15. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї

Загальні принципи — це положення (правила) об'єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть і не втілюватися в законодавстві, але обов'язково застосовуються в судовій практиці і мають досить загальний характер.

У романо-германській правовій сім'ї загальним принципам права надають великого значення. їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел права.

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому — з правопорядку, що існує в країні.

2. Їх формулювання і визнання судовою владою. Головним джерелом загальних принципів є судова практика. Вона бере свої принципи з закону або зі звичаїв за допомогою тлумачення. Посилання на деякі принципи, наприклад на принцип справедливості, зустрічається у практиці Касаційного суду Франції вже в XIX столітті, коли суд обґрунтовував рішення щодо незаконного збагачення.

4. Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей права.

5. Владний характер, суворість і обов'язковість їх застосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції в Декларації прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, німецькі суди визнають існування надпозитивного права, що зв'язує навіть установчу владу законодавця. Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи державної влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, що перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) певній легітимній меті засобів, обраних державою і закріплених у правових актах. Він складається з трьох основних положень:

1) засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, повинні бути оптимально спрямовані на досягнення легітимної мети;

2) обрані засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні права і цінності;

3) зазначені в законі засоби повинні розумно й адекватно співвідноситися з цілями, що переслідуються1.

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням справедливості в тому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до розбіжності між правом і справедливістю'.

Зв'язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя, принцип «fraus omnia corrumpit» (омана знищує всі юридичні наслідки); принцип «nemo auditur ...», згідно з яким жоден не може розглядати справу, у якій сам бере участь.