Россия – светское государство. Принципы взаимоотношений религиозных объединений и государства.

Закрепление светского характера РФ (ст. 14 Конституции РФ) означает, во-первых, отсутствие узаконенной, официальной религии — никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной; во-вторых, отделение религиозных объединений от государства; в-третьих, равенство всех религиозных объединений перед законом. Эти конституционные положения раскрываются в ФЗ от 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях», который регулирует правоотношения в области прав человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания, а также правовое положение религиозных объединений.

Касаясь взаимоотношений государства и религиозных объединений, ФЗ устанавливает, что государство:

- не вмешивается в определение гражданином своего отношения к религии и религиозной принадлежности, в воспитание детей родителями в соответствии со своими убеждениями и с учетом права ребенка на свободу совести и свободу вероисповедания;

- не возлагает на религиозные объединения выполнение функций государственных органов и органов местного самоуправления;

- не вмешивается в деятельность религиозных объединений, если она не противоречит данному ФЗ;

- обеспечивает светский характер образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях.

В этом же ФЗ закрепляется, что религиозное объединение:

- создается и осуществляет свою деятельность в соответствии со своей собственной иерархической и институционной структурой;

- не выполняет функций государственных органов и органов местного самоуправления;

- не участвует в выборах в органы государственной власти и в органы местного самоуправления;

- не участвует в деятельности политических партий и движений, не оказывает им материальную и иную помощь.

Отделение религиозных объединений от государства не влечет за собой ограничений прав членов объединений участвовать наравне с другими гражданами в управлении делами государства, в выборах в органы государственной власти и органы местного самоуправления, деятельности политических партий, движений и других общественных объединений.

Способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств

По действующему законодательству исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). ГК расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества. Правда, удержание имущества предусматривалось и в прежнем законодательстве применительно к отдельным видам обязательств (например, в обязательствах по перевозке и комиссии). Существенным является и то, что действующий ГК содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в ГК 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная неустойка. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов:

аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Расширен круг случаев, когда в качестве субъектов, участвующих в обеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но и третьи лица. Именно так складываются отношения при банковской гарантии. Обязательственные отношения, возникшие между сторонами, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности, должны выполняться на основе добросовестности, разумности и справедливости. Однако участники хозяйственного, предпринимательского оборота не всегда выполняют эти положения гражданского права, что влечет применение специальных мер имущественного характера. Институт обеспечения исполнения обязательств пришел к нам из римского права и с развитием товарного рынка потребовал дальнейшего своего совершенствования. В Гражданском кодексе 1964 г. уже существовали многие положения, связанные с обеспечением исполнения обязательств, а формирование новых экономических отношений в России повлекло появление новых способов защиты интересов сторон.

Способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой специальные меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение сторонами заключенного договора. Действующее гражданское законодательство в гл. 23 ГК РФ обозначило шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Некоторые из них были известны ранее, а новыми являются банковская гарантия и удержание. Кроме того, Гражданский кодекс Российской Федерации содержит много общих положений, которые подлежат применению в случае неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств, например понуждение должника к исполнению в натуре или взыскание с должника за неисполнение денежного обязательства (ст. 395, 396 ГК РФ).

В основе применения обеспечения исполнения обязательств лежит специальная имущественная ответственность должника, которая стимулирует и побуждает его к выполнению договорных отношений. Правовой механизм действия указанных способов направлен на возникновение негативных имущественных последствий для должника при неисполнении или ненадлежащем исполнении, а для кредитора - создание определенных гарантий по предотвращению негативных последствий, которые возникают или могут возникнуть в дальнейшем.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств в ГК РФ носит открытый характер, что говорит о возможностях сторон самостоятельно вырабатывать и применять другие меры, позволяющие добиться конкретного результата в данном договоре.

В зависимости от специфики и важности заключенного обязательства кредитор выбирает наиболее оптимальный способ обеспечения его исполнения, который закрепляется в договоре (например, хранение денежных сумм на депозите нотариуса или применение в безналичных расчетах аккредитивной формы, если должник допускает просрочку в оплате поставленной продукции). Данный способ обеспечения исполнения обязательств позволяет кредитору гарантированно получить оплату при выполнении договорных отношений.

Специфика применения способов обеспечения исполнения обязательств, указанных в ГК РФ, заключается в том, что они носят дополнительный характер к основному обязательственному правоотношению. Дополнительный (акцессорный) характер обеспечивающего обязательства заключается в том, что способы обеспечения исполнения обязательств автоматически прекращаются с прекращением основных договорных отношений между сторонами. Данное положение не распространяется на банковскую гарантию, которая независимо от основного обязательства при его прекращении не освобождает гаранта от исполнения по договору банковской гарантии.

Кроме того, недействительность основного обязательства, установленная в судебном порядке или в силу закона, влечет за собой недействительность обеспечивающего обязательства (ст. 329 ГК РФ).

В статье 324 ГК РФ говорится о том, что переход прав кредитора к другому субъекту гражданского права производится в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства.

Неустойка. Штраф. Пеня. Данный способ обеспечения исполнения обязательств является наиболее распространенным в предпринимательской деятельности, т.к. при неисполнении или ненадлежащем исполнении активно воздействует на имущественную сферу должника и компенсирует имущественные потери. Кроме того, неустойка в хозяйственном обороте выступает как форма гражданско-правовой ответственности, которая при нарушении сторонами договорных отношений оперативно воздействует на имущественную сферу правонарушителя.

Активное применение неустойки обуславливается возможностью сторон самостоятельно определить ее размер и порядок исчисления с учетом характера и тяжести нарушенного обязательства. Большое стимулирующее воздействие на должника оказывает факт взыскания денежной суммы, предусмотренной договором за нарушение обязательства независимо от наличия и размера убытков.

Анализ гражданского законодательства позволяет говорить о следующих видах неустойки:

а) по основанию возникновения неустойка делится на законную и договорную;

б) по способу определения неустойка делится на штраф, пеню и собственно неустойку;

в) по соотношению прав кредитора по взысканию с должника убытков - на исключительную, штрафную, альтернативную и зачетную.

В определении указывается три ее разновидности: штраф, пеня и неустойка в узком смысле слова. Штраф представляет собой неоднократно взыскиваемую сумму, которая выражается в твердой денежной сумме, иногда в виде процентов пропорционально сумме определенной величины. Пеня - определенная сумма в процентах по отношению к сумме обязательства, которая начисляется непрерывно, нарастающим итогом в течение определенного времени за каждый день просрочки. Неустойка взимается в процентном отношении к определенной сумме за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Как правило, размер неустойки не зависит от времени и правонарушения и взыскивается за каждый факт. Например, Федеральный закон "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"*(127) установил 50-процентную неустойку от стоимости недопоставленной продукции.

Необходимо заметить, что законодатель предусматривает заключение соглашения о неустойке в письменной форме, независимо от суммы неустойки и формы, в какую облечено основное обязательство (ст. 331 ГК РФ).

Договорная неустойка определяется по усмотрению сторон при заключении договора, где указываются размер, порядок исчисления и условия ее применения. Гражданское законодательство не ограничивает размер денежных взысканий по применению денежной неустойки, но в качестве предмета неустойка не может применяться в имущественном эквиваленте.

Законная неустойка указывается предписанием закона и применяется независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Например, Федеральный закон "О государственном материальном резерве" указывает несколько видов законной неустойки.

В то же время размер законной неустойки законодатель определяет в зависимости от уровня императивного или договорного регулирования.

Императивная норма законной неустойки указывает на размер, указанный в законе, однако ст. 332 ГК РФ позволяет увеличить ее размер соглашением сторон. Например, большинство имущественных санкций в Федеральном законе "О защите прав потребителей" носит императивный характер. Исполнитель уплачивает потребителю 3% цены выполнения работы, оказания услуги за просрочку исполнения работы, но не более ее стоимости (ст. 28 Федерального закона "О защите прав потребителей").

Диспозитивная норма законной неустойки направлена на ее применение, если за допущенное гражданское правонарушение не предусмотрены имущественные санкции соглашением сторон (ст. 395 ГК РФ "Ответственность за неисполнение денежного законодательства").

В зависимости от соотношения права кредитора на взыскание с должника неустойки и его права на возмещение убытков различают неустойку исключительную, штрафную, альтернативную и зачетную.

Исключительная неустойка применяется как мера гражданско-правовой ответственности в том случае, если стороны заинтересованы в дальнейшем сотрудничестве и кредитор взыскивает с должника только имущественные санкции, предусмотренные неустойкой.

В тех случаях, когда договором предусмотрена штрафная неустойка, с должника взыскиваются понесенные должником убытки в полном объеме и неустойка.

Альтернативная неустойка предоставляет возможность кредитору в зависимости от размера понесенных убытков при нарушении договорных обязательств взыскать с должника либо неустойку, либо убытки.

Зачетная неустойка предусматривает установленную договором неустойку и возмещение убытков в части, не покрытой взысканной неустойкой, т.е. кредитор компенсирует свои имущественные потери в полном объеме.

С учетом специфики рыночных преобразований в российской экономике законодатель не устанавливает максимальный размер неустойки, но предусматривает ее снижение судебными органами за нарушение конкретного обязательства.

Согласно ст. 333 ГК РФ решение вопроса об уменьшении размера неустойки возложено на суд, который в каждом случае определяет объем соразмерности наступивших последствий и нарушенного обязательства. Судебные органы при рассмотрении таких гражданских дел учитывают специфику конкретных правоотношений и характер охраняемого права и интересов субъектов гражданского оборота. В частности, берется во внимание слишком высокий процент неустойки, не соответствующий рыночной практике, значительное превышение суммы неустойки над понесенными убытками и т.д.

Например, в деликтных правоотношениях при причинении вреда жизни или здоровью гражданина стороны выставляют достаточно высокие имущественные требования, которые не всегда соответствуют обстоятельствам гражданского правонарушения, но в то же время должны компенсировать все расходы, понесенные потерпевшим лицом.

Удержание. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств применялось ранее в гражданском обороте, но юридическое оформление получило с принятием ГК РФ. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ).

Условия применения удержания:

неоплата вещи в установленный в договоре срок;

невыполнение обязанности по возмещению издержек и других расходов, связанных с вещью;

невыполнение обязанности по возмещению различных убытков по обязательствам между предпринимателями.

Правовой механизм данного способа заключается в том, что кредитор может применять удержание на законном основании как обеспечивающее обязательство только при наличии у себя вещи, результата работ, готовой продукции, материалов или оборудования, принадлежащих должнику. Например, по договору подряда подрядчик удерживает результат работы до тех пор, пока заказчик не произведет ее оплату, а если тот в течение двух месяцев не рассчитается с подрядчиком, то имеет право ее реализовать. С другой стороны, удержание как способ обеспечения исполнения обязательств является одним из способов самозащиты гражданских прав (ст. 14 ГК РФ)

Удержание как обеспечение обязательства в предпринимательской деятельности может применяться кредитором независимо от основания его возникновения, а также обеспечивает требования в ситуации, когда права на удержанную вещь перешли от должника к третьим лицам в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства (п. 2 ст. 359 ГК РФ).

Анализ ст. 359 ГК РФ говорит о том, что предметом данного способа являются вещи, не изъятые из оборота. Гражданское законодательство относит к вещам недвижимые и движимые вещи, включая деньги и ценные бумаги, а также иное имущество. Законодатель не определил круг вещей, к которым может применяться этот способ, поэтому вопрос о предмете удержания носит спорный характер. В частности, отдельные авторы считают, что вещи, определяемые родовыми признаками, и деньги не могут быть предметом права удержания с учетом того, что защита права собственности распространяется на индивидуально-определенную вещь, поэтому данный способ можно применить в отношении конкретной собственности должника. Недвижимое имущество, по мнению авторов учебника "Договорное право"*(131), также не может быть предметом удержания, т.к. право кредитора закреплено Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Все сделки с недвижимым имуществом, а к нему относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, подлежат государственной регистрации.

Правовая конструкция данного способа имеет много общего с залогом. Применение удержания или залога осуществляется в отношении вещи, находящейся у кредитора, и он вправе требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества. При несвоевременном исполнении или неисполнении должником основного обязательства кредитор возмещает свои издержки и убытки путем реализации удерживаемой вещи.

Одним из отличий залога от удержания является то, что в заключенном обязательстве имущество находится у залогодержателя для обеспечения основного обязательства, а необходимость применения удержания возникает у кредитора при ненадлежащем исполнении должником договорных отношений, без связи с обеспечивающим обязательством.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств осуществляется в отношении имущества должника и не может применяться к вещам кредитора. В том случае, если кредитор должен передать свое имущество должнику в качестве встречного исполнения в соответствии с договором, но не выполнил это обязательство, необходимо использовать нормы ст. 328 ГК РФ. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от него и потребовать возмещение понесенных убытков.

Поручительство. Поручительство - способ обеспечения исполнения обязательств, при котором поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. По своим юридическим свойствам договор поручительства является односторонним, консенсуальным и возмездным, однако по условиям заключенного договора он может быть и безвозмездным, т.к. гражданское законодательство не предусматривает императивную обязанность должника выплачивать поручителю вознаграждение за его предоставление.

Обеспечительный характер должника поручительства проявляется в том, что при нарушении условий основного договора кредитор вправе обратить взыскание на имущественную сферу как должника, так и поручителя. Гражданский кодекс РФ закрепляет объем ответственности поручителя перед кредитором в том же объеме, что и должника. Поручитель является солидарным должником перед кредитором, который при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспечивающего обязательства вправе взыскать с него помимо основного долга судебные издержки по взысканию долга, проценты за пользование денежными средствами и другие убытки, понесенные кредитором. В то же время по соглашению сторон может предусматриваться субсидиарная ответственность поручителя, или частичное поручительство. При частичном поручительстве ответственность поручителя ограничивается объемом невыполненной части основного договора или определенной денежной суммой.

Гражданское законодательство говорит об ответственности поручителя по неисполненному должником обязательству в денежном эквиваленте и не предусматривает возможность кредитора обратиться к поручителю с требованием реального исполнения обеспечительного обязательства.

В обеспечительном обязательстве и в договоре поручительства участвуют три стороны: должник, кредитор и поручитель. Поручитель и должник не являются сторонами основного договора, однако солидарно несут ответственность перед кредитором, с которым поручитель заключил договор поручительства. В качестве поручителя могут выступать все субъекты гражданского оборота. Граждане должны обладать гражданской дееспособностью, наступающей с 18 лет, а юридические лица - определенной правоспособностью и дееспособностью. Гражданское законодательство не запрещает выступать поручителем Российской Федерации, субъектам РФ и муниципальным образованиям. В то же время не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, филиалы и представительства, не являющиеся юридическими лицами. ГК РФ для договора поручительства, независимо от субъектного состава, суммы сделки и в какой форме заключено основное обязательство, устанавливает обязательную письменную форму. Нарушение формы сделки влечет ее недействительность (ст. 362 ГК РФ).

Договор поручительства может быть составлен отдельным документом или путем включения данного положения в основное обязательство. В этом случае основной договор подписывается сторонами и поручителем. Судебная практика по разрешению споров, связанных с поручительством, приравнивает к письменной форме сделки отметку кредитора о принятом поручительстве, сделанную на письменном документе, составленным должником и поручителем. Кроме письменной формы договора поручительства остальные условия носят диспозитивный характер, поэтому стороны вправе внести в него любые положения, не противоречащие гражданскому законодательству, например предусмотреть обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству.

В качестве поручителей по основному обязательству могут выступать несколько лиц, которые заключают с кредитором один договор поручительства, и все они являются сопоручителями. В этом случае кредитор при нарушении должником основного обязательства вправе предъявить требования к любому сопоручителю или ко всем сразу, т.к. они несут солидарную ответственность.

Кроме того, кредитор для обеспечения заключаемого обязательства может заключить с каждым поручителем отдельное соглашение, и эти лица, независимо друг от друга, несут ответственность в объеме и на условиях, указанных в их договорах поручительства. В данной правовой ситуации эти поручители не становятся солидарными ответчиками в отношении друг друга, однако вместе с должником несут солидарную ответственность перед кредитором.

Основные права поручителя:

1) выдвигать возражения, которые мог бы представить должник против требований кредитора, даже если должник признал свой долг или отказался от возражений;

2) к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требовании кредитора;

3) требовать от должника процентов на сумму, выплаченную кредитору и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника, в соответствии с заключенным договором поручительства;

4) при безвозмездном поручительстве поручитель вправе требовать от должника возмещение понесенных убытков.

Прекращение договора поручительства осуществляется при надлежащем исполнении должником основного обязательства. Должник должен немедленно уведомить поручителя во избежание исполнения со стороны поручителя. При нарушении данного положения должник несет имущественную ответственность перед поручителем и обязан возместить ему денежную сумму по договору поручительства и понесенные при этом убытки (например, ст. 395 ГК РФ).

Основания прекращения поручительства указаны в ст. 367 ГК РФ:

1) прекращение поручительства в связи с прекращением обеспечивающего обязательства;

2) в случае изменения условий основного обязательства без согласия поручителя, влекущие неблагоприятные последствия для него (например, изменения срока основного договора);

3) при переводе на другое лицо долга по обеспечивающему обязательству без согласия поручителя;

4) при отказе кредитора от надлежащего исполнения основного договора должником или поручителем независимо от причин отказа;

5) по истечении указанного в договоре поручительства срока, который не должен быть менее срока исполнения обеспечивающего обязательства.

Если в договоре поручительства срок не указан, он прекращается при условии, что кредитор не предъявит иск к поручителю в течение одного года со дня наступления срока исполнения основного договора. В случае, если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом до востребования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не предъявил иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Вышеуказанные сроки в данном правоотношении являются пресекательными, и с их истечением прекращаются права и обязанности поручителя.

Банковская гарантия. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия является новым способом обеспечения исполнения обязательств в гражданском обороте и характеризуется специальным субъектным составом.

В качестве гаранта по денежным обязательствам могут выступать финансовые организации, имеющие лицензию на проведение банковских операций. Отношения между сторонами по банковской гарантии возникают на основании сложных юридических фактов, возникающих в определенной последовательности. Банковская гарантия заключается между гарантом и принципалом и обеспечивает надлежащее исполнение принципалом основного обязательства. Принципал - должник по основному договору, обращается к гаранту с просьбой о получении банковской гарантии (например, заемщик по договору займа, подрядчик, поставщик). Бенефициаром выступает кредитор по заключенному договору, имеющий право требовать исполнение основного обязательства от гаранта при неисполнении или ненадлежащем исполнении его должником (например, банк по договору займа на постройку жилого дома).

Законодателем установлены следующие особенности банковской гарантии.

1. Договор носит возмездный характер, и стороны определяют размер вознаграждения в зависимости от суммы и содержания условий основного обязательства.

2. Банковская гарантия является односторонней сделкой, в которой выражена воля финансовой организации - гаранта, закрепленная в письменной форме.

3. Банковская гарантия выдается на определенный срок и вступает в силу со дня ее выдачи. Анализ ст. 374, 376 ГК РФ и судебная практика*(133) говорят о том, что в ней обязательно должен быть указан срок, на который она выдана, т.к. в противном случае правоотношения между сторонами не возникают.

4. Выданная банковская гарантия, в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств, не зависит от основного обязательства, даже если в ней будет содержаться ссылка на это обстоятельство (ст. 370 ГК РФ). Независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного договора проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требований бенефициара являются только обстоятельства, указанные в ст. 376 ГК РФ:

несоответствие требования бенефициара либо приложенных к нему документов условиям гарантии;

предъявление требований по банковской гарантии после истечения срока, указанного в ней.

При решении вопроса о заключении соглашения гарант анализирует основной договор, чтобы обеспечить свои интересы при выдаче банковской гарантии. В частности:

изменения в обязательстве, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если они будут сделаны без его согласия;

перевод на другое лицо долгов по обеспечивающему обязательству, если на это не было предварительного согласия гаранта;

отказ бенефициара принять предложение принципала о надлежащем исполнении основного договора.

Основанием для обращения бенефициара к гаранту является несоблюдение условий основного договора принципалом. Право бенефициара реализуется путем предъявления гаранту письменных документов, подтверждающих нарушение принципалом своих обязательств. В отличие от поручительства, в отношениях по банковской гарантии бенефициар обращается к гаранту с письменными внесудебными требованиями, при появлении оснований для предъявления требований по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Кроме того, гарант несет самостоятельную имущественную ответственность по гарантийному обязательству в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения требования бенефициара об уплате денежной суммы, на которую выдана банковская гарантия.

Согласно общим условиям гражданско-правовой ответственности и при отсутствии в обеспечивающем обязательстве иных положений, уменьшающих объем ответственности гаранта, бенефициар вправе требовать уплату процентов (ст. 395 ГК РФ) и возмещение убытков в части, не покрытой процентами.

В зависимости от документов, указанных в обеспечительном обязательстве и представленных бенефициаром, банковскую гарантию можно подразделить на условную и безусловную. В первом случае требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только при предъявлении доказательств, указанных в обеспечительном обязательстве. Безусловная банковская гарантия выполняется гарантом без предоставления документов, подтверждающих правонарушение со стороны принципала, исходя из принципа добросовестности, разумности и справедливости.

По возможности гаранта отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные гарантии. Отзывная гарантия всегда может быть отозвана финансовой организацией - гарантом. ГК РФ говорит о безотзывной банковской гарантии, т.к. ст. 371 не разрешает изменять или отменять гарантийное обязательство без согласия бенефициара.

С учетом положения гражданского законодательства, позволяющего уступать права требования третьим лицам, банковская гарантия может передаваться или не передаваться. По передаваемой банковской гарантии бенефициар вправе передать свое право требования к гаранту третьим лицам, если данное условие заложено в обеспечительном обязательстве. При отсутствии такого условия все гарантийные обязательства считаются непередаваемыми (ст. 372 ГК РФ).

В зависимости от характера участия банков в обеспечении исполнения обязательств своих клиентов выделяет простые банковские гарантии и контргарантии. Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим принципала, и финансовая организация отвечает по всем обязательствам перед бенефициаром. Выдача контргарантии предусматривает участие нескольких финансовых организаций для усиления обеспечительного эффекта. В данной схеме банк принципала обращается в более крупные финансовые организации с просьбой выдать банковскую гарантию своему клиенту, а сам выдает контргарантию этому банку.

Задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ). Анализ определения понятия задатка говорит о том, что этот способ обеспечения исполнения обязательств регулирует исполнение денежных обязательств, возникающих из договорных отношений. Предметом задатка является денежная сумма, размер которой определяется соглашением сторон и составляет часть итоговой суммы, причитающейся в счет оплаты по сделке. В то же время внесение задатка и его размер предусматривается в некоторых случаях, например при проведении аукционных торгов по продаже государственного или муниципального имущества, стороны вносят задаток в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о предстоящих торгах.

Данный способ может применяться всеми субъектами гражданского права, и заключаемое соглашение о задатке не связано с суммой и формой основного договора. В то же время п. 3 ст. 380 ГК РФ говорит о том, что при возникновении спора между сторонами уплаченная денежная сумма считается авансом в счет причитающихся по основному договору платежей, если не доказано иное.

В отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств, задаток выполняет удостоверительную, или доказательственную, обеспечительную и платежную функции. Доказательственная функция этого способа проявляется в том, что уплаченная часть денежной суммы в качестве задатка удостоверяется соответствующим письменным документом (чек, расписка, счет-фактура), подтверждающим факт заключения договора между сторонами. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств заставляет участников соглашения исполнить заключенное обязательство в соответствии с условием договора. При неисполнении обязательства одной из сторон задаток выполняет функцию обеспечения. Сторона, получившая задаток и не исполнившая договор, уплачивает другому субъекту договорных отношений двойную денежную сумму задатка, а давшая сторона в аналогичной ситуации теряет задаток.

Некоторые ученые высказывают мнение, что задаток помимо способа обеспечения исполнения обязательств может применятся в качестве самостоятельной меры гражданско-правовой ответственности*(137), с учетом общей нормы гражданского права, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства стороны не освобождаются от возмещения убытков. Пункт 2 ст. 381 ГК РФ говорит о зачетном характере понесенных убытков, т.к. сторона, ответственная за невыполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убыток с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором. Поэтому потеря задатка или уплата его сторонами в двойном размере не влечет прекращения обязательства и не освобождает соответствующую сторону от возмещения убытков. В юридической литературе высказывается суждение, что задаток можно использовать в качестве отступного. В качестве отступного задаток применяется при включении данного условия в договор, что позволяет не исполнившей стороне возместить другой стороне понесенные убытки в размере суммы задатка*(138).

В то же время, если обеспечившее обязательство прекращено по соглашению участников правоотношения или вследствие форс-мажорных обстоятельств, не зависящих от воли сторон, задаток возвращается стороне, давшей задаток, в размере полученной суммы.

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей по договору за выполненную работу или оказания услуг. При заключении договора субъект гражданского оборота вносит определенную денежную сумму в качестве задатка, которая при дальнейших расчетах между сторонами при исполнении основного обязательства входит в общую сумму, подлежащую уплате. Денежные отношения, возникающие при данном способе обеспечения исполнения обязательств, близко соприкасаются с авансом, который также связан с внесением определенной суммы в счет будущих платежей по заключенному договору. В отличие от задатка, авансовые платежи выполняют договорную и платежную функцию и не несут обеспечительную. Поэтому при прекращении обязательства независимо от ответственности сторон участник соглашения, получивший аванс в качестве будущей оплаты за выполненную работу или оказанную услугу, обязан вернуть его в том же размере.

Залог. Сущность залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (алиментные платежи, задолженность по заработной плате, прочие привилегированные требования). В ст. 334 ГК и Законе РФ «О залоге» приведены аналогичные определения понятия залога, хотя смысловое значение понятия залога в ГК шире, нежели в Законе о залоге. ГК уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований «из стоимости заложенного имущества» кредитора или «лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)».

Предусмотрены два способа возникновения залогового правоотношения — в силу договора и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, то есть если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК). Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ч. 1 ст. 604 ГК). Правила ГК о залоге в силу договора соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

Существуют два основных вида залога: 1) залог с передачей имущества залогодержателя (заклад); 2) залог с оставлением имущества у залогодателя. Выбор вида залога зависит обычно от соглашения сторон. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК).

При закладе заложенное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором. Когда пользование сопровождается извлечением доходов, то все, что приобретается таким способом, должно направляться на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитываться в погашение обеспеченного закладом долга (процентов по долгу).

При закладе возможности залогодателя, связанные с распоряжением заложенной вещью, ограничены, поскольку вещь передается во владение залогодержателя либо находится у залогодателя под замком, печатью или с иными знаками, свидетельствующими о том, что данное имущество находится в закладе.

Предметом залога может быть любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота (ст. 336 ГК). Так, не допускается передача в залог «золотой акции», выпущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Мингосимущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использования в качестве предметов залога объектов и имущества гражданской обороны;

не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.

В п. 1 ст. 336 ГК говорится: «Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом».

В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии;

банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей;

собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т. п. Нет запрета и для залога денег. В соответствии с Положением об использовании залога таможенными органами Российской Федерации, утвержденным приказом ГТК от 22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.

В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно подразделить на следующие виды: залог недвижимости (ипотека); залог транспортных средств; залог товаров в обороте; залог ценных бумаг; залог имущественных прав; залог денежных средств, включая СКВ.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества, и прочие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы и к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.

Условия и форма договора о залоге. Правоотношения, вытекающие из залога, имеют своим основанием, как правило, договор. Договор о залоге может быть самостоятельным, т. е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.

Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п. 1 ст. 131 ГК).

Регистрацию сделок купли-продажи казначейских обязательств, а также учет обременения последних залоговыми обязательствами их владельцев могут осуществлять уполномоченные депозитарии. Министерство внутренних дел РФ организует работу по регистрации залога зарегистрированных в ГАИ автомототранспортных средств и прицепов к ним. Органы Гостехнадзора осуществляют регистрацию залога тракторов, прицепов к ним, самоходных дорожно-строительных и иных машин, независимо от их принадлежности. Государственная инспекция по маломерным судам производит регистрацию залога поднадзорных судов. Роспатент регистрирует договоры о залоге прав на объекты промышленной собственности.

Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). Регистрирующие органы осуществляют регистрацию залога, ведут ведомственные реестры залога соответствующих объектов и их архивы, выдают выписки из реестров о регистрации залога по запросу залогодержателя, залогодателя и иных заинтересованных лиц.

Недействительным договор о залоге признается и при несоблюдении простой письменной формы (п. 4 ст. 339 ГК).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует основное обязательство, то у кредитора нет права на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Это правило вытекает из того, что договор о залоге не носит самостоятельного характера, поскольку он лишь обеспечивает исполнение другого, основного обязательства. Если основное обязательство прекращается по каким-либо причинам, то прекращается и залоговое обязательство. В то же время при сохранении действия основного обязательства залог сохраняет силу и в тех случаях, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо.

Действующее законодательство допускает перезалог (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. Если одно и то же имущество оказывается в залоге у нескольких кредиторов залогодателя, требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. ГК возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом (залогами) обязательств. Если залогодатель не сообщил последующему залогодержателю о предшествующих залогах, на него возлагается обязанность по возмещению залогодержателю убытков, возникших у него из-за того, что он не был уведомлен о наличии залоговых обременении при подписании (или включении в основное обязательство) условия о залоге.

Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

Права и обязанности сторон по договору залога. Сторонами в залоговом правоотношении являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель — лицо, предоставляющее имущество в залог. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Личность залогодержателя всегда совпадает с личностью кредитора.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Недвижимое имущество, принадлежащее предприятию на праве хозяйственного ведения, может быть отдано в залог только с согласия собственника. Организации, обладающие правом оперативного управления имуществом, не могут быть залогодателями.

В качестве залогодателей вправе выступать как юридические, так и физические лица, обладающие дееспособностью. На совершение залоговой сделки несовершеннолетними от 14 до 18 лет согласие должны

давать их родители или попечители с предварительного разрешения органов опеки и попечительства (п.2 ст. 37 ГК).

ГК и Закон о залоге достаточно подробно определяют права и обязанности сторон в залоговом правоотношении. Во многом характер и объем этих прав зависят от предмета и вида залога.

В тех случаях, когда залог сопровождается передачей имущества залогодержателя (заклад), предмет залога находится во владении залогодержателя. Он может быть оставлен у залогодержателя, но под замком или за печатью залогодержателя. Залогодержатель вправе поставить другие знаки, свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге и изъята из хозяйственного оборота залогодателя. Поскольку при закладе предмет залога изымается из хозяйственного оборота залогодателя и он лишается возможности его использовать, заклад применяется значительно реже залога. Наиболее распространенный пример заклада — получение ссуд ломбарда под залог вещей.

Во всех случаях, когда предмет залога, даже если он находится у залогодателя, но не может быть им использован, залог должен признаваться залогом с передачей имущества залогодержателю, т. е. закладом. (п. 3 ст. 338 ГК).

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК).

Предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Здания, сооружения, квартиры и космические объекты сдаются в залог с оставлением имущества у залогодателя.

Стороны при заключении договора о залоге вправе по своему усмотрению установить, распространяется ли залог лишь на главную вещь или также на ее принадлежность; находятся ли в залоге плоды и доходы, приносимые вещью, и т.д. При отсутствии специальных оговорок об этом действует общее правило о том, что право залога на вещь, являющуюся предметом залога, распространяется и на ее принадлежности, но не касается плодов продукции и доходов, полученных в результате использования заложенного имущества (п. 1 ст. 340 ГК).

При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право, которое он может использовать для контроля и сохранения заложенного имущества. Если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его состояние и условия хранения, вправе потребовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также требовать от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество, которые грозят его утратой или повреждением.

Статья 339 ГК, определяя понятие договора о залоге, перечисляет его существенные условия. В договоре по усмотрению сторон могут предусматриваться и иные условия, которые после включения их в договор также приобретают значение существенных условий. Так, договор может предусматривать принятие специальных мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, по страхованию предмета залога, по индексации стоимости заложенного имущества, по уточнению предмета залога, его принадлежностей и приносимых им плодов и доходов, по ограничению права третьих лиц или самого собственника на заложенное имущество, по уточнению момента возникновения права залога и т. п.

Право залога, по общему правилу, возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зависит еще и от условий договора.

Условиями договора может определяться пользование и даже распоряжение предметом залога, оставляемого у залогодателя или передаваемого залогодержателю. При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу, для распоряжения предметом залога каким-либо иным образом залогодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не вытекает из закона, договора или существа залога.

Право пользования предметом залога в случаях заклада может быть предоставлено залогодержателю, который обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По условиям договора на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного долга (обязательства) или в интересах залогодателя без зачета в исполнение основного обязательства.

Кто бы ни осуществлял пользование предметом залога, он должен осуществлять это право без ухудшения качества заложенного имущества. Если по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользования переданным ему предметом залога, то контроль за пользованием имуществом сохраняется за залогодателем. Смысл предоставляемого законом права взаимного контроля за пользованием заложенным имуществом состоит в том, чтобы заложенное имущество сохраняло свою ценность в течение всего периода залога и связанную с этим способность к удовлетворению требований кредиторов-залогодержателей.

Сторона, которая по условиям договора о залоге имеет право на владение и пользование переданным ей предметом залога, вправе истребовать предмет залога из чужого незаконного владения, в том числе и из владения залогодателя, если имущество должно находиться у залогодержателя, требовать устранения всяких нарушений прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество. Кроме общей обязанности по страхованию имущества на залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность по страхованию на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения.

На каждую из сторон возлагается ответственность на случай необеспечения сохранности предмета залога. Залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если предмет залога выбыл из впадения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге. Досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства предусмотрено и на случай утраты предмета залога по причинам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользуется правом на замену и восстановление предмета залога.

Залогодержатель вправе потребовать не только досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и обращения взыскания на предмет залога в случаях несоблюдения ограничения на перезалог имущества, если такое ограничение было установлено законом; нарушения условий хранения и содержания имущества, если эти нарушения могут повлечь утрату или повреждение имущества; при сдаче в аренду или безвозмездное пользование или совершении иных распорядительных действий залогодателя без согласия залогодержателя.

Обращение взыскания на заложенное имущество. Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения обязательства должником вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляет кредитору право на реализацию залога. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства

по обстоятельствам, за которые он, должник, отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.

Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 1 ст. 349 ГК). Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным. Порядок обращения взыскания на предмет залога, переданный залогодержателю (заклад) определяется в соответствии с договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Вместе с тем, учитывая, что предметом такого договора может быть только движимое имущество, при отсутствии в договоре условия о порядке обращения взыскания на предмет залога следует исходить из того, что в данном случае подлежит применению общее правило об обращении взыскания на заложенное движимое имущество (п. 2 ст. 349 ГК)1.

Исключительно по решению суда может быть обращено взыскание на заложенное имущество в трех случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК).

Приведенные правила свидетельствуют, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателей. Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество — по решению суда или без обращения в суд,—предмет залога должен быть реализован по правилам, установленным ст. 350 ГК. Продажу заложенного имущества могут осуществить как судебные исполнители, так и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов (п. 1 ст. 350 ГК). ГК исключает возможность комиссионной продажи заложенного имущества. Продажа заложенного имущества с публичных торгов позволяет получить за него наивысшую цену и тем самым защитить интересы залогодателя. Интересам залогодателя служит и правило о том, что суд (при обращении взыскания по решению суда) вправе отсрочить продажу заложенного имущества на срок до одного года, например, в случаях, когда предметом залога является квартира или жилой дом, в котором проживает залогодатель. Залогодателю предоставляется дополнительный шанс погасить- свой долг в период отсрочки и освободить свое имущество из-под залога. Для залогодержателя отсрочка, естественно, нежелательна, и это обстоятельство наряду с судебной процедурой, как наиболее распространенным способом обращения взыскания на заложенное имущество, оказывается препятствием для использования залога в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Отсрочка, однако, не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п.2 ст. 350 ГК).

При залоге кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Это означает, что заложенное имущество подлежит реализации и из вырученной суммы погашается обязательство должника-залогодателя. Право собственности у залогодержателя на заложенное имущество без применения соответствующих процессуальных процедур может возникнуть лишь при условии, что торги объявлены несостоявшимися. При этом возможны два варианта, если сам залогодержатель пожелает оставить за собой имущество после объявления несостоявшимися первых торгов, он вправе выкупить заложенное имущество с зачетом в счет покупной цены своих требований по основному обязательству. Реализация этого права обусловлена согласием залогодателя. При недостижении соглашения сторон, в том числе и в части условия о покупной цене, указанное право реализовано быть не может. Лишь при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. Оставить за собой заложенное имущество залогодержатель вправе в форме договора купли-продажи с должником, с той, однако, разницей, что заключение договора купли-продажи

представляет обязанность для должника, а такое условие, как покупная цена, имеет установленный законом нижний предел, не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель настаивает на более низкой оценке имущества или залогодатель не согласен оставить предмет залога за залогодержателем, спор должен рассматриваться судом по правилам рассмотрения преддоговорных споров в соответствии со ст. 445 ГК.

Разные виды залога, различаемые по виду имущества, используемого для залога, имеют свою специфику. Наибольшие отличия характеризуют ипотеку.

Ипотека — залог недвижимости. Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

К недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК).

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК о заключении договоров. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточного для идентификации этого предмета описания. Должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены. Стороны договора по ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны периодичность соответствующих платежей и их размер. Залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в соответствии с его назначением, а также извлекать из этого имущества плоды и доходы. Залогодатель

вправе завещать заложенное имущество, отчуждать другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственные товарищества и общества либо паевого взноса в производственный кооператив.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК). В остальных случаях; когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение — и права покупателя на земельный участок, должны определяться исходя из того, что при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель обязан:

поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки; производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке. Кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит кредитору и в том случае, когда заложенное имущество передано залогодателем во владение третьих лиц.

По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, перечисленное в п. 1 ст. 130 ГК, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в установленном порядке. Если иное не предусмотрено в договоре, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена (ч. 5 п. 3 Указа Президента РФ «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» от 28 февраля 1996 r.1). При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве собственности на жилой дом. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее недвижимое имущество без согласия других собственников. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), в том числе квартиры и нежилого помещения в жилых домах, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.

Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда или арбитражного суда в соответствии с требованиями ГК РФ. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирном жилом доме проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению. Указанные лица могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Этот вид залога широко применялся и применяется в хозяйственной практике для обеспечения кредитов, выдаваемых банками по обороту материальных ценностей. Особенности залога товаров в обороте отражены в ГК, а также в Законе о залоге, где этот вид залога называется залогом товаров в обороте и переработке.

Главная специфика залога товаров в обороте состоит в том, что его предметом является не конкретное индивидуально-определенное имущество, например, квартира, дом, а товары определенного вида: обувь, детский трикотаж, определенная родовыми признаками продукция производственно-технического назначения и т. п. Заложенными считаются все или часть товаров определенного вида до тех пор, пока они находятся в собственности или хозяйственном ведении залогодателя. Как только они переходят в собственность (хозяйственное ведение) другого лица, они перестают быть предметом залога. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). Таким образом, все товары или часть их того вида, который оговорен в договоре о залоге, поступающие в собственность залогодателя, автоматически становятся предметом залога.

Другой существенной особенностью залога товара в обороте является то, что в отличие от других видов залога, при залоге товаров в обороте залоговые обременения не следуют за имуществом в случае его отчуждения.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п.4 ст. 357 ГК).

Главное условие залога товаров в обороте состоит в том, что общая стоимость товаров данного вида, составляющих предмет залога, не должна уменьшаться. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Например, по мере погашения банковского кредита залогодатель может продавать соответствующую часть заложенного имущества.

Договором о залоге может быть предусмотрено право залогодателя заменить предмет залога без уменьшения общей стоимости заложенного имущества. При этом должна быть предусмотрена не только сама возможность замены предмета залога, но и дан перечень видов товаров, которые могут быть использованы для замены. Замена товара в обороте таким товаром, который не был предусмотрен в условии о замене, может служить основанием для предъявления кредитором требования о досрочном исполнении обязательства.

Для залога товаров в обороте существенно указание места нахождения заложенного товара, чтобы кредитор при необходимости имел бы возможность проверить наличие, количество и состояние товаров.

Отличает залог товаров в обороте от других видов залога и то, что залогодатель сам осуществляет регистрационные записи о залоге, так как он ведет книгу залогов товаров в обороте, в которую вносит все сведения о залоге и движениях по нему.

Рядом отличительных черт обладает и залог вещей в ломбарде. Этот вид залога имеет право использовать только организации, имеющие на это специальную лицензию.

Предметом залога в ломбарде может быть движимое имущество, предназначенное для личного пользования. Для государственных ломбардов имеется даже перечень предметов, принимаемых ломбардами в залог. Ломбарды в соответствии с полученной ими лицензией могут принимать вещи как в залог, так и на хранение.

Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, подтверждающего передачу вещей в залог под полученную от ломбарда ссуду.

Закладываемые вещи передаются ломбарду, т.е. залог вещей в ломбарде является разновидностью заклада. Поскольку предмет залога оказывается во владении ломбарда-залогодержателя, на ломбард, независимо от условий договора о залоге, возлагается также обязанность по хранению принятого им в залог имущества.

Стоимость вещей, принятых ломбардом, определяется по ценам на вещи такого рода и качествам, обычно устанавливаемым в торговле в момент их принятия в залог.

Ломбард не вправе пользоваться, распоряжаться заложенными вещами (п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки.

Ответственность ломбарда как профессионального хранителя является повышенной и основывается не на началах вины, а на началах риска.

В отличие от других разновидностей залога, где, по общему правилу, обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, ломбард вправе продать заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, предоставляемого залогодателем для погашения кредита.

Известными особенностями обладает залог, используемый таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенной пошлины, НДС, акцизов и иных таможенных платежей, платежей при использовании таможенных режимов транзита, переработки под таможенным контролем, временного ввоза (вывоза), переработки вне таможенной территории и т. п., а также взыскание штрафов или стоимости товаров и транспортных средств при нарушении таможенных правил.

Предметом залога в соответствии с Положением об использовании залога таможенными органами РФ от 22 февраля 1994 г. могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства. Принятие в качестве предмета залога гражданских воздушных, морских и речных судов, подвижного состава железных дорог допускается в исключительных случаях, когда отсутствуют иные возможности обеспечения исполнения обязательства перед таможенными органами, и только по согласованию с ГТК России.

Залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Учреждение может передать в залог имущество, в отношении которого оно в соответствии с законом приобрело право на самостоятельное распоряжение. Залогодатель несет ответственность за правомерность передачи предмета залога в залог.

При залоге предмет залога остается у залогодателя, если таможенный орган не примет иного решения. При залоге с оставлением предмета залога у залогодателя таможенный орган вправе проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета залога; требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога; требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением. Залогодатель обязан страховать за свой счет принятый в залог предмет залога на его полную стоимость. Напротив, при оставлении предмета залога у себя таможенный орган не осуществляет страхования предмета заклада и не пользуется им.

При неисполнении обязательства в срок таможенный орган приобретает право обратить взыскание на предмет залога.

Обращение взыскания на предмет залога производится по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса. Реализация же предмета залога, на который обращается взыскание, осуществляется в соответствии с положениями Таможенного кодекса РФ.

Одним из видов залога является залог прав. Согласно ст. 54 Закона РФ «О залоге» предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Аналогичное по существу правило предусмотрено и п. 1 ст. 336 ГК.

Залог прав означает, что из стоимости имущества, поступающего залогодателю в связи с исполнением заложенного им права, прежде всего должны удовлетворяться требования залогодержателя. Например, залогодатель переуступил за определенное вознаграждение принадлежащее ему право на использование изобретения. Вытекающее из этого договора право на получение вознаграждения владелец патента может заложить при получении кредита от банка. Предметом залога могут быть любые конкретные права, в частности, право на получение начисленных дивидендов по акциям.

В договоре о залоге прав наряду с обычными условиями необходимо указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Он также обязан не совершать действий, влекущих полное или частичное прекращение заложенного права или его уступку; принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право (ст. 56 Закона РФ «О залоге»). Если залогодатель не выполнит перечисленных требований, залогодержатель может потребовать перевода заложенного права на себя.

Если должник залогодателя исполнит свое обязательство до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя (п. 1 ст. 58 Закона РФ «О залоге»).

При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

Прекращение залога. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.