в соответствии с условиями гарантии.

Под условной гарантией понимается обязательство гаранта произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение принципалом обязательств перед бенефициаром. Свидетельствами неисполнения обязательств принципала перед бенефициаром могут являться соответствующие судебные (арбитражные) решения либо иные документы, определенные в гарантии.

Выданная гарантия может быть подтверждена в полной сумме либо частично другим банком или другой небанковской кредитно-финансовой организацией (подтвержденная гарантия). Подтверждающая сторона, наряду с первоначальным гарантом, несет перед бенефициаром солидарную ответственность в пределах подтвержденной суммы, если иное не предусмотрено в условиях гарантии.

Банк и небанковская кредитно-финансовая организация мoгyт по поручению принципала потребовать выдачи гарантии (первоначальной гарантии) от другого банка или другой небанковской кредитно-финансовой организации, выдав им встречное обязательство (контргарантию). Условия контргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не предоставляют ему дополнительных прав – по сравнению с первоначальной гарантией.

Под консорциальной гарантией понимается банковская гарантия, выдаваемая бенефициару несколькими гарантами через основной банк-гарант.