2.Применение «фидуциарной собственности» в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

Несмотря на то, что имеются многочисленные нормы, направ­ленные на усиленную защиту прав кредитора, действенной защи­ты пока не существует. Используемые способы обеспечения заключаются в переходе конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собст­венность кредитора до момента возврата кредита и выплаты про­центов.

Основой юридической конструкции, с помощью которой дос­тигается указанная цель, является договор купли-продажи. То есть отношения между кредитором и должником строятся сле­дующим образом. Между банком и заемщиком заключается два договора, один из которых кредитный, а другой - купли-продажи определенного имущества заемщика. В случае возврата кредита это имущество должно быть возвращено должнику, а в случае невозврата - оно остается у кредитора. Описанная схема отно­шений сходна с древнеримской фидуцией.

Фидуциарная сделка чаще всего описывается как первоначаль­ный вид залога, хотя отмечается, что единого термина для обо­значения залога право не знает. Согласно описываемому договору должник передавал в обес­печение долга вещь на праве собственности кредитору. Дополни­тельно между сторонами заключалось соглашение, по которому в случае своевременного исполнения обязательства по уплате дол­га вещь должна быть передана обратно должнику. Соглашение имело моральное значение и заключалось на основе личных до­верительных отношений кредитора и должника, поскольку «пе­редавая закладываемую вещь в собственность кредитору, долж­ник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие.

Основные препятствия, с которыми на практике сталкиваются залоговые кредиторы, сводятся к следующему: 1) как правило, судебный порядок обращения взыскания на предмет залога; 2) публичные торги; 3) установленная очередность погашения тре­бований к должнику.

Так, согласно ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога, если речь идет о недвижимости, осуществляется только на основании судебного решения или нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, которое может быть заключено лишь после возникновения основания для обращения взыскания, в противном случае такое соглашение ничтожно.

Хотя в отношении движимых вещей, являющихся предметом залога, установлены иные правила - возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено догово­ром, но при фактической неплатежеспособности должника, кото­рое в большинстве случаев имеет место, единственно возможным способом обращения взыскания остается опять-таки судебный порядок.

После обращения взыскания следует стадия реализации иму­щества. В соответствии со ст. 350 ГК РФ продажа имущества производится с публичных торгов по правилам гражданско-процессуального производства. Для организации и проведения торгов привлекаются специализированные коммерческие органи­зации. Совершенно очевидно, что указанный процесс отнимет значительные время и средства.

Кроме того, кредитор обладает далеко не абсолютным при­оритетом в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. В соответствии со ст. 64 ГК РФ в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда их жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждений).

Неудобен этот вид обеспечения еще и тем, что в соответствии с недавно принятым Федеральным законом «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. из суммы, вырученной от про­дажи имущества должника, сначала оплачивается исполнитель­ский сбор и возмещаются издержки по совершению исполни­тельных действий. Лишь оставшаяся сумма используется для удовлетворения требований взыскателен (ст. 77).

При такой ситуации вряд ли стоит надеяться на получение требуемой кредитором суммы. И поэтому привилегированное положение залогового кредитора оказывается декларативным.

23. Залог и ипотека. Новеллы закона об ипотеке. Проблемы определения правовой природы залога. Ипотека и иное учтенное залоговое право по «Концепции развития законодательства о вещном праве» предложенная Советом при Президенте РФ 18 марта 2009 года.

1.Под залогом понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами.

Предметом залога является любое имущество, которое может быть отчуждено у залогодателя, в частности:

основные фонды (движимое и недвижимое имущество); производственные запасы (сырья, материалов, топлива, запчастей); готовая продукция и товары; ценные бумаги; драгоценные металлы и изделия из них, предметы искусства; депозиты (рублевые, валютные); имущественные права.

Пока заемщик пользуется кредитом, заложенное имущество может находиться у залогодателя, либо быть передано залогодержателю (банку).

Залог с передачей его банку на период пользования кредитом называется закладом. Он используется чаще в случаях, когда залогодатель недостаточно известен банку или его кредитоспособность не внушает доверия. Существуют твердый залог и залог прав.

Договор о залоге должен быть нотариально удостоверен (по недвижимому имуществу и имущественным правам) и зарегистрирован (при ипотеке) в регистрационных органах. В договоре указываются вид и форма залога, его стоимость и местонахождение, права и обязанности сторон.

Требования банка удовлетворяются из стоимости имущества по решению суда. Заложенное имущество продается на публичных торгах. Если сумма, вырученная от его реализации, превышает долг банку, то разница зачисляется на расчетный счет заемщика. Если сумма недостаточна, банк вправе получить недостающую сумму от продажи другого имущества должника, но без преимуществ, основанных на договоре залога. До тех пор пока имущество не реализовано, заемщик вправе предотвратить его продажу, погасив долговое обязательство по кредиту.

Ипотека — это одна из форм залога, при которой закладываемое недвижимое имущество остается в собственности должника, а кредитор в случае невыполнения последним своего обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет реализации данного имущества.

Следует различать понятия ипотека и ипотечное кредитование, при котором кредит выдаётся банком под залог недвижимого имущества. Ипотекой является также залог уже существующего недвижимого имущества собственника для получения им кредита или займа, которые будут направлены либо на ремонт или строительство, либо на иные нужды по усмотрению заемщика-залогодателя. В случае неисполнения основного обязательства, взыскание обращается только на заложенное недвижимое имущество, а залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами должника.