31. Теории происхождения права.

Становление права есть процесс и результат целенаправленной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие и отношение к нему. Множественность теорий правопонимания обусловлена различными национальными и региональными традициями, философскими и идеологическими воззрениями, историческими и социально – психологическими особенностями.

Существуют след. основные теории права:

1) теория естественного права – право есть совокупность естественных прав человека (Гоббс, Локк, Радищев и др.). Основные идеи: разделяется право и закон; право отождествляется с моралью; источник прав человека содержится в самой человеческой природе (права даются либо от природы, либо от Бога).

2) Историческая – право есть совокупность правовых обычаев (Гуго, Пухта, Савиньи и др.).

Основные идеи: право – историческое явление; право – это правовые обычаи.

3) Нормативизм – право есть пирамида не зависящих от сущего норм (Штаммлер, Новгородцев, Кельзен и др.). Основные идеи: исходным явл. представление о праве как о системе норм; право это сфера должного, а не сущего;

4) Марксистская теория права – право есть возведенная в закон воля господствующего класса (Маркс, Энгельс, Ленин и др.).

Основные идеи: право как классовое явление; право – это нормы, уст-мые и охраняемые гос-м.

5) Психологическая школа права – право есть правовые эмоции личности (Петражицкий, Росс, Рейснер и др.).

Основные идеи: психика людей – мораль, право, о; понятие и сущность права выводятся из психолог-х закономерностей (правовые эмоции людей); правовые переживания делятся на 2 вида – позитивные (исх. от а) и интуитивные (личные, автономные)

6) Социологическая юриспруденция – право есть реализация законов, юр-кие действия (Эрлих, Муромцев, паунд и др.). Основные идеи: разделяют право и закон; право – это юр. действия, практика, применение законов – «теория живого права»; формируют «живое право» – только судьи вв процессе.

7) Теория солидаризма в праве – человек - существо общественное, он не может жить обособленно; общество функционирует лишь благодаря солидарности, которая соединяет индивидов. (Л. Дюги). наличие неизменной нормы принципа) солидарности: «поступай солидарно». Никто не должен нарушать норму солидарности: не делать ничего, что наносит ущерб солидарности, а делать лишь то, что содействует солидарности. Принцип солидарности постоянен, хотя его содержание и меняется вместе с изменением общественной жизни. Он является основой правопорядка и государственной организации.

Названные теории есть самые заметные вехи в процессе правопонимания, в изменении юр-го мировоззрения общества. Все эти учения не раз уже были востребованы практикой.

32. Основные черты нормативистского, социологического и философского подходов к пониманию права.

Нормативистский подход к пониманию права. Ее ярким представителем явился Г. Кельзен (1881-1973).

Основные черты, характеризующие этот подход:

1. Теория права должна быть свободна от идеологических и оценочных характеристик, т. е. Представлять собой «чистую науку».Вторжение в теорию права идеологических воззрений, отражение в ней тех или иных интересов делают ее необъективной наукой, а стало быть не отражающей реальную действительность, а стало быть не отражающей реальную действительность

2. Право должно быть познано из самого права и только. При этом нормативистская теория исходит из того, что право соотносится с окружающим миром также как «должное» с «сущим». Еще И. Кант в свое время подметил, что «должное», являясь порождением разума, не зависит от «сущего». Этого его постулат и был взят на вооружение разработчиками данной теории. Отсюда и вывод: право, представляя собой систему правил должного поведения, не зависит от реального («сущего») поведения людей, и условий их существования. Оно определяется только самим собой.

3. Независимые от реальной действительности нормы права порождают одна другую в зависимости от своей значимости. Так, нормы конституционного права порождают обычные нормы или нормы текущего законодательства, а они, в свою очередь – нормы права, содержащиеся в подзаконных актах и т.п

4. Первоисточником или основанием всей пирамиды действующих норм служит так называемая «основная норма», а не реальный экономический базис общества. Тем самым устраняется возможность поисков основания права вне самого права. Что же из себя представляет эта «основная норма» и как и почему она определяет процесс создания всех других норм – эта теория не объясняет.

Социологический подход к пониманию права.

Основными разработчиками являются Е.Эрлих, Г.Канторович, Р.Паунд, Ф.Кони и др. Основные положения социологической теории права сводятся к следующему:

1. Теория подходит к праву не формально-юридически, а с позиций реальной жизни. Обращаясь к ней, как к источнику права, становится возможным понять его сущность. Но под жизнью, в данном случае социологическая теория понимает не материалистическое отношение к нему, как сугубо практическое. Иными словами, она обращает внимание на необходимость изучения правоохранительной практики, учет привычек, обычаев, правопонимания судьям и т.д.

Согласно этой теории в жизни складывается так называемое «живое право», отражающее определенный сложившийся социальный порядок в обществе.

2. Отсюда социологическая юриспруденция сделала вывод о том, что право в действительности – это не столько система официальных норм, сколько прежде всего фактический уклад жизни общества, которого придерживаются его члены. Он охватывает и повседневную практику отправления юстиции.

3. В связи с указанным пониманием права сторонники социологической теории считают, что если официальные законы расходятся с практическими жизненными отношениями, то надо действовать по свободному усмотрению, т.е. применять «живое право». В результате этого обыкновенная правоприменительная практика обретает в сущности нормотворческий характер.

4. Социологическая теория права придает правовую значимость интуиции, догадкам, чувствам, предложениям и иным факторам в обосновании свободы судейского усмотрения при вынесении решений.

Философский подход. В основе философского (нравственного) подхода лежат идеи понимания права как меры (масштаба) свободы и справедливости и разграничения права и закона. Согласно философскому, или нравственному, подходу к пониманию сущности права право понимается как определенные гуманные идеи и принципы, мера, масштаб свободы вне зависимости от того, признано оно государством или не признано в качестве закона. Указанной концепции придерживались такие ученые, как В. Д. Зорькин, Д. А. Керимов, Н. С. Малеин, Г. В. Мальцев, Л. С. Мамут, Э. Л. Розин, В. А. Туманов, В. А. Четвернин и др. В рамках философской концепции право действительно понимается достаточно широко и включает в себя помимо норм иные правовые явления – правоотношения, идеи и представления о праве («естественное» правосознание), так называемое неюридическое, социальное право. Оценивая философский подход нужно обратить внимание в первую очередь на его позитивные стороны, а именно на те нравственные идеи, принципы и такие общепризнанные ценности, как свобода, равенство, справедливость, которые должны лежать в основе позитивного права, определять его содержание, служить ориентиром для законодателя. Данный подход направлен на поиск «хорошего», «справедливого» права. К достоинствам философского подхода относятся постановка и исследование в юридической науке вопроса о соотношении права и закона, их возможном несоответствии, а также разработка приемлемых критериев такого соответствия – проблема, имеющая большое практическое значение.