Тема: Сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения) как проявление однонаправленного подхода

Есть особо важные правовые нормы на применении к-рых государство всегда настаивает. Появляется идея, что такие нормы объединяются в одну группу – норм непосредственного применения.

Ст.1192 ГК – п.16 Обзора ВАС №158 (2013 г.) – суд применяет к отношениям сверхимперативные нормы независимо от содержания колл. норм.

Концепция стоит особняком в МЧП – когда суд решает, применять ли сверхимп. норму, надо смотреть как зак-ль определил пространственно–персональную сферу действия, в частности, хотел ли иностранный законодатель применения норм.

Как отличить СИ нормы от обычных (в ст.1192 нет ни критерия, ни перечня) – норма является СИ, если прямо сказано в норме, либо признается ввиду ее особого значения. Подходы:

10. Германия, Швейцария – критерий отграничения СИ норм от обычных норм: норма может стать СИ, если нацелена на защиту публичного интереса («как цель первого уровня»¹²) – нормы из актов публичного законодательства. Данные нормы могут приводить к недействительности сделок, могут влечь невозможность исполнения обяз-ва, могут рассматриваться как обстоятельства непреодолимой силы. Если норма защищает частный интерес, то не тянет на СИ норму (п.16 Обзора ВАС №158 (2013 г.) – похоже). Закон 2008 об иностранных инвестициях в стратегические х/общества – если контроль может перейти к иностранцу, нужно решение правительственной комиссии. ВАС: не все императивные нормы могут рассматриваться в качестве сверхимперативной.

11. Франция, Италия – значительно большее количество норм признается СИ. European Court of Justice (только для стран ЕС) – хотя Президиум ВАС ссылался на его практику: дело Ingmar C-381/98 – между компанией из Калифорнии и англ. компании – заключен агентский договор (применимо право шт. Калифорния) – через несколько лет договор расторгнут со стороны принципала (американцы). По американскому праву у агента нет средств правовой защиты.

В 2008 году принят регламент Rim1 – определение СИН – нормы, учет которых важен для соблюдения публичных целей гос-ва (Германская концепция). А.Н. Жильцов:

Отличие СИ норм от ПП:

• СИ нормы работают как ПП в позитивном смысле – применяются сразу же, приоритетно, в оставшейся части мы обращаемся к коллизионным нормам.

• ПП суд применяет только свой, а СИН могут быть применимы и иностранные

• Круг норм, относимых к понятию ПП и СИ-норм (СИН могут носить временный, ситуационный характер; ПП – фундаментальные основы).

В каких ситуациях суд обязан обратиться к сверхимперативной норме:

4. если это норма своего права

5. если это норма иностранного права

Из п.1 ст.1192 следует, что мы применяем главный критерий применения СИ-нормы: претендует ли сама норма на ее применения (покрывается ли ситуация пространственно-персональной сферой нормы). Если российский суд видит, что есть российская сверхимперативная норма, ее правила охватывают ситуацию, он ее применяет.

Сложнее с иностранными СИ-нормами – тут ряд условий, в зависимости от которых суд может применить или не применить СИ-норму: тут у российского суда есть дискреция – применять или не применять (ст.1192) СИ-норму. Условия – п.2 ст.1192 ГК:

10. условие о наличии тесной связи м/у обстоятельствами дела и правовой системой; если суд не видит тесной связи, применение ее не является оправданным.

Сейчас в Регламенте ЕС Рим1 установлены критерии, когда будет установлена тесная связь. Только местные и страны места исполнения обязательства (нормы тех третьих стран, на территории которых обязательство исполнялось или подлежало исполнению).

* Пример. Голландский суд, 1982 г. Договор о закупке труб у голландской компании, покупатель – немецкая компания. Трубы для СССР. Продавец – внучатая компания американской корпорации. Указ Рейгана о запрете экспорта труб СССР распространялся на подконтрольных лиц. Голландский продавец сказал, что не может исполнить обязательство. Голландский суд сказал, что есть концепция СИН, одно из обстоятельств – наличие достаточной связи, а его нет в данной ситуации. В итоге обязали продавца поставить оборудование.

11. проверка характера и целей преследуемых иностранным законодателем.

Нельзя допускать применение любых иностранных СИ-норм. Некоторые СИ-нормы могут быть направлены против государства (санкции), не соответствовать системе ценностей государства.

* Пример. Бельгийский суд в 2000 г. Тунисский агент – эксклюзивные полномочия по распространению товара. Бельгийский суд – договор ничтожен, т.к. эксклюзивная продажа запрещена в Тунисе. Суд сказал, что норма противоречит европейской практике международных договоров.

12. оценка ситуации с т/з практических результатов применения (неприменения) нормы

Применение или неприменение конкретной СИ-нормы зависит от того, суд какой страны рассматривает спор.

* Пример. Германский суд. Культурная ценность (маски) вывезена незаконно из африканского государства, а потом продана добросовестному приобретателю. Если гос-во заявит иск о возвращении масок, то нужно будет выяснить:

• значение культурной ценности

• меры гос-ва

• добросовестный ли приобретатель

• будет ли компенсация

• быстрота претензии

Применение СИН зависит от суда конкретной страны. Если раньше было много оговорок о странах – Англии и др., то теперь избегают оговорок о праве стран, что ввели санкции. Поднимаются вопросы об арбитраже в Азии.

Теория автоматического применения СИ-норм договорного статута. Идея: когда стороны выбирают применимое право, то автоматически выбирают и СИ-нормы этого права в соответствующей части. Асосков: теория сомнительна. Мы имеем дело с чуждым МЧП элементом (СИ-нормам). Например, компании из КНР и РФ выбрали английское право (это единственная связь), получается, что любой суд (арбитраж) будет обязан применять английские санкции.

Сегодня из-за санкций у российских компаний есть стимул отказываться от выбора права страны, введшей санкции.

Есть еще подход – СИ=нормы воспринимать не только в качестве нормативных, но и фактических обстоятельств (сама норма=юридический факт). Суд, применяя иностранные нормы может их приравнять к форс-мажорным обстоятельствам.

Теория многоступенчатого применения СИ-нормы:

* Пример. Дело с африканскими масками. Тот, кто вывозит, договор страхования с немецким страховщиком. С грузом что-то случилось. Страховщик выяснил, что маски нельзя вывезти, договор противоправен. ВС Германии: применимо немецкое право, но потом квалифицировал д-р как противоречащий добрым нравам, исходя из афр. з-ва.

* Пример. Немец. пивоварня и иранский покупатель пива. Сменился режим, в Иране ввели запрет на ввоз пива.

Siehr – теория многоступенчатого (двухуровнего) применения СИН:

• пропуск через фильтры

• если суд не будет использовать норму, то нужно проверить СИН как фактическое обстоятельство

Особенная часть МЧП

ТЕМА: Материально-правовой способ разрешения колл. проблемы

Общее замечание:

Алгоритм, который мы применяем:

9. ищем МНД с унифицированными правовыми нормами¹³ (Венская конвенция О ДМКПТ), если они применимы, коллизионная проблема разрешена (п.3 ст.1186 ГК)

10. если не распространяется – ищем МНД с унифицированными коллизионными нормами

2.1) многосторонние – Киевское соглашение 1992 о порядке разрешения споров, связанных с осущ. ХД, Минская Конвенция о правовой помощи по гражданским…. делам. Если обе применимы, то применять - Киевское соглашение.

2.2) двусторонние – договоры о правовой помощи с бывшими социалистическими странами.

2 подхода:

33. нормы МНД должны полностью исключать действие национальных колл. норм (так в ЕС)

34. мозаичный подход (так в РФ) – договоры с унифицированными КН применимы лишь в отношениях на территориях стран СНГ, нормы существуют параллельно.

35. нац. колл. нормы

МД с унифицированными международными нормами

Сфера действия определяется тремя составляющими:

4. ratione materiae (предметная)

5. ratione personae (персональная)

6. ratione temporis (временная)

1. Какие договоры признаются договорами купли-продажи по Венской конвенции о ДМКПТ 1980?

36. договор подряда в ВК – это К-П, кроме случая, когда материал заказчика

37. п.2 ст.3 – смешанные. Не только поставка и поставка гарантийного оборудования (в общем, поставка, смешанная с чем-то)

38. конвенция применима только к движимым вещам, неприменима к цессии, к передаче корпоративных прав, ЦБ, газа, электроэнергии.

39. договоры носят международный характер. При этом, нахождение коммерческого предприятия на территории государства – это любое место осуществления коммерческих операций. Не обязательно филиал, представительство; необходима стабильность нахождения и автономность в принятии решений

2. ВК применима:

• государства договариваются, и в них - коммерческие предприятия.

• если согласно МЧП применимо нац. право (стороны выбрали право)

3. ВК вступила в силу в 1988 г. Важно, когда произошла ратификация (СССР – 01.09.1991). Если конвенция применима, она не может разрешить некоторые вопросы (например, вопрос об исковой давности)

п.2 ст.7 – если прямо не разрешено, применяются принципы, а если нет принципов, национальное законодательство (субсидарно применяется).

Лекция 9-10 (03.03.2015)

ТЕМА: МП-способ разрешения коллизионной проблемы

Венская конвенция - либеральный документ. Ст.6 Конвенции разрешает исключить действие ее полностью или в части даже тогда, когда он должна регулировать отношения сторон. Исключение м/б прямо выраженным или подразумеваемым (прямо не написали, но анализ договора приводит к выводу, что намерение исключить было) В каких случаях намерение исключить подразумевается:

40. если стороны выбирают право страны, не участвуют в Конвенции (например, ВБ), то считается, что действие ВК 1980 исключается.

41. сложилась практика МКАС, что есть разница м/у понятиями «российское право» и «российское законодательство», применимые к отношениям сторон. Между тем, у нас в ГК, СК и КТМ используются оба понятия (законодатель сам разницы не видит). В МКАС многие арбитры под влиянием работ Розенберга считают, что если стороны указали на «законодательство» - это набор законов и п/а страны. В соответствии со ст.15 КРФ МНД – часть права, но не часть законодательства. Если стороны указали на применение «законодательства» (а не «права») – они хотели исключить действие МНД (в т.ч. ВК 1980). Это чисто формальный подход, основанный на толковании терминов. Асосков не согласен с этой позицией. Но лучше писать «право страны» в оговорке.

Возможен и частичный отказ в применении ВК 1980 (как прямо выраженный и подразумеваемый – чаще, когда стороны включают в д-р положения, противоречащие ВК, или ссылаются, например, на Инкотермс, исключая применение отдельных положений Конвенции).

Типы унификации:

12. Прямая унификация – положения МНД самоисполнимы (достаточно ратифицировать, не требуется изменения внутреннего законодательства, действует параллельно с внутренним правом). То есть действуют

13. Косвенная унификация – несамоисполнимые нормы (МНД не работает нормально без принятия внутренних актов – Гаагская Конвенция 1961 о легализации документов – каждая страна должна определить орган, проставляющий апостиль)

14. Принятие модельных (типовых) законов – эти документы не обязательны для гос-в. Некая организация составляет текст, обобщает подходы, которые являются моделью для законодателей разных стран. Обязательности нет, ничто не мешает законодателю исключить определенные положения текста. Например, Модельный ГК стран СНГ, на конец 1990-х годов – во многих странах были похожие ГК. Еще важные примеры: 1985 – Типовой закон ЮНСИТРАЛ – о Международном коммерческом арбитраже (российский закон о МКАС повторяет его почти полностью), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничном банкротстве.

В 1-й половине 20 века акцент был на разработку МНД, однако однажды пришло понимание, что это способ унификации имеет недостатки. Проблемы:

11. Подготовка МНД – сложная политическая игра, результат компромисса, обычно не оптимальный, попытка угодить всем государствам. Поэтому положения МНД не всегда выглядят понятно и четко.

12. Эффект цементирования права – МНД тоже устаревает. Однажды он начинает тормозить развитие в плане того, что если гос-во ратифицировало д-р, изменить регулирование через внутренние нормы нельзя. Если МНД меняется путем принятия доп. протокола, не факт, что все ратифицируют, пройдут годы пока все это сделают.

13. Сложности с толкованием МНД. Единообразное толкование можно обеспечить, если есть обязательное толкование, но наднациональных судебных органов обычно нет.

14. Если посмотреть, далеко не все МНД получают необходимое кол-во ратификаций, так что КПД договоров невысока. Примерно 20% МНД в сфере частного права получают распространение.

В конце 20 в. происходит переосмысление. В 1960-е годы появляется теория «Lex mercatoria». В средние века (до 17 в.) коммерческая деятельности регулировалась обычаями универсального характера, когда их применение не ограничивалось территорией страны (средневековое LM).

Затем, в 17-18 вв. бурно развивается национальное зак-во, появляются кодексы, обычаи утрачиваются, происходит национализация частного права. С конца 19 в. до второй половины 20 в. – попытка возвратить состояние единообразного регулирования через МНД.

Однако история показала, что урегулировать все МНД не получится. Есть сферы, в которых через МНД сделали многое (К-П, транспорт, интеллектуалка).

В 1960-е гг. 20 века появляется течение (во французском праве) о том, что в сфере межд. торговли регулирование должно происходить в соответствии с неким сводом правил, к-рым будут руководствоваться коммерсанты, который будет иметь значение для торговцев разных стран мира. Получилась идея, как в средневековье, только на новом уровне развития. Акцент не на МНД, а на ненормативные документы. Теория связана с развитием Международного коммерческого арбитража – если можно подчинить процесс МКА, то почему бы не дать сторонам регулировать материальные отношения не через Закон.

Критика теории:

42. непонятно, как определить круг норм нового ЛМ (это документы международных организаций, либо сюда включаются еще и типовые договоры, созданными организациями торговцев) – нет определенной предсказуемости.

43. пробельность регулирования – массив негосударственных норм не регулирует все вопросы, отстает от качественного уровня национального з-ва

44. нет гарантий соблюдения справедливого интереса сторон – профессиональные организации, объединяющие продавцов отдельных видов товаров – будут создавать определенные проформы контрактов.

В итоге успешно реализуются несколько проектов по созданию сводов: 1994 г. – 1-я ред. Принципов УНИДРУА, и ПЕДП. Глубокие по проработке документы.

Сегодня обсуждается проблема – в каких случаях и в каких пределах можно отказаться от применения сторонами договора источников национального права и МНД в пользу ненормативных источников (сводов правил)? Ситуация любопытная, поскольку есть разница, где рассматривается спор. В сфере МКА признано, что стороны д-ра, передавая спор в МКА могут предусмотреть, что д-р регулируется нормами ЛМ.

Ст.28 Закона о МКАС предполагает возможность применения норм ЛМ: «право» (п.1 и п.2) – надо толковать через типовой закон о МКА – в п.1 речь о праве как о чем-то более широком (любые социальные нормы) – то есть стороны могут урегулировать спор нормами не только из НПА. Так что ст.28 под правом понимает в т.ч. и нормы ЛМ.

Но если применимое право сторонами не выбрано, то сами арбитры должны выбрать право какой-то страны (п.2), не могут выбрать нормы ЛМ. Если взять регламент МТП, Лондонского арбитража, то мы увидим правила, отличающиеся от типового закона о МКА.

Для МКА не обязательно применять именно российские к/нормы (в отличие от национального российского суда). Хотя многие арбитры МКАС (большинство), которые стремятся применять российские колл. нормы. В зарубежных регламентах сказано, что арбитры применяют те нормы права, которые сочтут подходящими, если стороны не выбрали право. То есть:

45. в зарубежных арбитражах нет вообще обязанности выходит на какое-то право через к/нормы

46. опять же, здесь речь тоже о «праве в широком смысле» - то арбитрам можно выбрать и вненациональные источники (Принципы УНИДРУА, ПЕДП, Модельные правила Европейского частного права)

Пример. 1970-е. Договор поставки военной техники между США и Иранской организации (государственное агентство). В д-ре не было указания на применимое право. Когда возник спор, арбитраж выявил, что иранский покупатель не считает приемлемым применение иного, чем иранское, права (поэтому в д-ре и не прописали право).

Когда стал разбираться арбитраж, сказали, что было бы несправедливым применять право США или Ирана, поэтому нет другого выхода как обратиться к сложившимся принципам частного права и к вненациональным источникам.

Сегодня в сфере МКА признано, что ненормативные источники (правила) могут применяться для регулирования отношений (это право есть у сторон, и у самого арбитража).

В государственных судах более консервативно. В регламенте Рим1 предлагали указать, что даже если спор рассматривается в нац. суде, стороны могут выбрать ненорм. источник. НО это убрали, оставили только указания в преамбуле о том, что ненорм. источники могут использоваться как согласованные условия (на них указывается в тексте д-ра), но это не применимое право. Если положение источника вступает в противоречие с императивной нормой закона – применяется закон. Если же это было бы применимым правом, то применялось бы оно.

Так же и в РФ. В ст.1210 ГК – в гос. судах ссылка на ненорм. источники – это может быть только условием д-ра, а не коллизионным выбором. Хотя изменения есть: 2012 – Гаагские принципы о выборе права для международных коммерч. контрактов (и это тоже не Конвенция, а рекомендательный акт), в ст.3 сказано, что правом, выбранным сторонами могут быть нормы права, принятые на наднациональном уровне, являющимися сбалансированным сводом правил… В общем, можно использовать ненорм. источники.

Организации унификации норм частного права

47. Гаагская конференция по международному частному праву –

Конвенции в области М-ГПЦ + Конвенция о легализации документов (простановка апостиля).

48. УНИДРУА – межд. институт унификации ЧП, 1926, Рим, орган Лиги наций, с 1940 – самостоятельный орган. СССР – с 1988 года.

- Принципы м/комм. контрактов + м/п унификация разных правил (лизинг, факторинг)

49. ЮНСИТРАЛ –

- Венская конвенция, Арбитражный регламент (по арбитражам ad hoc).

50. МТП –

- Инкотермс (правила толкования торговых терминов)