§ 5. Создание корпораций

(а) Изменение порядка учреждения

Порядок создания корпораций (инкорпорация) в^ США чрезвычайно упро­щен. Законы некоторых штатов, в частности, Нью-Йорка, устанавливают, что учредителем корпорации может быть только физическое лицо⁸⁴. Это не означает, однако, что юридическое лицо не может быть акционером, и даже единственным участником корпорации. Просто понятие учредителя - человека, подающего до­кументы для регистрации корпорации, и участника корпорации редко совпа­дают. В качестве учредителя часто выступает юрист, и его функции обычно включают подписание устава, обеспечение регистрации корпорации и назначе­ние первого состава совета директоров (если он не назван в уставе корпорации), который одобряет выпуск акций и продает их участникам.

Некоторые штаты устанавливают минимальное число учредителей, но в це­лом наблюдается тенденция к снятию таких ограничений. Так, ст. 2.01 новой ре­дакции Примерного закона предусматривает, что учредителями корпорации мо­гут быть одно или более лиц, причем понятие «лица» включает в себя не только физических лиц, но и корпорации, товарищества, государственные органы и т.п.

Примечательно, что и Гражданский кодекс Российской Федерации (ст.ст. 87, 98), и Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Со-

⁸⁴

Уогк Визшезз Согрога1юп Ьа\у, 1961 (а« атепсЫ), Аг1. 401.

вета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. №601 (ст. 13), решают вопрос о количестве учредителей по американскому образцу, в то время как по Закону Франции о торговых товариществах число участников акционерного общества сголжно быть не меньше семи⁸⁵, а по Закону ФРГ об акционерных обществах - не меньше пяти⁸⁶.

Также следует отметить, что Гражданский кодекс запрещает акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью «иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица» (ст.ст. 88, 98). Очевидно, этим положением законодатель хотел предотвра­тить ставшие обычными в настоящее время злоупотребления, когда создаются пирамидные структуры, при помощи которых производятся различные махина­ции. Установленное правило, однако, представляется спорным (не говоря уже о том, что такая норма вряд ли предотвратит злоупотребления, ибо мошенникам не составит труда найти второго участника). Возможно, это правило пришло в российское право из Закона Франции о торговых товариществах, статья 36-1 ко­торого в опубликованном переводе на русский язык гласит: «Товарищество с ог­раниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участ­ника другое товарищество с ограниченной ответственностью, состоящее из од­ного лица».

Во-первых, формулировка «общество, состоящее из одного лица» представ­ляется юридически неточной, ибо хозяйственные общества не «состоят из лиц», а имеют участников. Вполне вероятно, что причиной неточности формулировки послужило механическое перенесение в Гражданский кодекс неудачно переве­денной нормы вышеуказанного французского или иного закона.

Во-вторых, введение настоящего положения имело следствием запрещение создания многих вполне легитимных обществ. Тот факт, что подобное правило существует во Франции, еще не свидетельствует о его полезности и эффективно­сти. Например, крупные западные компании часто оперируют через сеть функ­циональных дочерних компаний, и такие функциональные компании теперь ли­шены возможности создавать общества со стопроцентным участием в России. Создание филиалов, хотя и предусмотрено Законом «Об иностранных инвести­циях в РСФСР» от 4 июля 1991 года⁸⁷, на практике нецелесообразно, а порой и невозможно из-за трудностей, вызванных широко распространенным непонима­нием чиновников сущности и легитимности филиалов иностранных юридических лиц. Если подобное положение в Гражданском кодексе сохранится, по крайней мере следовало бы внести в законодательство положение о том, что оно не рас­пространяется на общества, учрежденные иностранными инвесторами.

В-третьих, если, например, крупное акционерное общество учредило функ­циональное дочернее общество, занимающееся выпуском определенной продук­ции, и это дочернее общество решило полностью приобрести другое общество, продукция которого необходима ему для производственного цикла, путем по-

⁸⁵ См.: Закон Франции № 66-537 от 24 июня 1966 г. о торговых товариществах, ст. 73 // В кн.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В. А. Туманова. М.: Изд-во БЕК, 1995.

⁸⁶ См.: Акционерный закон ФРГ от 6 сентября 1965 г., ст. 2., там же.

⁸⁷ См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР 1991 №29, ст. 1008.

34

35

купки всех его акций, оно не имеет такой возможности. Причем закон даже не предоставляет ему права купить с обязанностью провести слияние двух компа­ний, а просто содержит прямой запрет. Заметим, что вышеупомянутый Закон Франции о торговых товариществах дает товариществу срок для урегулирова­ния такого положения (ст. 36-2).

Устав корпорации (АПюЬз оГ 1псогрога1юп), представляемый для регистра­ции Секретарю штата или другому должностному лицу, должен содержать, по Примерному закону, следующий Минимум сведений: 1) название корпорации, 2) количество акций, которое корпорация может выпустить, а если корпорация бу­дет выпускать акции различных категорий, то их количество и объем предостав­ляемых ими прав, 3) первоначальный регистрируемый адрес конторы и имя пер­воначально регистрируемого по этому адресу представителя корпорации, 4) имена и адреса учредителей.

Законы разных штатов могут предъявлять дополнительные требования к ус­таву, во в основном все остальные положения вносятся в устав по желанию уч­редителей. Кроме устава, документом, регулирующим деятельность корпорации, является ее внутренний регламент, утверждаемый общим собранием, а иногда и Советом директоров. Каждый желающий может ознакомиться с уставом в учре­ждении, регистрирующем корпорации, и получить официальную справку, свиде­тельствующую о внесении корпорации в реестр.

20-30 лет назад во всех штатах корпорация считалась учрежденной с момента регистрации в государственном учреждении, а в штатах, в которых выдавалось свидетельство о регистрации устава - с момента выдачи свидетельства⁸⁸. Теперь этот-Иорядок начал меняться. Примерный закон и законы штатов Делавэр, Нью-Йорк, Мичиган, Калифорния и других предусматривают, что корпорация возни-^{Кает в}_го^момент представления устава в соответствующее государственное учреж­дение⁸⁹.

Большой научный интерес представляет анализ правовых последствий, воз­никающих в случае деятельности корпораций, не получивших в установленном законом порядке статус юридического лица. В американском праве традиционно выделялись корпорации йе .щге и <1е Гас1о, то есть не исключалась возможность деятельности фактически существующих, хотя и не прошедших процесс государ­ственной регистрации корпораций.

Такие корпорации приравнивались судами к корпорациям с!е ]иге при соблю­дении следующих условий: 1) существование в штате появления корпорации со­ответствующего закона, на основании которого данный вид корпорации может быть образован, 2) реальная, хотя и недостаточная попытка выполнения требо­ваний закона о порядке образования корпорации, 3) определенная практическая деятельность порочно образованной корпорации в качестве корпорации⁹⁰. В по­следнее время, однако, правовая доктрина встала на ту точку зрения, что пре­дельное упрощение процесса учреждения корпораций не оставляет оправданий для существования корпораций с!е ГасЮ. Поэтому новая редакция Примерного

⁸⁸ См.: Мозолин В.П. Указ. соч., с. 169

⁸⁹ Моуе}.Е. 1ЬИ, р. 135.

36

См.: Мозолин В.П. Указ.соч., с. 62.

закона о предпринимательских корпорациях лишает корпорации с!е Гас1о право­вой защиты.

Российское законодательство о регистрации юридических лиц не является на­столько усложненным, как установившаяся практика, которая следует чрезвы­чайно обременительной для учредителей процедуре. Время от времени предпри­нимаются попытки эту процедуру упростить путем принятия соответствующего законодательства, но на практике пока ничего не меняется. Например, Указ Пре­зидента Российской Федерации от 8 июля 1994 года «Об упорядочении государ­ственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Россий­ской Федерации» № 1482⁹¹ прямо запретил регистрирующим органам требовать от учредителей предоставления гарантийных писем и иных документов, под­тверждающих местонахождение юридического лица, и предусмотрел срок реги­страции в три дня (п. 4, 5). Тем не менее как Московская, так и Государственная регистрационные палаты и гарантийные письма продолжают требовать, и трех­дневный срок не соблюдают. Поэтому проблемы регистрации требуют разреше­ния не только в законодательном порядке, но и путем принятия мер к обеспече­нию исполнения законодательства.

Между тем, статья 34 закона РСФСР «О предприятиях и предприниматель­ской деятельности» устанавливает: «Деятельность незарегистрированного пред­приятия запрещается. Доходы, полученные от деятельности незарегистрирован­ного предприятия, взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет».

Процедура создания юридических лиц требует упрощения. Однако, разреше­ние деятельности незарегистрированных хозяйственных обществ в России не только не представляется целесообразным, но и почти невозможно практически (зарегистрированные учредительные документы и свидетельства о регистрации, в отличие от практики США, требуются везде - для открытия счета в банке, оформления импорта грузов в таможне и т.п.). Введение правила о том, что юри­дическое лицо считается зарегистрированным в момент подачи документов в со­ответствующий регистрирующий орган, скорее всего, не приживется в России. Поэтому основное внимание властей должно быть сосредоточено скорее на из­менении процедуры на практике, чем в законе, в частности, обеспечение соблю­дения законов чиновниками, снабжение регистрационных палат, налоговых ин­спекций, статистических и иных органов единой базой данных, которая бы осво­бодила учредителей от бесчисленных регистрации в этих органах. Некоторые меры можно принять и в законодательном порядке, например, отменить требо­вание об оплате 50 % уставного капитала на момент регистрации либо устано­вить четкие правила о том, как оформляется такое внесение до образования юридического лица (подробнее см. § 1 Главы III настоящей работы).

(б) Ответственность учредителей

Статья 2.04 Примерного закона устанавливает, что все лица, которые дейст­вуют якобы от имени корпорации, зная, что корпорация еще не создана, несут солидарную ответственность по заключенным сделкам. Корпорация несет ответ­ственность по таким сделкам в случае их одобрения собранием акционеров. Ра-

⁹¹ См.: Собрание законодательства РФ, 1994, № 11, ст. 1194.

37

нее российское законодательство просто закрывало глаза на проблему ответст­венности учредителей и устанавливало прямой запрет на участие учредителей в хозяйственной деятельности от имени общества до его создания (п. 18 Положе­ния об акционерных обществах). Необходимость подобного участия, однако, часто возникает на практике, поэтому такого рода прямой запрет вряд ли можно признать отвечающим требованиям рыночной экономики.

Новый Гражданский кодекс коснулся этой проблемы, установив в ст. 98, что «учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по обя­зательствам, возникшим до регистрации общества», и общество несет ответст­венность по таким обязательствам только в случае одобрения действий учреди­телей общим собранием. В связи с этим возникает несколько вопросов.

Во-первых, важно определить, какие лица включаются в понятие «учредитель». Определения, которые приводятся в литературе, являются мало­приемлемыми для целей толкования закона (например, один из авторов дает сле­дующее определение: «Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или ор­ганизация»⁹²).

Для интерпретации большинства других статей, упоминающих слово «учредитель», отсутствие такого определения не является существенным недос­татком, так как речь идет об уже созданном обществе, и вполне понятно, что под учредителями подразумеваются первоначальные участники. Для вышеуказан­ного положения, однако, чрезвычайно важно, кто является учредителем, т.е. круг лиц, которые несут солидарную ответственность. Если учредителями считать лиц, заключивших учредительный договор либо принявших решение об учреж­дении общества (по последнему пути пошел Закон об акционерных обществах), то неурегулированным остается вопрос об ответственности за действия, имевшие место до заключения учредительного договора либо принятия решения об учре­ждении. Возможно, конечно, что здесь могут быть применены общие положения Гражданского кодекса о заключении сделок неуполномоченными лицами (ст. 183).

В этом плане представляет заслуживающим внимания решение, предложен­ное Акционерным законом ФРГ, который определяет учредителей в качестве ак­ционеров, подписавших устав (ст. 28). Учредители отвечают перед обществом как солидарные должники за правильность и полноту сообщенных в целях соз­дания общества сведений о получении акций, об оплате акций, об использовании оплаченных сумм, об особых привилегиях, о расходах по созданию общества, об имущественных взносах и приобретении имущества, за выбор учреждения, куда вносятся платежи в основной (уставный) капитал, и за то, чтобы внесенные суммы поступили в свободное распоряжение правления (ст. 46). Отдельное пра­вило устанавливает, что не только учредители, но любые лица, действующие от имени общества до его регистрации, несут персональную ответственность в от­ношении таких действий (ст. 41).

В США ответственность учредителей как лиц, подписавших устав, обычно не устанавливается, потому что, как указывалось выше, роль учредителя чрезвы-

чайно ограничена и заканчивается назначением первого состава совета директо­ров, то есть учредитель обычно не становится участником. Совет директоров одобряет выпуск акций и продает их участникам, и вся ответственность возлага­ется на совет директоров. В России роль учредителя более подобна установлен­ной в Германии, поэтому использование норм германского права в качестве об­разца для установления правил об ответственности учредителей более целесооб­разно.

Во-вторых, представляется слишком строгим положение о том, что все учре­дители несут солидарную ответственность, даже если действуют не по общему согласию, хотя такое положение встречается в законодательстве разных стран. Дело в том, что не всегда все учредители заключают сделки до регистрации, и, возможно, некоторые учредители не считают заключение таких сделок необхо­димыми и правомерно не желают отвечать за действия другого учредителя, с ко­торыми они не согласны.

В-третьих, указанное положение об ответственности учредителей в Граждан­ском кодексе установлено только для акционерных обществ. В законе об обще­ствах с ограниченной ответственностью следовало бы установить правила об от­ветственности учредителей для всех хозяйственных обществ.

⁹^ Козлова И. Создание юридических лиц по законодательству России // Хозяйство и право, 1993, №12, с. 62.

38