16. Звичай у системі джерел романо-германського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім'ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-германському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти1.

Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку рома-но-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел ро-мано-германського права.

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках. Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта. Подальшому зменшенню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і перетворила закон на головне і майже єдине джерело права романо-германської сім'ї.

На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов'язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним.

Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права.

Р. Давид розрізняє наступні різновиди звичаїв:

1. звичаї, що виступають на додаток до закону (secundum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптимальніших умов для тлумачення і застосування нормативних актів, оскільки останні в ряді випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм.

2. звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не врегульовані законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;

3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.