Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

Права человека и суверенитет государства

А.В. Поляков

Постнеклассическая наука.. Я не считаю себя безоговорочным поклонником постмодернизма.. Именно поэтому я всегда различал понятия постклассической науки и постмодернистской философии.. Причем само развитие постклассической науки видится мне двухэтапным (на сегодняшний день): первый этап — появление неклассической науки, второй этап — переход к науке постнеклассической, которая должна ответить как на сомнения и вопросы, вызванные неклассическими построениями, так и на известные вызовы философии постмодерна.. Собственную коммуникативную теорию права я связывал и связываю с постнеклассической наукой, с постнеклассическим правопониманием.. Уже в курсе лекций 2001 г..1 я цитировал профессора философии и психологии Калифорнийского института интегральных исследований Р.. Тарнаса, который увидел в интеллектуальной ситуации конца ХХ века два противоположных импульса: первый направлен на радикальное разрушение и разоблачение знания, верований, мировоззрений, второй же — на радикальное воссоединение и примирение.. «На поверхностный взгляд, — писал Тарнас, — эти импульсы враждебны друг другу, однако при внимательном рассмотрении в них можно увидеть две поляризованные, но взаимодополняющие тенденции, устремленные к единой цели»2.. Задача, по мысли ученого, заключается в том, чтобы «развить гибкую систему предпосылок и точек зрения, которая, не снимая и не упрощая всей сложности и множественности реальности, могла бы служить опосредующим звеном, объединяющим и проясняющим

1  Поляков А.В.. Общая теория права.. Курс лекций.. СПб: Юридический центр Пресс, 2001 — 642 с..

2  Тарнас Р.. История западного мышления.. М.., 1995.. С.. 346.. Цит.. по: Поляков А..В.. Общая теория права.. С.. 56..

все это многообразие.. Многие мыслители ставили целью развить такой культурный способ видения, наделенный внутренней глубиной

иуниверсальностью, который, не навязывая априорных ограничений возможному ряду законных интерпретаций, смог бы сложить разбросанные осколки знания в подлинную и связную картину,… подготовить почву… для грядущих перспектив»3..

Впереработанное издание той же книги, изданной в 2004 г.. под названием «Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода»4, я вставил дополнительный текст, который был призван показать отличие постнеклассического подхода к праву от неклассического подхода и «классического» постмодерна.. Собственно говоря, это был набросок возможного развития общей теории права в условиях «постпостмодерна», т..е.. при переходе к постнеклассической науке.. Со ссылкой на известные труды белорусской исследовательницы этой проблематики М..А.. Можейко

иопираясь на другие известные мне работы, я пытался обратить внимание читателей на то, что идущие на смену постмодернизму подходы представлены или «вектором программного неоклассицизма» или «коммуникационным вектором», смещающим акцент с «текстологической реальности на реальность коммуникативную и центрирующийся в связи с этим на понятии Другого»5.. М..А.. Можейко, имея в виду работы К..-О Апеля, характеризует этот последний круг идей как субъект-субъектные коммуникации, которые в принципе не могут быть сведены к передаче сообщений.. Сам Апель понимал языковую игру как отношение, участники которого являют собой друг для друга текст — как вербальный, так и невербальный.. Коммуникативные стратегии в этой ситуации становятся доминирующими в постнеклассическом типе научной рациональности, которую можно также назвать коммуникативной рациональностью6..

3  Тарнас Р. История западного мышления.. С.. 348.. Цит.. по: Поляков А..В.. Общая теория права.. С.. 58–59..

4  Поляков А.В.. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций.. СПб..: Изд.. дом Санкт-Петербургского унта, 2004 — 864 с..

5  Можейко М.А. After-postmodernism // Постмодернизм.. Энциклопедия.. Мн.., 2001.. С.. 8.. См..: Поляков А..В.. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода.. С.. 105..

6  Поляков А..В.. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода.. С.. 106..

В этой связи не могу разделить сомнения Е..В.. Тимошиной относительно правомерности выделения постнеклассического этапа развития как научного знания вообще, так и в развитии юридической науки7.. «В социогуманитарном… знании, — полагает Тимошина, — в том числе — в теории (философии, социологии) права, такая типология (классика, неклассика, постнеклассика — А..П..) представляется избыточной, так как положенные в ее основание

иориентированные на историю естественных наук критерии — типы изучаемых наукой системных объектов (соответственно простые, сложные, саморазвивающиеся), а также “глубина рефлексии по отношению к самой научной деятельности”… — не соотносимы с историческим развитием собственно теоретико-правового знания»8..

Одним из квалификационных оснований для выделения постнеклассической науки как раз и является ее рассмотрение сквозь призму социальных коммуникаций.. «Постнеклассика, — пишут современные российские философы, — возникает на новом витке исторического движения познания, структурно сопрягая все то, что было достигнуто на предыдущих этапах, обозначаемых как классика и неклассика, и дополняя их соответствующей качественно новой атрибутикой научного концептуального аппарата.. Она задает новые коммуникативные стратегии познающему субъекту, определяя то существенное обстоятельство, что целостность в постнеклассической парадигме предстает как открытое, системное и динамичное единство в многообразии выражающих его форм…»9.. Отсюда

имеждисциплинарные методы и трансдисциплинарные стратегии, реализуемые в постнеклассических исследованиях10.. При этом в со-

7  См.., напр..: Тимошина Е..В.. Классическое и постклассическое правопонимание как стили мышления // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова.. Коллективная монография: в 2 т.. Т.. 1.. Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / Под ред.. М..В.. Антонова, И..Л.. Честнова; предисл.. Д..И.. Луковской, Е..В.. Тимошиной.. СПб.., 2014.. С.. 65–66..

8  Там же.. С.. 66..

9  Киященко Л..П.., Степин В..С.. Предисловие // Постнеклассика: философия, наука, культура.. СПб.., 2009.. С.. 9–10..

10  Киященко Л..П.. Синергия языков постнеклассических практик // Постнеклассические практики: опыт концептуализации: Коллективная монография / Под общ.. ред.. В..И.. Аршинова и О..Н.. Астафьевой.. СПб.., 2012.. С.. 148..

временных постнеклассических исследованих все более утверждается «плодотворная амбивалентность» функционирования любых противоречивых пар, возникающих в процессе познания и практической деятельности, на которые можно разбить предметную область исследования и способы ее познания11

Не случайно постнеклассическое познание связывается и с социальными практиками.. «Открытие постнеклассических объектов стимулирует становление постнеклассических практик.. Но верное и обратное.. Сами эти практики порождают реальность, которую можно назвать постнеклассической.. Это — реальность становящихся систем, рождаемых человеческими действиями, направленными на исследование этих систем»12.. Интересно, что такого рода системы интерпретируются как самоорганизующиеся, в рамках которых функционируют и самоораганизующиеся субъекты.. Такого рода субъекта философы также рассматривают как самоорганизующуюся «автопоэтическую» систему, формирующуюся «в структурном сопряжении по крайней мере двух (а скорее всего нескольких) индивидуальных автопоэтических субъектов, находящихся в рекурсивном отношении между собой, которое само по себе является внутренневнешним фактором становления конструктивного дискурса интерсубъективной коммуникации»13.. Представляется, что все эти идеи, характеризующие постнеклассическую науку, в той или иной степени нашли отражение в коммуникативной теории права.. Не имея возможности подробно развить эту тему, оставляю возможность осуществления этого замысла в последующих публикациях..

Связь человеческой личности, права и государства с по­ нятием суверенитета.. Коммуникативный подход к праву, идеи которого я разделяю14, предопределяет не только понимание при-

11  Там же.. С.. 150..

12  Гутнер Г.Б.. Постнеклассическое иссследование: коммуникативный характер практик // Там же.. С.. 140..

13  Аршинов В.И., Свирский Я.И.. Интерсубъективность в контексте постнеклассической парадигмы // Постнеклассика: философия, наука, культура.. СПб.., 2009.. С. 176..

14  См.., напр..: Поляков А..В.. 1) Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода.. 2-е изд.. М..: Проспект, 2016; 2) Коммуникативное правопонимание.. СПб..: Алеф-Пресс, 2014.. В рамках российской концепции постнеклассической науки и аналогичной концепции натурализации права на Западе, последнее уже не может быть сведено к установленной системе норм..

роды прав человека, но и характер отношений между правом и государством.. Государство не создает право, но существует благодаря праву и в определенном смысле оказывается «связанным» правом15.. С правом связано и понятие суверенитета.. Характер этой связи я и постараюсь прояснить в дальнейшем изложении.. Я буду обосновывать тезис, согласно которому суверенитет представляет собой правосубъектность, т..е.. праводееспособность субъекта права — его способность самостоятельно реализовывать принадлежащие ему права и обязанности.. Любой субъект права, обладающий праводееспособностью, обладает и суверенитетом.. Исходная посылка либертарианцев относительно того, что человек обладает достоинством и принадлежит самому себе, имеет под собой основания, раскрываемые в рамках коммуникативного подхода.. В этом

Ни нормы, ни их производные уже не могут рассматриваться как самодостаточные элементы концепта под названием право.. Важнейшим элементом такой системы следует считать субъекта в его необходимых отношениях с другими субъектами.. Субъект является основным элементом и своего рода «несущей конструкцией» понятия права.. Право, в этом ракурсе, представляет собой не иерархию норм, и не аутопойетическую бессубъектную систему, а взаимосвязь и иерархию именно субъектов права, субъектов, связанных коррелятивными правами и обязанностями ..

Такая иерархия может представлять как «горизонтальные», так и «вертикальные» отношения, но такие отношения всегда включают в себя субъектов с их неоспоримым правом принадлежать самим себе, обладать верховенством над собой, что и соответствует понятию свободы воли, т..е.. способностью делать осознанный выбор.. Именно эти условия являются необходимыми для понятий свободы, равенства и справедливости, которые можно рассматривать как основные принципы правового регулирования..

15  Наличие взаимных прав и обязанностей как условий существования права как такового не предопределяет ответ относительно того, что является их источником, т..е.. о том, какова природа правовой нормативности.. Сознание адресатов в данном контексте понимается не как свойство и результат субъективного восприятия, а как сознание интерсубъективное, т..е.. фактически создающее правовой институт как таковой.. Было бы ошибкой полагать, что, например, взгляд на право как на систему норм долженствования, или норм, установленных государством, норм, предписывающих определенное поведение под угрозой санкций за их неисполнение, успешно решает задачу определения права без обращения к проблеме их (текстуальных норм) признания.. Ни одна императивная норма права не может стать такой только благодаря факту своей объективации в каком-либо источнике (текстуальной форме).. Даже признание того, что императивная норма государства обязывает «сама по себе», является разновидностью признания.. Для того чтобы такое признание стало правовым, необходимо его распространение на институциональный уровень.. Решение этой проблемы находится в контексте давно известной проблематики различения действительности и действенности нормы права..

заключается и основание для выявления изначальных («прирожденных») и суверенных прав человека.. Как человек обладает суверенитетом постольку, поскольку он обладает правами и обязанностями и способностью самостоятельно их реализовывать, также и государство обладает суверенитетом постольку, поскольку обладает публичными правами и может их самостоятельно реализовывать.. Суверенный субъект является основным условием существования права, в том числе права международного.. Однако понятие суверенной личности предполагает признание других суверенных личностей и взаимодействие между ними.. Таким образом, суверенитет, как правовое понятие, предполагает признание суверенитета другого и коммуникативное взаимодействие между суверенами на основе взаимных прав и обязанностей.. Естественное и необходимой основой для полноценной правовой коммуникации является признание человека сувереном, т..е.. праводееспособным лицом, приналежащим самому себе.. Признание права человека распоряжаться собой является краеугольным камней для существования самого права и нормального (правового) государства..

Автономия и гетерономия в праве.. Коммуникативная теория права поддерживает представление о праве (в том числе, о правах человека) как об «общем деле».. Истоки такого подхода можно найти у Аристотеля, Цицерона и других мыслителей естественно-пра- вовой ориентации.. Однако определенные идеи юснатурализма можно (и нужно) переинтерпретировать в коммуникативном духе.. При этом следует иметь в виду, что социальную коммуникацию отнюдь не следует сводить к передаче информации.. Речь идет о другом.. Любая социальная и тем более правовая коммуникации представляет собой личностное, субъектное взаимодействие (непосредственное или опосредованное текстами) и требует энергетических затрат.. Как и любовь, право онтологически основано не на внешнем насилии, а на своего рода влечении (имеющем, в том числе, аксиологическую составляющую).. Такое притяжение людей друг к другу, существующее в любом нормальном сообществе, может рассматриваться как социологическая закономерность.. А.  С. Ященко писал об этом так: «В сфере социальных явлений необходимо допустить существование некоторой первоначальной силы, постоянно действующей на образование различных общественных форм и устанавливающей связи и соединения между отдельными индивидами и их

совокупностями.. Эта первоначальная сила соединения есть необходимое условие общественной жизни и нечто постоянно проявляющееся в человеческом мире, подобно силе физического тяготения, неизменно действующей во всех материальных частицах и способствующей образованию разнообразных видимых материальных форм.. Эту силу влечения, притяжения, существующую между психическими элементами, индивидами, и создающего разнообразие социальных форм, можно назвать силой социально-психического тяготения («общежительной природой»)»16.. Подобное тяготение отчасти объясняется тем, что человек существует не в качестве замкнутой на себя монады, а лишь в единстве с другими людьми.. В этом единстве достигается задача выживания человеческого рода.. Другой — это не просто нечто наблюдаемое во внешнем мире, а есть часть человеческой личности, восполняющая и продолжающая человеческую индивидуальность.. Именно поэтому человек живет (в социальном смысле) постольку, поскольку живут окружающие его люди.. Смерть близкого человека означает и смерть (отмирание) части человеческой личности.. Именно заинтересованность человека в окружающем его жизненном мире является предпосылкой существования как самого социума, так и права..

Сказанное не означает, что право существует в аффективном сообществе, в котором индивидов объединяет взаимная симпатия17.. Аффективные сообщества основаны на взаимном доверии без всякой институционализации или принуждения, в то время как право не только институционализировано, но и подразумевает определенного вида принуждение18.. Нельзя не согласиться с выводом М.. Ван Хука о том, что наличие по крайней мере отдельных общих верований и ценностей (например, признание власти юридических институтов и государственных деятелей, принятие общей идеологии, религии или ценностей прав человека) есть необходимое условие существования и функционирования всех правовых систем.. В этом смысле всякая правовая система может считаться «общностью

16  Ященко А. С.. Философия права Владимира Соловьева.. Теория федерализма.. Опыт синтетической теории права и государства.. СПб.., 1999.. С.. 176–177..

17  См..: Cotterrell R.. A Legal Concept of Community // Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Société.. 1997.. №12.. Р.. 80–81 (дается по: Ван Хук

М.. Право как коммуникация.. СПб.., 2012.. С.. 47).. 18  Ср..: Ван Хук М.. Там же..

веры»19.. Чем больше общество отклоняется от этой парадигмальной установки, тем меньше у него возможностей для полноценного действия права..

С позиции коммуникативного подхода право (в отличие от морали20) возможно только как результат взаимодействия и само представляет собой взаимодействие.. Это означает, что право есть только там, где кто-то совершает какие-то действия, признаваемые другими как действия необходимые и определяющие в свою очередь поведение других людей21.. Например, установление запрета на совершение каких-либо действий может рассматриваться как право в том случае, если соблюдение этого запрета интерпретируется сознанием адресатов как необходимый ответ на нормативно-институциональное право требования не совершать определенные действия.. Притязание на совершение какого-либо действия может рассматриваться как право в том случае, если это притязание интерпретируется сознанием адресатов как норматив- но-институциональное и порождающее обязанность совершения (не совершения) определенных действий, коррелятивных данному правомочию.. Никто из участников такого взаимодействия не обладает автономией самозаконности, т..е.. признанной возможностью одностороннего действия, не считаясь с нормативно-институци- ональными ожиданиями других людей.. Но никто из участников таких отношений не может быть принуждаем к реализации своих прав, ибо это целиком находится в компетенции самого субъекта (т..е.. в сфере его автономии, суверенитета)22..

19  Там же.. С.. 47–48..

20  Мораль возникает в результате взаимодействие, но для ее реализации взаимодействия не требуется (чаще всего)..

21  Ср..: «Лица, состоящие в правоотношении друг к другу, реагируют как раз на обоюдные притязания.. В правовом сообществе обязанности одной личности возникают лишь вследствие притязаний, которые может предъявить ей другая личность» (Хабермас Ю.. Концепт человеческого достоинства и реалистическая утопия прав человека // Вопросы философии.. №2.. 2012 // http://vphil..ru/index.. php?id=474&option=com_content&task=view.. Дата обращения 01..05..2016)..

с всеобщим законом.. Государство, как правило, опосредует такую деятельность своими официальными текстами, но право создают не тексты, а акты легитимации и коммуникативного взаимодействия..

Власть и право.. Субъективные права, включая права человека, следует рассматривать не только как «моральные/политические козыри» (Р.. Дворкин), но и как инструменты власти.. Иными словами субъективные права по природе своей неразрывно связаны с властью.. Такое подход коренным образом отличается от концепции Л.. Петражицкого (хотя в других аспектах его теория является для меня определяющей).. По Петражицкому субъективное право есть лишь психическая эмоция, которая может сознанием и воображением (внутренним «я» человека) приписываться кому и чему угодно, включая неодушевленные существа23.. В противоположность такому подходу, я утверждаю, что субъективное право по природе своей не есть нечто приписываемое другому, а внутреннее осознание (и эмоциональное переживание) самим субъектом, принадлежащей ему возможности действовать определенным образом.. Причем это осознание/переживание, как было подчеркнуто выше, коррелирует с осознанием/переживанием других субъектов признавать данное поведение как приоритетное по отношению к собственным действиям и подчиняющее действия всех других субъектов.. Подобное управление поведением других субъектов через выражение своей свободной, но соразмерной правомочию воли

иуказывает на ее властный и независимый от возможного внешнего воздействия характер..

Субъективное право есть возможность реализации собственной власти как поведения, подчиняющего себя поведение других лиц.. Поэтому любой субъект обладает властью настолько, насколько он обладает субъективными правами.. Тем самым власть, как коммуникативное отношение, отличается от произвола.. Произвол есть поведение/действие, подчиняющее (воздействующее на) себе поведение других субъектов не на основании права, а на основе насилия

ибесправия24..

23  См.. об этом: Поляков А..В.. Права человека в контексте «петражицкианской» перспективы // Правоведение.. 2016.. №1.. С.. 51–52 и сл..

24  Ср..: «Власть и право в жизненной своей слиянности неразрывны и соотносительны; если право имеет свое основание во власти, то и последняя свою жизнь проявляет в праве: оно есть “высказанное слово” власти, ее “энергия”.. Тем не менее, природе власти остается всегда присуща насильническая жестокость.. Власть представляет собой, обособившееся, утвердившееся в оторванности своей мужское начало, которому присуща стихия насилия: она умеет только покорять и повелевать, но не любить и сострадать.. А соответственно и повиновение властвуемых, пассивное

Правосубъектность как естественное право.. Субъект права изначально обладает такими возможностями, которые не могут быть от него отняты без того, чтобы в этом случае не ликвидировать само представление о субъекте (саму возможность существования субъекта).. К таким возможностям (изначальным правам) относится право на признание личности носителя прав (в первую очередь, человека и различных форм объединения людей) как личности правосубъектной.. Признание личности означает признание ее самости (самостоятельности, свободы самоопределения, ответственности за совершаемые действия, достоинства).. Только признание этих оснований для свободных действий порождает саму возможность взаимодействия..

Такой подход к субъекту как коммуникативному деятелю разрушает сложившиеся в науке права стереотипы, признающие в качестве субъектов права неодушевленных существ, предметы материального мира, вымышленные существа и т..д.. Для такого вывода имеются неоспоримые основания: 1) Право конструирует, конституирует и регулирует отношения между людьми.. Никакое явление, не имеющее отношение к человеку и его поведению, не может называться правом; 2) Регулировать можно только то, что способно к такому регулированию, т..е.. обладает способностью к личностному и деятельному существованию — разумностью, свободой воли.. Разумность репрезентирует себя через знаково-символические

начало власти, принимает черты столь же отвлеченной женскости, угнетаемой и порабощаемой.. При таком разъединении и поляризации полов как будто становится невозможна эротика власти.. Однако это не совсем так: в глубине своей и власть всетаки сохраняет эротический порыв, и это ощущается в торжественные или критические моменты жизни народов (какова, например, война).. Тогда пробегает эротический ток, и вспыхивает искра: власть становится не только нужной, но и желанной, хотя на миг она предстает в эротическом осиянии.. Вообще между властью и эросом существуют сложные отношения, которые колеблются между антагонизмом и сближением.. Ощущается постоянное стремление смягчить, овлажнить мужскую жесткость власти, превратить ее в эротический союз, в котором порядок совмещался бы с полной свободой и явлена была бы тайна свободного повиновения и повинующейся свободы.. Власть же, облеченная в стальные латы государственно-правового строя, тщетно разрешает неразрешимую проблему соединения личной свободы во всем ее своеобразии и единообразного, для всех равного порядка.. Это бессознательное стремление к замене власти эротическим союзом присутствует во многих утопиях государственного строя» (Булгаков С.. Н.. Свет невечерний: Созерцания и умозрения.. М.., 1994.. С.. 335–338).. «Обособившаяся» власть и являет собой произвол, власть в «эротическом осиянии» есть власть правовая (легитимная)..