§ 2. Место Инкотермс в системе правовых актов

С давних времен важную роль в регулировании отношений между продавцами и покупателями на международном рынке товаров играли обычаи, обыкновения, заведенный порядок, которые складывались в результате объективных обстоятельств. Вместе с тем в разных странах нередко давалось различное, порой противоречивое толкование обычаев и обыкновений. Как отмечают многие исследователи, такая ситуация весьма отрицательно сказывалась на темпах развития международной торговли, создавала значительные трудности контрагентам на пути выработки и толкования условий заключаемых ими договоров и вытекающих из них взаимных обязательств.

Появление Инкотермс как отдельного акта торгового права и затем последовательное изменение и дополнение Правил вызвало неоднозначное отношение со стороны официальных органов различных стран, а также в научной доктрине и юридической практике с точки зрения определения правовой природы Правил.

Вместе с тем вопрос о юридической природе Инкотермс является первостепенным для любого пользователя и поэтому заслуживает особого внимания. Участникам торгового оборота важно знать, на каком основании и в какой степени содержащиеся в сборнике правила обязывают стороны договора купли-продажи.

Традиционно в теории международного торгового права в качестве элементов, составляющих систему его источников, выделяют международные договоры, внутреннее законодательство, торговые обычаи, судебную практику и доктрину*(17). В юридической науке оперируют также такими категориями, как обычно предъявляемые требования, деловые обыкновения, заведенный порядок. Признаки и соотношение данных категорий, а также позиции ученых по данной проблематике подробно проанализированы в работах Р.-М.З. Зумбулидзе*(18).

Предлагается, проанализировав Инкотермс и практику их применения, с учетом выводов ученых, ранее исследовавших данную проблему, определить место Правил в общей системе правовых актов, а именно, выяснить, к какой из известных категорий актов они относятся, или установить, что они не относятся ни к одной из них, а представляют собой акт особой правовой природы, дополняющий систему или даже выходящий за ее рамки.

Инкотермс не являются международным договором и не требуют формального присоединения к ним государства, и соответственно, с этой точки зрения, Правила не становятся обязательными в силу такого присоединения. Отсутствует также какой-либо международный акт, обязывающий всех участников торговых отношений считать Инкотермс торговым обычаем или чем-то иным. Анализ практики показывает, что данный вопрос находит свое решение применительно к каждому отдельному государству.

Очень важно при изучении природы Правил учитывать, что их статус в национальном праве различных государств не является одинаковым. Проведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время на международном уровне отсутствует какой-либо общепризнанный подход к определению места Инкотермс в системе правовых актов, что, в частности, является следствием различий правовых систем, а также неравномерного развития торговых отношений.

В связи с этим следует обратить внимание на интересную ситуацию, которая сложилась в мире под влиянием ряда объективных и субъективных факторов. Так, уже в 50-х годах ХХ века в некоторых странах Инкотермс была придана сила закона, в частности, в Испании - применительно к импортным операциям, в Ираке - в отношении всех внешнеторговых сделок. На Украине этому документу не так давно была также придана сила закона, а именно, было установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности договоров, в том числе внешнеэкономических, предметом которых являются товары, применяются Инкотермс*(19). Исследователи указывают, что всего около 50 стран в настоящее время рассматривают Правила в качестве закона*(20).

С другой стороны, Австрия и Франция в целом относятся к Инкотермс как к правовому обычаю, который применяется, если стороны не оговорят иное*(21), в Белоруссии - это также обычай*(22), в Польше, Германии Правила квалифицируются как международный торговый обычай. Различные мнения относительно правовой природы Инкотермс высказывались в правовой доктрине Англии.

Как отмечают ученые, ситуация, когда "одно и то же правило может квалифицироваться по-разному с точки зрения своей юридической природы: по французскому праву - в качестве обычая, а по праву Англии - как обыкновение"*(23), является свойственной не только Инкотермс, но и ряду других документов в области международного торгового права. Этому также способствует совпадение в некоторых странах категорий "обычай" и "обыкновение". Как пишет Р.-М.З. Зумбулидзе, "отождествление понятий "обычай" и "обыкновение" в юридической науке связано еще и с тем, что в правовых системах некоторых государств они не разграничиваются по смыслу"*(24).

Для нас первоочередное значение имеет отношение отечественного законодателя и судебных органов, а также ученых и практиков к данной проблеме. В целом необходимо подчеркнуть, что поставленный вопрос не нашел в нашей стране однозначного ответа как на научном, так и на практическом уровне. Изучение отечественной учебной литературы также дает основания констатировать отсутствие единообразного подхода, что, на наш взгляд, может вводить обучающихся в заблуждение и иметь негативные последствия в ходе практического применения ими Правил.

Очевидно, что в России Инкотермс не являются законом. Поэтому в рамках отечественной системы правовых актов проблема определения места Инкотермс сводится к разрешению вопроса о том, являются ли данные Правила обыкновением, обычаем, обычаем делового оборота, торговым обычаем или чем-то иным. Данного вопроса в то или иное время в различной степени касались ученые, однако его обсуждение так и не перешло на уровень широкой научной дискуссии. Попытаемся систематизировать имеющиеся взгляды.

Итак, все точки зрения*(25) можно условно отнести к одной из следующих категорий в зависимости от отношения того или иного исследователя к Правилам, а именно характеристики Инкотермс как: а) обыкновения (в том числе делового или торгового); б) правового обычая; в) обычая делового оборота; г) торгового обычая (или обычая торгового оборота); д) иные.

При рассмотрении обозначенной проблемы принципиально важно учитывать следующее. Как отмечает И.С. Зыкин, по общему правилу обычай и обыкновение разграничиваются по своей правовой природе как источник и неисточник права. Обычай применяется как правовая норма. Применимость обыкновения базируется на том, что оно рассматривается входящим в состав волеизъявления сторон по договору*(26). Основываясь на данной позиции, представим имеющиеся подходы.

К первой из указанных категорий можно отнести взгляды Д.Ф. Рамзайцева и большинства других ученых советского времени, которые не признавали роль источника права за Инкотермс. Так, в советской юридической литературе отмечалось, что эти Правила "не получили повсеместного применения в качестве общепризнанного источника, и их использование при толковании условий контракта возможно только при наличии в контракте специальной оговорки"*(27).

Мусин В.А. признает Инкотермс деловыми обыкновениями*(28). Из числа современных ученых к сторонникам данной позиции можно отнести Н.И. Миклашевскую, которая пишет: "...Инкотермс применяются к отношениям сторон, только если они прямо договорились об этом. Таким образом, правила Инкотермс представляют собой деловые обыкновения, которые по своей правовой природе, в отличие от обычаев делового оборота, не являются правовыми нормами"*(29). Ту же точку зрения встречаем у Г.К. Дмитриевой*(30), Е.П. Губина*(31), О.В. Маловой*(32).

Р.-М.З. Зумбулидзе описывает Инкотермс как "обобщение наиболее употребляемых в деловой практике обыкновений"*(33).

По мнению В.А. Канашевского, Инкотермс - это торговые обыкновения*(34), которые применительно к России не имеют самостоятельной юридической силы и могут быть охарактеризованы как примерные условия договора*(35).

Двойственный характер носит высказывание В.В. Витрянского, согласно которому данные Правила суть, прежде всего, деловые обыкновения и только при "определенных предпосылках" (перечень или содержание которых автором не уточняются) - обычаи делового оборота*(36).

Однако даже в советское время мнению, высказанному Д.Ф. Рамзайцевым, оппонировали другие ученые. Так, с точки зрения И.С. Зыкина, "привлечение отдельных положений Инкотермс 1953 для регулирования прав и обязанностей сторон по сделке допустимо и при отсутствии отсылки к ним в договоре, поскольку такие положения являются отражением обычаев и обыкновений. При этом правильнее говорить о применении соответствующих обычных правил, а не Инкотермс. Последний может скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил, так как обычаи и обыкновения существуют в принципе независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе подобного рода или нет"*(37).

"Инкотермс - это обычай", - утверждает М.М. Богуславский*(38).

Из приведенного в ст. 5 ГК определения можно сделать вывод о том, что Инкотермс являются сводом письменно зафиксированных обычаев делового оборота. Эту точку зрения поддерживают представители санкт-петербургской школы коммерческого права*(39).

"Обычаями торгового оборота" (имеется в виду один из возможных подвидов обычаев делового оборота) именует Инкотермс Б.И. Пугинский*(40), Кудашкин В.В. - "обычаями международного коммерческого оборота"*(41). В учебнике Н.Ю. Ерпылевой по международному частному праву прослеживается схожий подход, она именует Инкотермс международным торговым обычаем*(42).

Интересно отметить совершенно иную позицию представителей екатеринбургской школы, которые считают, что "Инкотермс нельзя отождествлять со ст. 5 ГК, так как эти Правила только соответствуют торговым обычаям"*(43), сами же таковыми не являются. Круглова Н.Ю., прямо не называя их таковыми, также говорит о том, что предлагаемые в Правилах толкования отдельных терминов лишь "соответствуют наиболее распространенным торговым обычаям и правилам, сложившимся на международном рынке"*(44). Это достаточно неопределенная и поэтому неприемлемая точка зрения.

Обосновывались и противоположные всем приведенным ранее позиции. Так И.С. Зыкин в одной из работ утверждал, что Инкотермс "не сводимы полностью ни к обычаям и обыкновениям, ни к общим условиям договоров", а также констатировал существование особенностей механизма действия упомянутых Правил*(45). Бахин С.В., резко возражая против квалификации Правил в качестве обычая, относит Инкотермс и иные подобные регуляторы отношений к особой правовой категории "субправовых документов"*(46).

На основании изучения мнений многих авторов нельзя не обратить внимания на следующую тенденцию: в зависимости от роли и значения Инкотермс в тот или иной период развития торговых отношений отечественные ученые меняли свои взгляды на проблему. Ярким примером тому являются взгляды Н.Г. Вилковой. В статьях, опубликованных в 1997, 1999, 2000 годах, Н.Г. Вилкова приводит ряд аргументов и делает вывод: "В правилах Инкотермс отсутствует один из существенных признаков торгового обычая, а именно: единообразный характер и признание его единственным в качестве регулятора взаимоотношений сторон на территории всех стран... вряд ли можно говорить об Инкотермс как о сформировавшемся обычае, скорее речь может идти о стадии его формирования"*(47). Следовательно, это пример обыкновения, - сложившегося на основании постоянного и единообразного повторения определенных фактических отношений правила, применимого только на основании закрепленного в договоре волеизъявления сторон. По мнению Н.Г. Вилковой, "в пользу данного довода свидетельствует и факт периодических пересмотров отдельных редакций Инкотермс, внесение под влиянием развития международного коммерческого оборота в данный документ изменений и дополнений"*(48).

Однако позже, в 2002 году, можно констатировать пересмотр автором своего взгляда на проблему, когда Н.Г. Вилкова признает силу торгового обычая за Инкотермс*(49).

Стоит заметить, что юридическую силу имеет, конечно же, не сам сборник как публикация МТП под определенным номером, а нормы, в нем содержащиеся.

С учетом этого, а также принимая во внимание значение и обширную практику применения Правил, в настоящее время представляется вполне логичным и обоснованным согласиться с мнением тех отечественных исследователей (и сейчас их большинство), которые склонны считать Инкотермс именно и исключительно собранием обычаев торгового оборота (торговых обычаев), являющихся видом делового обычая.

Теперь обратимся к позициям российских законодательных, судебных органов и иных организаций, поскольку именно они на практике способны оказать серьезное влияние на разрешение вопроса о правовой природе и на порядок применения того или иного акта, включая Инкотермс.

Анализ арбитражной практики и практики МКАС при ТПП и его предшественника - ВТАК при ТПП показывает, что официально в Российской Федерации вплоть до 2001 года к Инкотермс относились в лучшем случае как к своду обыкновений, то есть как к акту, по сути не являющемуся источником права, иными словами, не имеющему обязательной юридической силы.

На основании Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах" Правление ТПП РФ 28 июня 2001 г. своим Постановлением N 117-13*(50) (п. 4) признало Инкотермс на территории Российской Федерации торговым обычаем, вследствие чего юридический статус документа, несомненно, возрос. Данное обстоятельство имеет важное практическое значение для обеспечения определенности и предсказуемости применения Правил участниками отношений купли-продажи товаров, а также участниками смежных международных договоров.

В принятии данного Постановления прослеживается стремление ТПП обеспечить беспрепятственное и более активное применение Инкотермс в отечественном торговом обороте, что также тесно связано со вступлением в силу третьей части ГК и, в особенности, п. 6 его ст. 1211.

Как справедливо отмечает М.Г. Розенберг, "после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил Инкотермс... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения Инкотермс использовались... как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно"*(51).

Для признания и действия того или иного правила в качестве обычая, в том числе торгового обычая, простого объявления его таковым явно недостаточно, напротив, для этого необходимо, чтобы рассматриваемому правилу были присущи определенные установленные качества, черты.

Известный ученый П.П. Цитович писал: "Для своего действия торговый обычай должен иметь следующие качества: а) многократное применение; б) постоянство применения, а вследствие одного и другого - в) общеизвестность..."*(52).

Рамзайцев Д.Ф. выделял следующие основные черты торгового обычая: во-первых, ясность и определенность содержания; во-вторых, единообразный характер, состоящий в том, что обычное правило должно быть единственным, признаваемым в качестве обычая по вопросу, который им регулируется на той территории, где это правило имеет применение; в-третьих, оно должно быть общепризнанным, то есть должно признаваться в практике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение в той области отношений, к которой такое правило относится*(53).

На основании проведенного исследования, по нашему мнению, можно утверждать, что в настоящее время все вышеперечисленные признаки, несомненно, присутствуют в Инкотермс. Это является еще одним аргументом в пользу нашей ранее заявленной позиции относительно признания Инкотермс торговым обычаем (или, более точно, сборником торговых обычаев). Обоснованию данной позиции посвящены отдельные положения дальнейших глав нашего исследования.

Весьма важный вывод относительно особенностей правовой природы Правил можно сделать, рассмотрев подход отечественных арбитражных судов. Информационные письма ВАС РФ, посвященные обзорам судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, содержат следующие указания:

а) арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки Инкотермс, если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта (п. 11 Обзора N 10 от 25 декабря 1996 г.);

б) арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции Инкотермс в том случае, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме (п. 2 Обзора N 29 от 16 февраля 1998 г.).

Данный подход на первый взгляд представляется противоречивым. Действительно, с одной стороны, Инкотермс прямо причисляются к обычаям делового оборота (обычаям в сфере международной торговли), с другой стороны, указывается, что суд учитывает Инкотермс при наличии на них ссылки в договоре, что, в общем, противоречит правовой природе обычая.

По нашему мнению, при правильном толковании данных положений судебных актов выявляется важная особенность Инкотермс, о которой не велось речи ранее в научных публикациях. Данной особенностью является многовариантность Правил. Несмотря на то, что Инкотермс являются общепризнанным сборником торговых обычаев, практическое их применение без наличия отсылки к одному из 13 предусмотренных терминов довольно сложно представить. Очевидно, что суду трудно было бы определиться с выбором верного толкования договора в соответствии с Инкотермс в отсутствие каких-либо упоминаний о термине.

Таким образом, Инкотермс являются сборником торговых обычаев, применение каждого из которых определяется наличием ссылки на тот или иной термин в соглашении сторон.

Здесь следует сделать важную оговорку. Несмотря на сформулированное выше положение, арбитражной практике и практике третейских судов известны случаи применения Инкотермс без наличия в договоре ссылки на сам сборник. В решениях (например, решение N 226/2001 от 12 ноября 2003 г., решение N 104/1997 от 25 мая 1998 г. и другие) МКАС при ТПП нередко применяет Инкотермс даже в отсутствии ссылки на Правила в договоре (например, только при наличии указания на термин - FOB Калькутта, CPT Москва). Тем самым еще раз подтверждается обычно-правовая природа положений этого документа. Указанные и иные примеры являются предметом детального изучения в последующих главах данного исследования.

Миклашевской Н.И. в одной из научных статей была предложена интересная классификация обычаев делового оборота по ряду наиболее значимых оснований*(54). Представляется, что для уяснения сущности Инкотермс как свода торговых обычаев и более четкого разграничения с другими правовыми явлениями следует воспользоваться предложенной классификацией и рассмотреть Правила с точки зрения их документальной зафиксированности, территории действия (применения) и содержащихся в них видов правовых норм.

По признаку внешней формы выражения обычая Инкотермс представляют собой особый вид торговых обычаев, поскольку являются сборником документированных (или писаных) обычаев, то есть зафиксированных в письменном виде и представленных в форме отдельного документа*(55).

Анализ проблемы кодификации обычаев, в том числе их письменной фиксации, представлен в монографии А.И. Поротикова "Обычай в гражданском праве". Сравнивая аргументацию сторонников письменной фиксации обычных правил и их оппонентов, автор приходит к важному для нас выводу. "Однако было бы ошибкой недооценивать значение кодификаций обычных норм, тем более что в последние десятилетия их правовая природа претерпела столь серьезные изменения, что можно говорить едва ли не о появлении новой формы правообразования"*(56), - пишет он. Несмотря на то, что Правила не являются в строгом смысле слова кодексом, отмеченный феномен Инкотермс служит веским аргументом в пользу отнесения Правил к особой группе правовых актов в сфере международной коммерческой практики (существование которой обосновывается А.И. Поротиковым)*(57), которую "с трудом можно поместить в рамки источников обычного права"*(58), поскольку, несмотря на подробнейшее изучение практики и неписаных обычаев, предшествующее составлению сборников, содержание подобных актов в конечном итоге формулируется авторами-разработчиками. Это не вписывается в традиционную схему неписаного обычного права. Подобные регуляторы поведения более близки к закону, нежели к обычаю.

В связи с этим необходимо отметить, что существование торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен он в письменной форме или нет. Однако согласно общепризнанному в юридической литературе подходу письменная фиксация обычного правила ориентирует суд и стороны договоров на обращение именно к положениям письменного источника. В этом проявляется специфическая особенность Правил, появившихся на основе обобщения практики, в свою очередь оказывать влияние на практику.

Описанное важное обстоятельство необходимо учитывать при понимании правовой природы Инкотермс, которые не могут сводиться лишь к сборнику, применяющемуся исключительно при наличии ссылки на него в договоре, то есть к сборнику наиболее часто встречающихся деловых обыкновений. Большое значение наличия объективного носителя, фиксирующего обычай, отмечает, в частности, И.Г. Вахнин*(59).

Именно благодаря письменной фиксации ученые*(60) рассматривают Инкотермс еще и как доказательство существования торгового обычая. Отсюда следует вывод, что даже в случаях, когда стороны прямо не сослались на сборник Инкотермс, указав лишь один из его терминов, суд может и должен применить к договору толкование в соответствии с этими Правилами.

С точки зрения территории действия в общем Инкотермс представляют собой сборник международных торговых обычаев, поскольку действуют на территории двух и более государств.

Основываясь на изучении содержания Инкотермс, освещенном ранее в настоящей работе, можно охарактеризовать данный сборник как содержащий положительно обязывающие нормы, поскольку его положения напрямую касаются обязанностей сторон выполнить определенные действия.

Инкотермс являются сборником объективно-применимых торговых обычаев, так как применение Правил не исключается вследствие их непротиворечия обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Специалисты давно отметили следующую важную тенденцию: "Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон"*(61). Анализ отечественной и зарубежной законодательной практики свидетельствует о том, что сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона. "Законодатель может преобразовать обычай в закон, закрепив существующее на практике правило в соответствующем нормативном правовом акте. В таком случае обычное правило утрачивает свойства правового обычая и приобретает характер нормы закона, которая является элементом национального законодательства"*(62). По нашему мнению, данная тенденция находит свое отражение применительно к Инкотермс, последовательно получающим закрепление в нормах национальных правопорядков.

Так, представляется, что с учетом толкований, содержащихся в Правилах, возможно было бы в некоторой степени скорректировать и дополнить положения ГК, касающиеся купли-продажи товаров, чтобы сделать их более удобными для использования. Очевидно, что этого может быть не вполне достаточно, к тому же ГК - документ общий и не может отразить всего множества нюансов, присущих в настоящее время торговым отношениям. Здесь требуется издание специального акта.

В связи с этим следует поднять вопрос о необходимости разработки и принятия отдельного федерального закона - Торгового кодекса РФ. В таком законе, с учетом современных российских условий, смогли бы найти реальное воплощение и быть адаптированы соответствующим образом многие положения Инкотермс. Данная точка зрения высказывалась Б.И. Пугинским*(63) и была поддержана многими специалистами в области торговли и учеными.

Представляется, что принятие Торгового кодекса, содержащего толкование базисных условий, могло бы способствовать более активному, правильному, а главное, единообразному применению торговых обычаев в российских торговых отношениях и позволило бы в большинстве случаев избежать серьезных ошибок и недоразумений.

Необходимо отметить, что у позиции законодательного закрепления обычаев имеются оппоненты. Так, высказывалось мнение, что "стремление очистить право от обычаев ведет к утрате последними эффективности"*(64). Более того, даже одна письменная форма фиксации обычаев (как, например, в самом сборнике Инкотермс) вызывала и продолжает вызывать негативное отношение у некоторых отечественных исследователей. Такие ученые, как Г.Ф. Шершеневич, В.В. Витрянский, выражали скептическое отношение к практике создания сборников обычаев, критику письменной фиксации обычаев можно также встретить в работах молодых ученых, например, О.М. Родионовой*(65).

С позицией упомянутых исследователей нельзя согласиться по следующей причине. Как известно, обычаи находятся в состоянии непрерывного формирования и развития. Очевидно, что издание сборника обычаев ни в коей мере не препятствует возникновению новых. История мировой торговли - это отчасти история становления новых обычаев и отмирания, в том числе в результате законодательного закрепления, старых.

Наиболее обоснованным в данной связи мы считаем мнение В.А. Канашевского, который свидетельствовал, что "основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различное толкование"*(66). Разумна и целесообразна позиция, которая предполагает, что для того чтобы правовая норма применялась правильно и единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом, согласно справедливому высказыванию В.А. Канашевского, под письменной формой (в юридическом смысле) "понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике - законе, конвенции и др.", более того, "изложение обычного правила в Инкотермс... не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле"*(67).

Подводя итог вышесказанному, следует еще раз подчеркнуть, что в современной России торговые обычаи, содержащиеся в Инкотермс, должны быть адаптированы и формально закреплены в нормативном акте, в законе, поскольку нормы закона всегда четко определены и зафиксированы в официальном письменном источнике. Обычай же - это норма, само существование которой не всегда очевидно.

Конкретные формы и методы возможной адаптации положений Инкотермс к российской правовой действительности будут проанализированы и представлены в последующих главах.