25. Взаимность и реторсии в международном частном праве.

Взаимность. Виды взаимности

Принцип взаимности является одним из основных в регулировании межгосударственных экономических отношений. Его квалификация как специального принципа международного экономического права не мешает рассматривать его и как исходное положение в международном частном праве. Тесная взаимосвязь международного и внутригосударственного права обеспечивает и взаимодействие рассматриваемых начал между собой.

Если конкретные государства в международном соглашении определяют, что их сотрудничество будет осуществляться на основе принципов взаимной выгоды, равноправия и взаимности, то это означает, что они, помимо прочего, берут на себя юридические обязательства следовать характеру взаимности во всех своих действиях, реализуемых в соответствующих сферах (см., например, ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Канады о

сотрудничестве в Арктике и на Севере от 19 июня 1992 г., в которой наряду с прочим говорится о взаимном использовании услуг, предоставляемых специалистами по контрактам; ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве в области воздушного транспорта от 20 июля 1992 г., в которой определяется, что стороны на основе взаимности будут координировать работу в сфере создания условий для взаимного материально-технического обеспечения авиапредприятий, в том числе заправки воздушных судов горюче-смазочными материалами; п. 2 ст. 1 Соглашения о принципах и условиях взаимодействия в области транспорта между Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Россией, Таджикистаном и Узбекистаном от 30 декабря 1991 г., в котором предусматривается, что «перевозчики Договаривающихся сторон и их транспортные средства освобождаются от любых налогов и сборов на территориях Договаривающихся государств на условиях взаимности», ч. 2 ст. 2 Соглашения между Республикой Грузия и Российской федерацией о координации в области транспорта от 15 сентября 1995 г. и др.).

В обычной практике осуществления международного сотрудничества рассмотренные выше режимы — национальный и режим наиболее благоприятствуемой нации — предоставляются государствами друг другу преимущественно на основе взаимности. Следовательно, взаимность служит целям установления совокупности определенных условий, которыми могут пользоваться граждане и организации иностранного государства или ряда государств на территории данной страны (нескольких стран). Предоставление иностранным лицам каких-либо прав и наделение их обязанностями при соблюдении требования, что собственные граждане и организации данного государства будут обеспечены аналогичными правами в иностранном государстве, именуется взаимностью.

В частности, в Патентном законе РФ, а также в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 г. указывается, что иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными в этих законах, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. При этом в отношении одного из видов объектов промышленной собственности — наименований мест происхождения товаров — право на регистрацию в Российской Федерации «предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации» (ст. 47 Закона о товарных знаках). Аналогичным образом в Гражданско-процессуальном кодексе Китайской Народной Республики предпосылкой для признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений является условие взаимности (ст. 203, 204).

При этом нужно обратить внимание, что взаимности отводится преобладающее место в правовой системе КНР, которое во многом определяется тесной связанностью этого начала с принципами суверенного равенства и взаимной выгоды. Поэтому в праве данной страны взаимность часто имеет международно-договорную природу закрепления. Так, в Соглашении о торговых отношениях между США и КНР 1985 г. предусматривается, что «на основе взаимности юридические и физические лица обеих договаривающихся сторон могут подавать заявки на регистрацию товарных знаков и приобретать исключительные права, вытекающие из этого, на территории другого договаривающегося государства в соответствии с его действующим законодательством» [ст. VI (2)].

Приведенное демонстрирует узкое понимание принципа взаимности, в большинстве случаев применяемое в международном частном праве. Вместе с тем взаимность как одно из начал МЧП может трактоваться и более широко, а именно как признание тех прав и юридических фактов, которые возникли на основании и в рамках иностранного правопорядка. В частности, в многостороннем Соглашении между странами СНГ, посвященном признанию прав и регулированию отношений собственности, от 9 октября 1992 г. указывается, что стороны взаимно признают осуществленный в соответствии с их национальным законодательством переход в их собственность имуществ, ресурсов, предприятий, учреждений, организаций бывшего союзного подчинения. Каждая из сторон признает права собственности другой стороны, ее граждан и

юридических лиц по отношению к расположенным на ее территории объектам — предприятиям, долям, паям, акциям и иному имуществу (ст. 1, 2).

В вопросе о взаимности возникает немало сложностей. Поскольку государства, вводя в законодательство или международный договор оговорку о взаимности, желают получить для своих граждан и организаций соответствующие права и благоприятные условия адекватные тем, которые предоставлены им самим иностранным лицам, встает необходимость выяснить, что же действительно имеет место в части рассматриваемых прав в этом другом государстве. Иными словами, требуется констатация наличия взаимности. И.С. Перетерский и С.Б. Крылов указывают в этой связи, что в этих случаях такая констатация может быть произведена в дипломатическом порядке или же самим судом путем рассмотрения подлежащего иностранного закона (с. 63). Подтверждение приведенным суждениям мы находим в нормативном материале. Например, в § 53—54 чешского Закона о международном частном праве и процессе говорится следующее: «Если при производстве по делам, указанным в § 1, возникнут сомнения, органы юстиции могут истребовать заключение от министерства юстиции». «Заявление министерства юстиции о взаимности со стороны иностранного государства, сделанное по согласованию с министерством иностранных дел и другими соответствующими министерствами, является для судов и других государственных органов обязательным».

Принято различать 2 вида взаимности: материальную и формальную. Первая состоит в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, т.е. таких, которые предусматриваются для своих граждан за границей. Во втором случае имеется в виду, что иностранцам предоставляются те же права, что и имеющиеся у собственных граждан государства-партнера. На взаимной основе государства могут обмениваться не только национальным режимом или режимом наибольшего благоприятствования, но и иными — преференциальным, привилегированным.

В договорной практике закрепления взаимности сам термин «взаимность» присутствует далеко не всегда. В ряде случаев это понятие подразумевается как необходимая основа. Так, в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. данное начало не устанавливается expressis verbis, т.е. явным образом, однако приравнивание режима беженцев к тому режиму, которым пользуются в соответствующем государстве иностранцы вообще, осуществляется именно на основе взаимности. Вместе с тем, если в определенных государствах требование взаимности было установлено законодательным путем, по истечении трехлетнего срока проживания на территории договаривающихся государств все беженцы освобождаются от такого требования взаимности (ст. 7 Конвенции).

Материальная взаимность — явление достаточно редкое в практике МЧП в силу существования значительных расхождений в содержании права различных стран. Однако можно привести ее «классический» образец, существующий в действующем праве. Статья 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец». Наряду с этим, анализ современного международно-правового материала, особенно последних договоренностей, достигнутых в отношениях по созданию Союза государств между Россией и Беларусью, показывает, что включение в соответствующие соглашения, подписанные между ними в декабре 1998 г., положений о предоставлении гражданам договаривающихся государств «равных прав» нельзя квалифицировать иначе, как формулирование и закрепление в договоре именно материльной взаимности.

В то же время не будет звучать недооценкой указанного вида взаимности констатация, что в современном мире в подавляющем большинстве ситуаций регулирование правового положения иностранных субъектов основано на применении формальной взаимности: одно государство предоставляет другому то, что имеют его собственные граждане (национальный режим), или то, что уже предоставлено прочим иностранцам (режим наибольшего благоприятствования). В реальной жизни при использовании формальной взаимности иностранные граждане на территории конкретного государства иногда имеют больше прав, нежели у себя в стране. Например, срок

охраны авторского права гражданина России — автора на произведение, впервые опубликованное на территории Германии, будет составлять период жизни автора плюс 70 лет, хотя по российскому Закону «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. охрана исключительного авторского права на произведение предусматривается в течение меньшего срока — жизни автора плюс 50 лет.

Вместе с тем, находясь в иностранном государстве, граждане и организации других государств не имеют права требовать того, что предоставлено им как собственным гражданам и юридическим лицам в рамках отечественного правопорядка. Если, к примеру, французский гражданин получил в порядке наследования строение (жилой дом), расположенный на территории РФ, с прилегающим к нему участком земли, предназначенным для обслуживания дома, и стал его собственником, то он не вправе претендовать на археологическую находку, найденную на таком земельном участке на том основании, что право собственности на землю по французскому гражданскому праву «включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу... Собственник может... извлекать из-под земли всякие произведения, которые там окажутся...» (ст. 552 ФГК), ибо российское право иначе регулирует подобные отношения. Вследствие этого право собственности на недра у собственника земли в РФ — будь то французского или российского гражданина, — отсутствует. Схожей будет выглядеть и ситуация в аспекте правового регулирования, содержащегося, например, в Монголии, так как ст. 128 ее ГК квалифицирует ценности, зарытые в земле, как собственность государства, а не отдельного лица—собственника земельного участка.

Взаимность имеет весьма важное значение при судебном и ином рассмотрении дел международного характера. По общему правилу, взаимность, особенно когда это касается применения иностранного права, носит безусловный характер, т.е. не зависит от аналогичного согласия другого государства на применение у себя в стране иностранного права. Однако соответствующие предписания могут быть установлены отечественным законодательством. Такой подход выражен, в частности, в венгерском Законе о МЧП. При этом, если правовая норма обусловливает применение иностранного права взаимностью, она презюмируется, пока не будет доказано иное. В случаях, когда законом требуется доказательство взаимности, министр юстиции делает в этих целях соответствующее заявление, которое является обязательным для суда или иного органа (ст. 6). Отсутствие требования о взаимности для безусловного предоставления национального режима (в частности, признания гражданской правоспособности иностранцев) выражено и в российском праве — Основах гражданского законодательства 1991 г. (ст. 160).

Реторсии

В случаях, когда в каком-либо государстве необоснованно, дискриминационным порядком, устанавливаются ограничения, наносящие урон интересам другого государства или правоспособности его граждан и юридических лиц, последнее имеет право на применение ответных мер, которые именуются в международном частном праве и практике международных отношений реторсиями. Реторсии, как следует из вышеупомянутого, представляют собой ограничения в правах физических и юридических лиц другого государства или иные мероприятия (например, введение визового контроля въезда для граждан соответствующего государства в противодействие отмене последним безвизового передвижения по его территории для граждан первой страны и т.п.), возникшие в качестве ответа на действия первого государства. Не случайно поэтому, что реторсию именуют иногда также обратной взаимностью.

Право каждого государства на реторсию вытекает из принципов суверенного равенства, уважения суверенитета, равноправия и недискриминации. В международном публичном и международном частном праве принято различать реторсию и репрессалию. Необходимо обратить внимание, что реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций. В случае же нарушения права следует говорить о репрессалиях.

Возможность обращения к реторсии большей частью устанавливается законодательными средствами. Так, в российском праве нормы о реторсиях содержатся в ряде источников права. В

Основах гражданского законодательства 1991 г. указывается, что «Правительством СССР могут быть установлены ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности советских граждан и юридических лиц» (ст. 162). Аналогичные и конкретизирующие общую норму предписания зафиксированы в Федеральном законе РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 16 октября 1995 г.: «В случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, а также в случае невыполнения этим государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией Правительство Российской Федерации вправе вводить ответные меры в области внешнеторговой деятельности в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и российских лиц» (ст. 34).

Кроме того, предусматривается, что органы исполнительной власти ведут специальный реестр случаев дискриминации и нарушений двусторонних и многосторонних обязательств, допущенных в отношении российских лиц на рынках отдельных государств, и перечень принятых или намечаемых мер по защите законных торгово-экономических интересов Российской Федерации (ст. 24).

Сходным образом решается рассматриваемый вопрос и в законодательных актах других стран. Так, ст. 430 ГК Монголии определяет, что если «иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право-, дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении правоспособности и дееспособности граждан и юридических лиц такого государства».

Чуть иначе сформулированы положения о национальном режиме, взаимности и реторсиях в чешском Законе о международном частном праве и процессе. В § 32 говорится, что иностранцы в области личных и имущественных прав пользуются одинаковыми правами и несут одинаковые обязанности с собственными (чешскими) гражданами. Однако в тех случаях, когда иностранное государство обращается с чешскими гражданами иным, нежели со своими гражданами, образом, Министерство иностранных дел по согласованию с другими компетентными органами может решить, что правило предыдущего пункта не будет применяться.

При рассмотрении вопроса о реторсии важно подчеркнуть, что в целом право на установление реторсии в конкретных ситуациях принадлежит органам исполнительной государственной власти. По общему правилу суд, разбирающий дело, сталкиваясь с необоснованными ограничениями указанного рода, большей частью не обладает полномочием, установив факт ограничений необоснованного характера, прибегнуть к реторсии. Однако есть примеры и другого рода. В частности, китайское законодательство, решая вопросы «обратной взаимности», заявляет следующее: «...если суды иностранного государства налагают ограничения на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблюдать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны» (ст. 187 ГПК КНР).

В истории МЧП не слишком много примеров обращения к реторсиям. Тем не менее таковые имели место, в том числе и в отечественной практике. Историческими примерами среди наиболее упоминаемых называется Декрет Конвента 1873 г. о конфискации во Франции имущества испанских подданных в ответ на аналогичную меру испанской короны, Закон Соединенных Штатов Северной Америки 1887 г. о рыбной ловле, вызванный действиями канадских властей, таможенные войны — русско-германская 1887— 1894 гг., французско-швейцарская 1892—1899 гг. и т.д.

В данной связи нельзя не вспомнить постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. «Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР», изданное в ответ на действия ряда государств, дискриминационным образом не признававших за советскими гражданами прав на имущество (недвижимость), находившееся на их территориях. На основании

данного акта «дома и всякого рода иные строения, находящиеся на территории Союза ССР и принадлежащие по праву собственности или по праву застройки не проживающим в Союзе ССР иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими гражданами, не проживающими на территории этих государств, прав собственности на имущество, находящееся на территории этих государств, — подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества»⁸³

В практике международного частного права встречаются ситуации, которые не всегда характеризуются «клинической чистотой». В частности, в ряде случаев распознать то или иное начало с первого подхода оказывается затруднительным. Например, в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации» устанавливается: «... при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую Федерацию». В данном случае, как представляется, имеет место принцип материальной взаимности — требование о медицинском страховании как для граждан России, так и для граждан соответствующего иностранного государства на время их нахождения на территориях конкретных государств. Вместе с тем нельзя не увидеть, что подобное условие возникает, как ответ на определенные действия иностранного государства, что не может не заставить проводить аналогию с реторсией. Оценивая же рассматриваемую ситуацию в целом, представляется правильным говорить о введении материальной взаимности. Если же в конкретных обстоятельствах окажется, что, скажем, первичная мера направлена исключительно на применение в отношении российских граждан, т.е. является дискриминационной, то вышеприведенное требование со стороны Российской Федерации закономерно надлежит квалифицировать как реторсию.

Следует также иметь в виду, что реторсионные действия направлены на то, чтобы побудить установившее дискриминационные меры государство отказаться от них. При этом, хотя суть «обратной взаимности» и состоит в том, что данное государство обычно отвечает на несправедливость аналогичной мерой, на нем не лежит обязанность по соблюдению паритетности мер — точности повторения того, что дало повод к реторсии.

26. Виды правового положения иностранцев в международном частном праве. Личный закон физического лица. Определение право- и дееспособности. Коллизионные вопросы ограничения дееспособности физических лиц. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим.

Основная проблема, возникающая в международном частном праве в связи с физическими лицами - это определение правового статуса ино­странцев. В большинстве правовых систем иностранцами считаются все лица, не являющиеся гражданами данного государства. Таким образом, в понятие «иностранцы» включаются иностранные граждане и лица без гражданства. Эта же концепция отражена и в законодательстве Украи­ны. Своеобразие правового положения иностранцев в международном частном праве заключается в том, что они подчиняются двум правопорядкам государства своего гражданства и государства пребывания.

Совокупность прав, свобод и обязанностей иностранцев в государст­ве пребывания, составляют их правовой статус. Правовой статус ино­странцев в международном частном праве зависит от нескольких фак­торов, в частности, от правовой связи лица с государством (иностран­ный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец и т.д.), срока пребывания в данном государстве (постоянно либо временно), цели пребывания (по­стоянное место жительства, командировка, учеба, лечение, у лица определенных иммунитетов и привилегий (работники дипломатических и консульских учреждений). гражданская правоспособность иностранцев обычно приравнивается к гражданской правоспособности граждан государства пребывания.

Основным специальным принципом при определении правового ре­жима иностранцев является распространение на них юрисдикции госу­дарства пребывания, что означает обязательность для иностранцев ус­тановленного в данном государстве правопорядка. Данный принцип за­креплен в ряде международно-правовых документов, в частности, в ст.20 Конвенции о правовом статусе лиц без гражданства от 28.09.1954 г., ст.2 Конвенции о правовом статусе беженцев от 28.07.1951 г. Кроме то­го, в соответствии со ст.13 Международного пакта о гражданских и по­литических правах 1966 г., иностранец, не подчиняющийся юрисдикции государства пребывания, может быть выслан за пределы этого государ­ства во исполнение решения, вынесенного в соответствии с законом.

При предоставлении национального режима иностранцы в принципе не безусловно, приравниваются к гражданам данного государства. Этот режим устанавливается внутригосударственным законодательством. Другой вид правового режима иностранцев - режим наибольше­го благоприятствования. Он означает, что юридическим и физическим лицам одного договаривающегося государства предоставляется на тер­ритории другого договаривающегося государства такой же правовой режим, которым пользуются или будут пользоваться в дальнейшем на их территории юридические и физические лица любого третьего госу­дарства, т.е. такого государства, которому предоставлены в этом наи­более благоприятные условия. Положения о данном режиме закрепля­ются в международных договорах и соглашениях.

Первичным субъектом права изначально является человек. Правовое положение физических лиц - один из наиболее старых вопросов теории пава. Личный закон — право страны в соответствии с которым определяется правовой статус субъекта, участвующего в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом. Личный закон физического лица определяет: способность лица иметь права и нести обязанности, дееспособность лица и ее объем. Например, определяет возраст с которого лицо считается совершеннолетним, брачный возраст, обязательные критерии личного состояния для совершения сделок и т. п. Правовой статус включает: правоспособность субъекта и дееспособность субъекта. В странах континентальной правовой системы правовое положе­ние физических лиц обычно регулируется соответствующими разделами гражданских кодексов. Правовой статус физических лиц в международном частном праве раскрывается через категории правоспособности и дееспособности. Как известно, в теории права под правоспособностью понимается способ­ность лица иметь юридические права и нести обязанности. Под дееспо­собностью же понимается способность лица своими действиями приоб­ретать права и создавать обязанности. Однако таким образом понимаются данные правовые категории в нашей правовой доктрине. В нормах права дру­гих государств иногда происходит слияние правоспособности и дееспо­собности. Так, в англосаксонской правовой системе термин (правовая способность) объединяет в себе и правоспособность, и дееспособность.

Однако в судебной практике существуют также терми­ны (пассивная правовая способность - по смыслу со­ответствует нашей правоспособности) и (активная пра­вовая способность, способность к совершению правового акта - соот­ветствует нашей дееспособности). Французская правовая система также не различает правоспособность и дееспособность. В ст.3 Французского гражданского Кодекса содержится термин под которым по­нимаются дееспособность и правоспособность. Различие между данными терминами существует, в основном, в теории права. В отличие от рассмотренных государств германское право содержит три категории правоспособность, дееспособность и деликтоспособность (способность нести ответственность за вред, причиненный данным физическим лицом в результате противоправных действий). Такое же деление имеет и гражданское право Швейцарской Конфедерации.

Дееспособность иностранных физических лиц

Дееспособность иностранных граждан в МЧП подчиняется в принципе (еще со времен итальянских статутариев) личному закону (lex personalis), который, как известно, существует в двух разновидностях — закона гражданства (lex nationalis или lex patriae) и закона постоянного местожительства (lex domicilii).

Так, по индийскому Закону о договорах 1872 г. «любое лицо вправе заключить договор, если оно достигло возраста совершеннолетия согласно закону, которому оно подчиняется, если оно действует в полном рассудке и не отстранено от совершения сделок в силу постановлений закона, которому оно подчиняется» (ст. 11). В соответствии же с Законом IX о совершеннолетии 1875 г. «любое лицо, домицилированное в Индии, считается совершеннолетним, если оно достигло полных 18 лет, и не ранее того» (ст. 3). Таким образом, и достижение совершеннолетия, и лишение или ограничение дееспособности определяются законом, которому подчиняются вопросы личного статуса физического лица в целом, — его личным законом, т.е. в условиях Индии законом постоянного места жительства (lex domicilii).

Например, в деле «Kashiba vs. Shripat», рассмотренном в 1894 г. судом штата в Бомбее, вдова индуса, будучи в возрасте старше 16 лет, но не достигшая 18 лет, муж которой был домицилирован в Британской Индии, выдала долговую расписку в Колхапуре (месте, находящемся за пределами Британской Индии), где она в тот момент проживала. Возник вопрос о том, каким правом определяется ее ответственность по долговому обязательству: законом Колхапура (lex loci contractus) или законом Британской Индии (законом ее места жительства — lex domicilii). На основании законодательства Колхапура она должна нести ответственность по обязательству, поскольку возраст полной дееспособности, устанавливаемой им, равен 16 годам. Согласно же нормам

закона ее домициля (домициля мужа), как отмечено выше, она не может отвечать по долговой расписке ввиду отсутствия дееспособности, ибо сделка совершена до достижения 18 лет и не была ею подтверждена после достижения 18-летия.

Однако современное состояние дел в рассматриваемой области таково, что большинство стран, в том числе и Российская Федерация, признают, что дееспособность лица в отношении сделок, совершенных на данной территории, а также обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по территориальному закону.

Исторически имеющим общее распространение постулатом выступало правило: лицо, дееспособное по закону отечественного государства, признается таковым и за границей, и наоборот, недееспособное по праву своего государства лицо должно быть объявлено недееспособным во всех других государствах. Со временем его соблюдение стало вызывать возражения ввиду явной несовместимости с интересами стабильности торгового и хозяйственного оборота, так как всегда существовала угроза того, что чужеземный купец мог объявить сделку, совершенную им в иностранном государстве, недействительной под предлогом отсутствия у него дееспособности по национальному закону.

Подобное происходило не раз, пока наконец в 1861 г. французский суд, вынося решение по «делу Лизарди», не сформулировал принцип «извинительного незнания иностранного закона». Лизарди — мексиканский гражданин 23 лет — при совершении на территории Франции (в Париже) сделки купли-продажи драгоценностей с французом произвел расчет с помощью векселей, которые были затем представлены в банк. Последний отказался от их оплаты на том основании, что векселя выданы несовершеннолетним лицом (по действовавшему тогда мексиканскому закону совершеннолетие наступало в 25 лет). Лизарди вслед за этим решил отказаться от сделки и сослался на ее недействительность по причине отсутствия дееспособности. При этом мексиканец являлся совершеннолетним согласно французскому правопорядку. Суд первой инстанции признал сделку действительной и обязал Лизарди уплатить требуемую сумму, поскольку «француз не может быть обязан знать законы разных государств, касающиеся несовершеннолетия... для действительности сделки достаточно, если француз действовал без легкомыслия, добросовестно и не допустил небрежности» (sans legerete et imprudence).

Именно этот казус стал отправной точкой в мировой практике выработки надлежащих, удовлетворяющих требованиям как юридического подхода, так и экономических, хозяйственных потребностей и интересов, коллизионных принципов определения дееспособности иностранных физических лиц. Поскольку суд в данном случае констатировал, что французский контрагент действовал осмотрительно и осторожно, не допустил небрежности, договор должен быть признан действительным и, следовательно, дееспособность иностранца должна определяться по местному — французскому — закону.

Примечательно, что Гражданский кодекс Алжира, являясь современным документом, воспроизвел данное решение. Так, его ст. 10 предусматривает:

«Однако, если одна сторона сделки денежного или имущественного характера, совершенной в Алжире и подлежащей там исполнению, является недееспособным иностранцем, но эта недееспособность по каким-либо причинам не могла быть легко обнаружена, она не оказывает никакого влияния на действительность сделки».

Сходную позицию заняла и Германия, практика которой характеризовалась еще большей защитой «своего» купца, ибо она не прибегала к оговоркам о «добросовестности», «разумности» и «осмотрительности» в отношении поведения контрагента, являющегося собственным гражданином. К тому же изъятие из общего принципа подчинения дееспособности иностранца его личному (национальному) закону в этой стране было закреплено легально, т.е. в тексте самого Германского гражданского уложения (ст. 7 Вводного закона к ГГУ): если иностранец заключает в пределах Германии сделку, в отношении которой он недееспособен по закону гражданства, но мог бы считаться дееспособным по праву Германии, то он признается дееспособным для целей заключения такой сделки.

В отличие от приведенного ранее казуса, иллюстирирующего индийское право, уже в 1933 г. Верховный суд штата Мадрас высказался за то, что в обычных сделках торгового оборота дееспособность должна определяться по закону места заключения сделки (lex loci contractrus). В силу этого, если лицо, достигшее 18 лет, домицилированное в Британской Индии, индоссирует оборотные документы на Цейлоне, по праву которого оно является несовершеннолетним, индоссант не может быть признан ответственным в силу своей недееспособности.

В дальнейшем повсюду в мире не только в судебной практике, но и в «писаном праве» различных государств стал отражаться именно такой подход. Например, ст. 3 японского Закона о праве 1898 г., касающегося применения законов вообще, устанавливает общее правило: «Дееспособность лица подчиняется закону его отечественного государства». В то же время, если «лицо, обладающее полной дееспособностью согласно японскому закону, даже если оно было бы недееспособно по своему национальному закону, совершает юридический акт на территории Японии, оно будет рассматриваться как полностью дееспособное вне зависимости от того, что содержится в предыдущем пункте». Параграф 3 чехословацкого Закона о международном частном праве и процессе 1963 г. не слишком отличается от указанного в концептуальном плане: «(1) Правоспособность и дееспособность лица определяются правовым порядком государства, гражданином которого лицо является... (2) Если в дальнейшем не указано иное, для совершения иностранцем сделки в ЧССР достаточно наличия у него дееспособности по чехословацкому праву». Подобных примеров немало: таково регулирование, содержащееся в законодательстве России (ранее в Основах гражданского законодательства 1991 г., а ныне в ст. 1197 третьей части ГКРФ), Португалии (ст. 28 Гражданского кодекса 1966 г. гласит: «Правовая сделка, совершенная в Португалии лицом, которое является недееспособным согласно компетентному личному закону, не может быть отменена на основании недееспособности в случае, когда внутренний португальский закон в случае если бы он был применимым, считал бы это лицо дееспособным» (п. 1)»), Венгрии (ст. 10 — «Правоспособность, дееспособность и вообще личный статус, а также личные неимущественные права человека необходимо рассматривать согласно его личному закону»; ст. 11 (1) — «Личный закон человека — это закон того государства, гражданином которого он является»), СРВ (ст. 831 Гражданского

кодекса 1995 г.: «Гражданская дееспособность иностранных граждан определяется по праву страны, гражданами которой они являются, если иное не установлено законодательством СРВ. В случае заключения и исполнения гражданско-правовых сделок иностранными гражданами во Вьетнаме гражданская дееспособность иностранных граждан определяется по праву СРВ») и т.д.

Здесь должно последовать существенное уточнение: речь идет преимущественно о дееспособности в рамках обязательственных или вещно-правовых отношений, ибо в иных областях, например в брачных отношениях, дееспособность представляет собой отдельную проблему, рассмотрение которой целесообразно провести в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям.

Широкое распространение данного подхода в национальном праве обусловило его закрепление и в международных документах: в Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., говорится, что «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Лицо, не обладающее способностью согласно закону, указанному в предшествующем, тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы способно» (ст. 1). Аналогичная норма содержится в Женевской конвенции, касающейся коллизий законов о чеках, 1931 г.

Таким образом, в сегодняшней правовой действительности рассмотренный подход стал преобладающим. Единственное исключение из него существует для сделок с недвижимостью: в этом случае приведенные акты перечисленных выше и прочих государств уточняют, что способность лица заключить сделку по поводу недвижимой собственности подчиняется закону места нахождения недвижимости (lex rei sitae). Японский закон применительно к право- и дееспособности иностранцев допускает оговорку также и для наследственных и иного рода отношений (п. 3 ст. 3 Закона 1898 г.).

Известные трудности для решения вопроса о том, какому закону подчиняется дееспособность иностранца на территории другого государства, представляют случаи, когда лицо имеет несколько гражданств или не имеет никакого гражданства, либо если данное лицо не имеет постоянного места жительства ни в одной из стран. В частности, венгерский Закон о международном частном праве дает следующие ответы на подобные вопросы: «Если индивидуум имеет несколько гражданств, одним из которых является венгерское гражданство, его личным законом будет венгерский закон». Заметим попутно, что Семейный кодекс РФ 1995 г. в части регулирования в сходной ситуации отношений по заключению брака содержит идентичные по смыслу предписания: «Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака (в том числе и брачной дееспособности. — Л.А.) применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств» (п. 3 ст. 156). При этом брачная дееспособность лица без гражданства, вступающего в брак в Российской Федерации, подчиняется закону государства, на территории которого это лицо имеет постоянное место жительства.

Предмет особого регулирования составляет дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в области предпринимательской, торговой и хозяйственной деятельности. Те национально-правовые акты, в которых данный

аспект получил отражение, содержат специальные коллизионные правила. Например, Закон о международном частном праве Венгрии устанавливает, что экономическая, производственная или торговая деятельность частного лица подчиняется праву того государства, в котором выдано разрешение (лицензия) на такую деятельность. Если по закону соответствующего государства подобная лицензия не требуется либо разрешение было выдано в нескольких государствах, хозяйственно-правовой статус такого лица будет определяться законом того государства, в котором оно имеет центр деловой активности (ст. 14).

Примечательно, что третья часть ГК РФ идет по аналогичному пути, во-первых, уделяя соответствующее место этой проблеме, а во-вторых, закрепляя в регулировании схожее предписание: «Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности» (ст. 1201).

Договоры о правовой помощи в определении право- и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Иные международные договоры и акты международных организаций. В международных договорах новейшего времени вопросам определения право- и дееспособности в той или иной сфере отношений стабильно уделяется внимание. Это объясняется прежде всего интенсификацией процессов миграции населения, движения капиталов, услуг и т.д., учащением военных конфликтов в различных точках земного шара и увеличением, в частности, в результате всего этого притока иностранной рабочей силы и других категорий лиц в некоторые государства.

Договоры о поселении, торговле и мореплавании традиционно имели объектом рассмотрения правовое положение иностранцев — граждан договаривающихся государств на соответствующих территориях, иногда определяли порядок въезда—выезда иностранцев. Нередко они устраняли в порядке взаимности те ограничения прав, которые были введены в рамках общего законодательного и иного регулирования в конкретных государствах, для граждан партнера (например в части каботажного плавания, ведения приграничной торговли, лова рыбных и иных морепродуктов, разработки морского дна на континентальном шельфе и проч.).

Важным инструментом регулирования правового положения иностранных физических лиц и установления соответствующих режимов пребывания граждан договаривающихся государств стали двусторонние договоры о правовой помощи. В части установления объемов правоспособности физических лиц в них прежде всего закрепляется уравнивание в правах иностранных и национальных граждан (национальный режим), особенно в том, что касается осуществления гражданами договаривающихся государств правовой защиты их личных и имущественных прав (ст. 1 Конвенции о правовой помощи по гражданским делам между СССР и Италией от 25 января 1979 г., ст. 1 Договора между СССР и Королевством Испании о правовой помощи по гражданским делам от 26 октября 1990 г., ст. 1 Договора о правовой помощи между Россией и Китайской Республикой от 19 июня 1992 г., ст. 1 Договора между Российской Федерацией и Албанией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 30 октября 1995 г., а также российско-индийского от 3 октября 2000 г., российско-

аргентинского от 21 ноября 2000 г. и российско-кубинского от 14 декабря 2000 г. договоров о правовой помощи и др.). Заслуживает внимания регулирование, содержащееся в международно-правовом Соглашении о правовой помощи между СССР и Кипром от 19 января 1984 г. Наряду с общими положениями, определяющими правоспособность граждан договаривающихся сторон аналогично вышеуказанному, в нем имеются специальные нормы о национальном режиме в области наследования, которые исходят из приравнивания граждан одной стороны к гражданам другой стороны в отношении права приобретения по наследству имущества, находящегося на территории другого государства, и прав, которые должны быть там осуществлены в связи с таким имуществом. При этом имеются в виду права как в рамках наследования по завещанию, так и переходящие к лицу в силу наследования по закону (ст. 21).

Дееспособность иностранных граждан подчиняется преимущественно закону гражданства. Так, в договоре между Российской Федерацией и Албанией дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо (п. 1 ст. 22), то же — в Договоре о правовой помощи, заключенном между Россией и Эстонской Республикой от 26 января 1993 г. (ст. 22). Интересно отметить, что согласно Договору о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам между СССР и Польшей от 28 декабря 1957г. по принципу подчинения закону гражданства решен вопрос как дееспособности, так и правоспособности физических лиц (ст. 1). Однако принятым впоследствии между сторонами Протоколом к указанному соглашению от 23 января 1980 г. было произведено необходимое уточнение приведенного подхода. В ст. 22 говорится, в частности, следуя традиционному решению, что лишь дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой он является. Однако при заключении мелких бытовых сделок дееспособность физического лица подчиняется законодательству стороны, на территории которой заключается сделка. В настоящее время между Российской Федерацией и Республикой Польша подписан новый Договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996 г., вступивших в силу 18 января 2002 г., в котором вопросы дееспособности регламентируются на основе принципа гражданства.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция) стран СНГ являет собой исключительно важный документ с точки зрения полноты освещения и решения анализируемой части вопросов, так как впервые в многостороннем масштабе закрепила унифицированные нормы в области определения правоспособности на началах национального режима (ст. 1), а в части дееспособности — на принципах гражданства для граждан договаривающихся государств и домициля (постоянного местожительства) для лиц без гражданства, проживающих на их территориях (ст. 23). Следует отметить, во-первых, что содержание данной Конвенции в рассматриваемой сфере нетрадиционно, ибо распространяет действие своих норм не только на собственных граждан участвующих в ней государств, но и на другие группы лиц, в том числе, как подразумевается в ее положениях, на лиц без гражданства, чего не было в практике заключения двусторонних договоров. Во-вторых, в рамках осуществления физическими и юридическими лицами стран СНГ судебной и иной защиты своих личных и имущественных прав сфера действия

Конвенции расширена еще более. Например, в силу ст. 1 правовая защита предоставляется гражданам каждой из договаривающихся сторон, а также лицам, проживающим на ее территории, в таком же объеме, что и собственным гражданам данной договаривающейся страны. На этом основании граждане каждой из договаривающихся сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других договаривающихся государств, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной договаривающейся страны.

Для целей определения право- и дееспособности иностранных граждан с помощью международно-правовых средств немалый интерес представляет собой регулирование, создаваемое как непосредственно межгосударственными соглашениями, так и актами органов международных (межправительственных) организаций. В числе первой составляющей правовой основы решения общих вопросов юридического статуса, скажем, в области въезда и выезда иностранных граждан в странах Европы, трудно пройти мимо Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 года и Конвенции о применении Шенгенского соглашения от 19 июня 1990 года, первоначально подписанных 5 европейскими государствами: Бельгией, Нидерландами, Люксембургом (образующими Экономический союз стран Бенелюкса), а также ФРГ и Францией, в силу которых должно было быть достигнуто постепенное устранение пограничного контроля на общих границах участвующих в соглашениях государств, что и привело к введению так называемой «шенгенской» визы.

В других не менее важных для правового положения физических лиц областях — например в сфере образования — вопросы право-, дееспособности граждан иностранных государств также наиболее эффективно решаются посредством международных договоров. Здесь большое значение имеет ряд многосторонних конвенций, подписанных Российской Федерацией (7 ноября 1996 года) и ратифицированных 8 июля 1999 года: Европейская конвенция об академическом признании университетских квалификаций от 14 декабря 1959 года, Европейская конвенция об эквивалентности периодов университетского образования от 15 декабря 1956 года, Европейская конвенция об эквивалентности дипломов, ведущих к доступу в университеты, от 11 декабря 1953 года и Протокол к ней от 3 июня 1964 года, подписанный от имени РФ в Страсбурге 19 февраля 1998 года, а также Конвенция о признании учебных курсов, дипломов и ученых степеней в государствах региона Европы от 21 декабря 1979 года и Региональная конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в государствах Азии и Тихого океана от 16 декабря 1983 года, действующие для России как продолжательницы договоров СССР. В указанных международных договорах соответственно устанавливаются обязательства государств по признанию иностранных свидетельств об образовании, принятию их компетентными властями государств—участников и предоставлению их обладателям прав, которыми пользуются лица, имеющие национальные свидетельства, дипломы или степени, к которым могут приравниваться документы, полученные за границей. Две последние из названных конвенций разграничивают признание иностранных документов об образовании для продолжения обучения в высшей школе, высших учебных заведениях и признание иностранных свидетельств об образовании для профессиональной деятельности. При этом оба вида признания

не освобождают обладателя иностранного документа об образовании от обязанности следовать другим требованиям, которые могут устанавливаться компетентными органами государства, профессиональными организациями или учебными заведениями в зависимости от того, о каком виде признания документа об образовании идет речь. Применительно к РФ следует заметить, что двусторонние соглашения, заключенные в рассматриваемой сфере в свое время — в 70-е гг. — СССР с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Кубой, Монголией, Чехословакией, Польшей, существовавшие в дополнение к аналогичной многосторонней конвенции 1972 г., включающей перечисленные страны, бывшие членами СЭВ, продолжают действовать и поныне. В рамках проявления второй из указанных двух составляющих особое место в юридической защите и обеспечении личных неимущественных и имущественных прав иностранных граждан занимает право Европейского союза. В этом плане осуществление некоторых директив, принимаемых Советом министров ЕС, направленных на единообразную регламентацию на территории стран—членов ЕС соответствующих отношений, которые не могут действовать на территориях участников непосредственно, а должны быть трансформированы во внутреннее право в результате принятия на их основе национально-правовых актов государствами—членами ЕС, породило ряд прецедентных дел, рассмотренных Судом Европейских собществ, имеющих принципиальное значение для реализации прав как иностранных, так и собственных граждан в странах Союза.

В частности, дело «Франкович и другие против Италии» (ноябрь 1991 г.), возникшее в связи с применением директивы Совета министров ЕС, устанавливающей необходимость сближения законодательства государств—членов по вопросам защиты интересов служащих в случае банкротства работодателя, позволило Суду Европейских сообществ сформулировать правила об условиях ответственности перед частным лицом государства—члена ЕС за несвоевременное выполнение им директивы: во-первых, директива должна предоставлять конкретные права индивидам; во-вторых, содержание рассматриваемых прав должно быть ясным; в-третьих должна наличествовать причинная связь между ущербом и несвоевременным выполнением государством—членом директивы ЕС.

В области, не слишком часто освещаемой в литературе по МЧП, к которой относится международный туризм, обращает на себя внимание в аспекте права ЕС специальный документ — директива Совета министров № 90/314/ ЕЭС от 13 июня 1990 г. «О пакетных путешествиях, пакетных отпусках и пакетных турах», предназначенная унифицировать на территории стран—членов ЕС регулирование отношений, касающихся защиты интересов международных туристов в случае преждевременного банкротства туроператора. Именно на базе этого акта возникло дело, которое с 1994 по 1996 г. находилось на рассмотрении Суда Европейских сообществ, которое также носит характер прецедента в «европейском праве», — дело «Дилленкофера и других против Германии». В 1993 г. Дилленкофер, Эрдман, Шульте, Хойер и семья Кнор намеревались поехать на время отпусков за границу. При оформлении заказа они внесли определенную сумку требуемого денежного депозита (Эрдман) либо полностью оплатили тур, чтобы иметь трехпроцентную скидку (все остальные). Однако Дилленкофер по состоянию здоровья решил отказаться от заказа, а Эрдман и

Хойер, узнав через прессу о предстоящем банкротстве фирм, также решили аннулировать свои заказы, в то время как Шульте заставили покинуть самолет, в котором он находился, отправляясь к месту проведения отпуска, ибо именно в тот момент стало известно о банкротстве его туроператора. Члены семьи Кнор успели отдохнуть, однако ввиду банкротства их туроператора им пришлось возвращаться в Германию за собственные деньги, хотя у них имелись действительные авиабилеты. Попытки вернуть уплаченные суммы за непредоставленные туристические услуги в ФРГ не увенчались успехом. Суд постановил, что обанкротившиеся фирмы на основе законодательства Германии не обязаны возвращать клиентам деньги. Истцы аргументировали свои требования Директивой Совета министров ЕС № 90/314/ ЕЭС от 13 июня 1990 г. Довод был отвергнут местным судом в Германии на том основании, что директивы ЕС не действуют автоматически, а требуют трансформации в национальное законодательство ФРГ. Однако соответствующий закон Германии был принят только в июне 1994 г. В ст. 1 Директивы записано, что ее целью является сближение законов, регламентов и административных указаний государств— членов по вопросам пакетных путешествий, пакетных отпусков и пакетных туров. Ст. 7 устанавливает, что туроператор должен предоставить надежные гарантии для возврата сумм, потраченных потребителем туристических услуг для оплаты заказа либо для его возвращения на родину в случае преждевременного банкротства туроператора. В ст. 8 зафиксировано, что государства—члены могут принять более строгие меры для защиты интересов потребителя туристических услуг. Ст. 9 особо предписывает, чтобы государства— члены предприняли все меры, необходимые для выполнения указанной Директивы до 31 декабря 1992 г.

Следовательно, на момент действия фактических обстоятельств, послуживших основанием для требований истцов, директива в ФРГ не была трансформирована в ее внутреннее право, как того требовало содержание документа. По мнению истцов, с учетом «дела Франковича», все три элемента, обусловливающие ответственность государства за несвоевременное выполнение Директивы, были соблюдены. В силу указанного истцы требовали от Германии компенсации за причиненный этим ущерб в связи с банкротством туроператора. Суд ЕС указал, что в преамбуле Директивы неоднократно говорится о цели защиты именно потребителей, которые, таким образом, имеют право на возврат уплаченной суммы заказа и на возвращение на родину в случае преждевременного банкротства туроператора. Кроме того, Суд утвердительно ответил на вопрос, достаточно ли ясно содержание этих прав, отметив, что как обладатели этих прав, так и сами права достаточно ясны. В частности, содержание их состоит в том, чтобы иметь гарантии, что уплаченные деньги за неиспользованные пакетные услуга будут возвращены покупателям, а уже находящимся за границей туристам обеспечен возврат на родину за счет туроператора в случае преждевременного банкротства.

Суд ЕС постановил также, что государства обязаны были принять все необходимые меры к тому, чтобы начиная с 1 января 1993 г.

частные лица имели эффективную защиту от рисков, связанных с

преждевременным банкротством туроператоров.

В связи с изложенным представляется важным подчеркнуть, что, как видно из приведенных фрагментов материалов дел, суть решений Суда Европейских сообществ выходит далеко за рамки лишь тех конкретных отношений, которые стали предметом рассмотрения данного судебного органа, поскольку в них сформулированы более общие подходы и принципы права ЕС и правоприменительной практики в соответствующих областях, в том числе и применительно к вопросам право-, дееспособности иностранных граждан.