83. Вопросы международного частного права в практике органов нотариата.

Табеллионы в римском праве.

Нотариат в аспекте международного частного права. Когда сегодня в масштабах международной экономической жизни идет речь об учреждениях, сталкивающихся с необходимостью применения иностранного права, помимо судебных инстанций, следует иметь в виду прежде всего и органы нотариата. Действительно, самой потенциально «восприимчивой» для участия в каждодневных операциях иностранных физических и юридических лиц сферой выступает деятельность нотариусов по оформлению гражданско-правовых актов, совершаемых либо самими физическими и юридическими лицами, либо в их интересах. Однако насколько подготовлены отечественные и зарубежные кадры нотариата к профессиональной деятельности по применению иностранных правовых норм и знанию иногда достаточно тонких моментов, связанных с установлением содержания иностранного правопорядка?

Известны классические примеры расхождений в наследственном праве Франции и Бельгии, в частности в том, что касается формы завещательных распоряжений. Так, и во Франции, и в Бельгии действует Кодекс Наполеона, в котором содержится ст. 970, посвященная действительности олографических завещаний²⁶⁷. Однако судебная практика одной и другой страны по-разному формулирует последствия ошибки в завещании, если таковые содержатся в подобных актах. Скажем, во Франции ошибки в датировании завещательного распоряжения считаются оказывающими влияние на юридическую безупречность и, следовательно, действительность документа, а в Бельгии аналогичное завещание будет признано не имеющим пороков и значит действительным. Исходя из этого, если к российскому, германскому, итальянскому или любому иному нотариусу поступает олографическое завещание, составленное в одном из двух указанных государств, он обязан быть осведомленным не только о том, что местный закон допускает форму подобного оформления, но и правильно решать вопрос о характере допускаемых пороков формы, а также последствиях определенного рода ошибок. Таким образом, бельгийское завещание нотариус не вправе отвести по причинам порока формы и содержания, в принятии же французского завещательного акта, если в нем имеются ошибки в датировании, должно быть отказано.

Или возьмем иную ситуацию, требующую не только определения, каким законом должно регулироваться соответствующее отношение, но и установления содержания применимого права. Например, два земельных участка располагаются на высоком косогоре один под другим, причем на территориях двух разных государств — Швейцарии и Италии, и нижний участок обременен сервитутом, состоящим в том, что на нем нельзя строить здание, превышающее два этажа, который наложен нотариальным актом, составленным в 1931 г. швейцарским нотариусом. В 1997 г. владелец нижнего участка строит дом, против чего возражает собственник господствующего участка, поскольку, по его мнению, дом имеет пять этажей, и это обстоятельство противоречит установленному на служебном — нижнем — участке сервитуту. Собственник же строящегося дома утверждает, что его строение имеет два подвала, два этажа и крышу мансардного типа. Здесь возникает несколько важнейших для разрешения спора вопроса: право какого государства — господствующего или служебного участка — надлежит применить к содержанию установленного сервитута и каким правопорядком нужно воспользоваться для определения, какова этажность возводимого на нижнем участке здания? Обе приведенные и многие другие иллюстрации показывают, насколько глубоко в нынешних условиях международное частное право пронизывает сферу внутригосударственной жизни, включая и нотариальную деятельность, если она связана с международными отношениями, обусловливая необходимость его учета и умения пользоваться его принципами и правилами.

В данном случае представляется небезынтересным провести некоторый сравнительный обзор правового статуса нотариуса и в целом действующих правовых основ этого института в отдельных странах континентальной Европы. Во Франции с 1803 г. — года принятия национального акта Закона от 25 вантоза XI года Республики — 16 марта 1803 г. о нотариате, а в настоящее время согласно положениям Ордонанса № 45-2590 от 2 ноября 1945 г. и Декрета № 45-0117 от 19 ноября 1945 г., измененных декретами № 86-728 от 29 апреля 1986 г. и № 88-815 от 12 июня 1988 г., предусматривается, что нотариус — лицо свободной профессии, за которым стоит государство, т.е. признаются функции официального лица с полномочиями придавать актам и договорам ту же степень аутентичности, доказательственной силы и исполнимости, что и документам, выданным органами государственной власти. Нотариус назначается министром юстиции из числа лиц, окончивших юридические факультеты, которые прошли практику и сдали экзамен на профессиональную пригодность. Во Франции имеются экономические и правовые предпосылки для образования достаточно крупных контор, иногда фигурирующих как товарищества, компании, в делах которых вправе участвовать наследники умершего нотариуса — владельца нотариальной конторы. Контроль и инспектирование нотариальной конторы осуществляется нотариусом-инспектором, который проверяет акты, удостоверенные нотариусом, правильность ведения финансовой и налоговой деятельности.

В Федеративной Республике Германии сосуществуют три типа нотариата: чистые нотариусы (nur Notar) — только нотариусы, осуществляющие свою деятельность в большинстве земель ФРГ (на 61% территории); нотариусы-адвокаты (действующие приблизительно на 24% территории); государственные нотариусы, являющиеся государственными служащими (15%). Германский нотариус выполняет государственную функцию — по идентификации и аттестации юридических фактов и актов. Он независим от государства и самих сторон.

Нотариальный акт имеет как доказательственную силу, так и силу исполнимости. Государственный надзор за деятельностью нотариусов принадлежит судебной власти (Верховному суду, Апелляционному суду и земельной судебной администрации).

Австрия представляет собой образец страны, в которой действует нотариат чисто латинского типа. Австрийский закон о нотариате от 25 июля 1871 г. (с изменениями и дополнениями, последнее из которых внесено в 1993 г.), устанавливает, что контроль за нотариусами осуществляет нотариальный Совет (окружной и федеральный).

В Голландии нотариус — частное лицо свободной профессии, приравненный к государственному чиновнику, поскольку он выполняет от имени государства и по его поручению функции придания юридическим актам частных лиц значения документов, издающихся государственными органами, следовательно, обладающих высокой степенью доказательности и исполнимости. Нотариус назначается короной и наделяется соответствующей компетенцией.

В Испании согласно законодательству нотариус также является юристом — субъектом свободной профессии и одновременно официальным лицом, назначаемым Министерством юстиции, испанский нотариус действует в сфере традиций латинского нотариата: испанские нотариальные акты обладают в полной мере силой доказательности и исполнимости. Подчеркивание в статусе нотариуса латинского типа того, что данное лицо является не только субъектом публичного права, но и дипломированным юристом, не лишено смысла, поскольку известно, что, например, в некоторых других странах, в частности США, нотариусами не обязательно являются юристы.

В Италии деятельность нотариата регулируется законом от 16 февраля 1913 г. № 89. Нотариусы назначаются министром юстиции по итогам общенационального отбора; претендентов экзаменует смешанная комиссия, состоящая из судей, нотариусов, профессоров и доцентов. Нотариус является одновременно лицом свободной профессии и представителем государства, надзор за которым производится Министерством юстиции, Прокуратурой Республики и нотариальными советами.

Не менее любопытным выступает правовое регулирование нотариата в КНР. Нотариат в

Китае — государственный орган, на который возложены задачи удостоверения подлинности и законности совершенных актов, имеющих юридическую силу документов и фактов с целью охраны общественной собственности, личных и имущественных прав, а также законных интересов граждан. Основной нормативный акт, регулирующий нотариальную деятельность в Китае, — Временное положение КНР о нотариате, вступившее в силу 29 июня 1982 г., подлежащее замене постоянным актом. Кроме того, распоряжением Министерства юстиции КНР от 22 февраля 1995 г. № 34 были обнародованы Правила управления уполномоченными нотариусами Китая (Сянган), которые предназначены для регламентации деятельности так называемых «уполномоченных», т.е. «свободных» (частных) нотариусов в провинции Сянган (бывшем Гонконге)²⁶⁸.

В Российской Федерации, относящейся к стране, имеющей нотариат латинского типа, как известно, на основании Основ законодательства о нотариате 1993 г. действовала смешанная нотариальная система: с одной стороны, имелись государственные нотариусы (государственные чиновники), с другой — частнопрактикующие нотариусы, сочетающие в себе черты лиц с публично-правовыми функциями, делегированными им государством, и свойства субъекта свободной профессии, находящегося под контролем государства в лице собственно государственных органов (Министерства юстиции) и общественных органов, специально созданных с согласия государства для этих целей (нотариальных палат). В нынешних условиях с упразднением государственных нотариальных контор необходимо вести речь только об одной категории нотариусов.

При всех продемонстрированных выше различиях в конструкциях и организации нотариата в европейских и иных странах сегодня существует некое сходство присутствующих в осуществлении нотариальной деятельности элементов. Наличие их позволяет в рамках отдельных географических регионов или интеграционных процессов осуществить сближение и гармонизацию действующего права. В частности, в Резолюции Европейского парламента АЗ-0422/93 «О положении и организации нотариата в 12 государствах-членах Сообщества»²⁶⁹ подчеркивалось, что общие элементы, которые свойственны разным моделям организации и функционирования нотариата, сводятся в следующему: передача нотариусу государством части своей верховной власти, что необходимо в том числе для удостоверения подлинности соглашений и придания им публичного характера и доказательственной силы: нотариальная деятельность является независимой и осуществляемой публично в форме свободной профессии²⁷⁰, но под контролем государства или органа, действующего на основании устава и наделенного соответствующими полномочиями от имени государства²⁷¹, которое следит за соблюдением требований, предъявляемых к нотариальному действию, и т.д.; нотариус выполняет функцию предупредительного правосудия, позволяя не доводить дело до суда, путем устранения или снижения вероятности возникновения споров; нотариус играет роль беспристрастного советчика сторон. Данная резолюция сформулировала предложение органам Сообщества и государствам-членам использовать правовые инструменты Договора о ЕС для обеспечения без излишних формальностей взаимного признания нотариальных актов, в том числе на основании ст. 220 Римского договора²⁷². В то же время в документе в известной мере сделана попытка предложить пересмотр некоторых основополагающих норм, закрепленных в правовых основах Сообществ. Так, ст. 55 Договора БС говорит о том, что из сферы применения положений, касающихся пребывания и деятельности граждан на территории другого государства и свободы предоставления услуг, исключаются «виды деятельности, относящиеся, даже временно, к исполнению функций государственной власти». В силу этого, поскольку осуществление функций нотариуса относится именно к подобному роду деятельности, взаимное предоставление гражданам других государств возможности отправлять такие функции на территории стран Союза исключено само по себе. С учетом указанного в резолюции подчеркивается, что она «считает в связи с этим — несмотря на рестриктивное толкование, применимое к вышеупомянутым исключениям из сферы действия статьи 55, — что закрепленные в Договоре ЕС положения... не дают необходимых юридических оснований для упорядочения и приведения к единообразию на уровне Сообществ норм и правил организации профессии нотариуса»; «предлагает Комиссии ЕС и государствам-членам ... сделать совместимой, в порядке субсидиарности, оговорку об исключении из общего правила видов деятельности, связанных с исполнением функций государственной власти и упомянутых в статье 55, с основополагающим принципом распространения на всех в равной степени положений Договора о ЕС, изложенных в статье 6».

В литературе зарубежных стран очень часто подчеркивается связь нотариальной деятельности и органов правосудия. Весьма многочисленны в этом плане высказывания по поводу того, что нотариат есть сфера и форма «превентивного», или «предупредительного», правосудия. Не случайно поэтому в сфере нотариата, как и в процессуальной области, нередко возникают вопросы «конфликта юрисдикции», т.е. необходимости разграничить компетенцию органов нотариата одного и другого государств. Например, кто из нотариусов вправе удостоверить сделку с недвижимостью: нотариус страны гражданства (либо местожительства) стороны в сделке или нотариус места нахождения недвижимого имущества? В пределах компетенции кого из нотариусов находится вопрос удостоверения подписи свидетеля при составлении завещательного распоряжения: нотариуса, действующего в месте составления акта или в месте постоянного жительства завещателя? Решение перечисленных и тому подобных дилемм будет зависеть от ряда факторов, важнейшими из которых являются соответствующие правовые подходы, закрепленные в национальных актах различных государств по поводу пределов компетенции собственных органов, в том числе установления так называемой их исключительной компетенции.

Так, скажем, нотариальные действия в отношении удостоверения сделок, юридических фактов и их признания в случаях с недвижимым имуществом повсюду в мире считаются прерогативой нотариальных органов того государства, в котором расположена такая недвижимость.

В частности, нотариус в Испании является исключительным должностным лицом применительно к совершению актив, связанных с недвижимостью, включая ипотечные гарантии, а также с компаниями, созданными по законам Испании. Германский нотариус, в свою очередь, обладает исключительной компетенцией в области недвижимости, находящейся в ФРГ, в том числе и в части ипотечных отношений, в отношении актов хозяйственных товариществ (акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, торговых товариществ), имеющих местонахождение (центральных офисов или предприятий) на территории Германии, и т.д. Аналогично этому только итальянский нотариус обладает эксклюзивным правом составления акта, относящегося к недвижимости на территории Италии, включая установление ипотеки, гласного завещания, а также актов, объектами которых выступают автомобили, морские и воздушные суда, внесенные в государственные реестры данного государства.

«Этический кодекс нотариусов Европы». В последние годы в практику и правовую действительность нотариата все больше входит такое понятие, как «транснациональное действие» и сопряженные с ним выражения: «нотариус страны пребывания», «нотариус страны происхождения», «национальный нотариус», «иностранный нотариус» и т.д. В этом плане следует безусловным образом связать распространение упомянутых понятий и терминов с принятием «Этического кодекса нотариусов Европы» (иногда в литературе встречается и иное его наименование — «Европейский кодекс профессионального нотариального права»), в котором,

пожалуй, впервые в истории нотариата проявилось закрепление воли нотариусов как представителей своей профессии «гарантировать гражданам европейских стран при оформлении ими прав и сделок, выходящих за национальные границы, такую же правовую защиту, как и внутри страны». Дефиниции перечисленных выше понятий, используемых в Кодексе, имеют, в частности, следующее значение: «транснациональное действие» — любое действие со ссылкой на другое государство, например в отношении места нахождения имущества, являющегося предметом предстоящей сделки, гражданства одного из участников либо его места жительства или места проведения нотариального удостоверения; «нотариус страны пребывания, или национальный нотариус» — нотариус, который уполномочен совершать нотариальные действия по месту своего нахождения в соответствии с национальным законодательством своей страны; «нотариус страны происхождения, или иностранный нотариус» — нотариус другого государства-члена Европейского Союза, отличного от того, в котором совершаются нотариальные действия.

Целесообразно остановиться на некоторых предписаниях унифицированного характера, выработанных для европейских нотариусов. Поскольку в современной жизни нередки ситуации, когда требуется профессиональное сотрудничество нотариусов разных стран в одном и том же вопросе, Кодекс специально закрепил правила такого их взаимодействия: «В случае, когда национальный и иностранный нотариусы сотрудничают в рамках одного и того же дела, они должны стремиться совместно выработать общее решение, которое в соответствии с действующими законодательными и иными нормами гарантировало бы участникам всеобъемлющую защиту их интересов» (ст. 1.2.1). Характерны также и прямые (единообразные) указания Кодекса в отношении применяемых нотариусами в процессе совершения нотариальных актов обозначений. Так, нотариус при составлении актов и официальных документов, ведении корреспонденции и предоставлении официальной информации относительно своей профессиональной деятельности указывает наименование своей профессии: «нотариус», а также фамилию и имя в том виде, в каком это допускается национальным законодательством для ведения им своей частной практики. Кроме того, нотариус указывает свое место нахождения, т.е. место, куда он был назначен на эту должность. Нотариус может также указывать свое ученое звание. Указание специализации разрешается только в том случае, если это не противоречит законодательству страны происхождения (ст. 1.2.6).

Особое значение в условиях интенсивных экономических и прочих обменов в современной международной жизни имеет решение Кодексом проблем территориальной компетенции в нотариальной деятельности. «Каждое физическое и юридическое лицо, — предусматривается в нем, — вправе выбирать, себе нотариуса для получения от него правовой помощи и составления официальных документов. Оно может также обратиться к любому нотариусу с просьбой оказать помощь и содействие нотариусу, уполномоченному заниматься делом данного физического или юридического лица в силу территориальной юрисдикции. Нотариус, получивший такую просьбу, должен отнестись к ее выполнению со всей ответственностью, какую налагает на него его профессия. Нотариус страны происхождения, сопровождающий своего клиента в поездке за границу, как можно раньше ставит об этом в известность местного нотариуса и договаривается с ним о том, как будет осуществляться их сотрудничество. Во всех случаях проводить официальное удостоверение документов праве лишь тот нотариус, который обладает соответствующей территориальной компетенцией (т.е. местный нотариус) (ст. 2.1).

Специальные положения Кодекса отведены применению права в профессиональной нотариальной деятельности. В данном вопросе правила Кодекса весьма специфичны. В отличие от процессуальной сферы, в которой всегда применяются нормы права страны суда (lege fori), Кодекс устанавливает следующие предписания: «при оформлении транснациональных операций нотариус руководствуется нормами права страны происхождения, нормами права страны пребывания и нормами, закрепленными в настоящем Кодексе» (ст. 2.2).

Некоторые зарубежные авторы, оценивая уровень и возможности правового развития в данной сфере Европейского Союза, полагают, что принятие Кодекса должно рассматриваться более предпочтительным по сравнению, например, с принятием на основе директивы ЕС какого-либо единого для всех стран ЕС решения или признанием юридической силы нотариальных актов

внутри ЕС²⁷³. При этом указывается, что в определенных государствах-членах положения, сформулированные в Кодексе, давно стали общим достоянием как с точки зрения закона, так и по сложившемуся всеобщему убеждению.

К таким странам относится Австрия. Ее Закон о нотариате исходит из тех же основных принципов, на которых строится нотариальная деятельность и понимание статуса и должности нотариуса, что и Кодекс. Так, положения пункта 2 Кодекса, регулирующие нотариальную деятельность в случаях транснациональных операций, отдают приоритет соответствующему национальному праву по месту совершения нотариального действия. Нотариус, к которому обратился участник правоотношения (нотариус страны происхождения / иностранный нотариус) в делах, выходящих за национальные границы, с согласия этого участника сотрудничает с нотариусом, уполномоченным совершать данное нотариальное действие в силу своей территориальной компетенции (нотариус страны пребывания, т.е. страны, на территории которой составляется нотариальный акт, «национальный нотариус). Полная степень профессиональной ответственности существует, однако, у иностранного нотариуса только в отношении участника, но никак не процесса нотариального удостоверения. Иностранный нотариус, невзирая на свое содействие и сотрудничество, в смысле данного Кодекса не уравнивается с нотариусом, совершающим действие. Согласно § 5 австрийского закона нотариус может представлять интересы участника, в том числе и при совершении сделок, которые удостоверяет другой нотариус. Каждый вид деятельности, предусмотренный § 5 Закона о нотариате, осуществляется в порядке исполнения вверенной нотариусу публичной должности, поэтому, выступая в роли представителя одной стороны в сделках указанного рода, нотариус не является субъектом отношений субординации и контроля со стороны государственных органов, назначивших его на должность, а действует в личном качестве, сопровождая одну из сторон за границу в целях оказания ей поддержки при удостоверении сделки иностранным нотариусом. Аналогичным образом, если австрийский нотариус совершает на своей территории нотариальное удостоверение сделки, имеющей трансграничный характер, он должен разъяснить участнику правоотношения возможность привлечения иностранного нотариуса, который знаком с применимым правом и прочими формальностями, предписываемыми законодательством своей страны, с тем, чтобы иностранный нотариус «со всей ответственностью, какую налагает на него его профессия», мог оказать поддержку участнику правоотношения в Австрии, сотрудничая в этом плане с австрийским нотариусом и тем самым обеспечивая действенность совершения австрийским нотариусом удостоверения сделки, выходящей за национальные границы и имеющей отношение к иностранному праву²⁷⁴. В этой связи следует отметить и расхождение между нормами национального закона Австрии и Кодекса, поскольку, скажем, § 51 Закона о нотариате предусматривает в ряде случаев совместное составление нотариального акта, а раздел 2.1 Кодекса недвусмысленно закрепляет прерогативу того нотариуса, который обладает территориальной компетенцией (местного нотариуса). Или, например, исходя из содержания абзаца 3 § 65, не исключается участие иностранного нотариуса в совершении акта в качестве свидетеля, в то время как Кодекс подобной фигуры не предусматривает.

Форма нотариального акта, совершенного по правилам правопорядка иностранного государства. Признание документа и акта, совершенного за границей. В процессе совершения нотариальных действий, затрагивающих международную сферу гражданских отношений национальных субъектов права различных государств, достаточно часто нотариусы и иные органы, граждане и юридические лица разных стран сталкиваются с проблемой признания нотариального акта, совершенного в другом государстве, по форме, удовлетворяющей требованиям правопорядка последнего. Частичное ее решение в рамках отдельных регионов или субрегионов, обеспечиваемое, о чем говорилось выше, принятием единообразных документов (как это имеет место в Европейском Союзе, где предусмотрено участие в совершении действия иностранного нотариуса, что призвано в конечном итоге если не устранить вообще, то минимизировать случаи непризнания иностранных нотариальных актов в других государствах) представляет собой единичный случай. Как же обстоят дела в общем плане?

В Основах законодательства о нотариате Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. недвусмысленно заявляется, что нотариус, во-первых, принимает «документы, составленные за границей с участием должностных лиц компетентных органов других государств или от них исходящие», а во-вторых, принимает такие документы, если они составлены в соответствии с требованиями международных договоров, при условии их легализации органом Министерства иностранных дел Российской Федерации (подробнее об этом см. далее). Без легализации такие документы принимаются нотариусом в тех случаях, когда это предусмотрено законодательством Российской Федерации и международными договорами РФ (ст. 106). Кроме того, в Основах закрепляется еще одна принципиальная норма, касающаяся международного взаимодействия и обусловливающая обращение нотариуса в необходимых случаях к правопорядку иностранных государств: «Нотариус в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами применяет нормы иностранного права» (ст. 104). В той же статье содержится важное положение о том, что нотариус «совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам Российской Федерации». Несмотря на присутствие этого правила в действующем отечественном законе, в нотариальной практике, по крайней мере отраженной в юридической литературе, пожалуй, трудно найти примеры его применения. Гораздо чаще можно столкнуться, например, с отказами нотариусов совершить действие в разрешенной законом форме либо с необходимостью приспособления, «адаптации» российского права к требованиям иностранного правопорядка, особенно в части соблюдения процессуальных норм.

Так, в государствах «общего права» существует правило о необходимости личного вручения документа о вызове в суд (судебной повестки, судебного приказа) участнику правоотношения, для чего в некоторых странах принято даже учреждение и обращение к специальному лицу — «процессуальному агенту», или «агенту для вручения судебных документов». Именно с вручением лицу процессуальных документов связывается в таких странах начало судебных процедур в правовом смысле. Известно, что подобного института в российском правопорядке не предусмотрено. И если на территории РФ нужно вручить какому-либо субъекту права судебный приказ, изданный, например, судебной инстанцией зарубежного государства, принадлежащего к англосаксонской системе права, возникает вопрос: как это можно осуществить, если простого направления по почте, даже с уведомлением о вручении, недостаточно? В частности, в 1996 г. российское юридическое лицо, выступавшее истцом в гражданском процессе по делу против компании, инкорпорированной в Сингапуре, и гражданина Сирии, проживающего в Российской Федерации, должно было решить именно такую задачу. Единственно приемлемой фигурой, действующей в рамках российского правопорядка, способной исполнить личное вручение судебного приказа постановления о предварительном обеспечении иска (writ of summons и Order of injunction prohibiting disposal of assets in Singapore) на территории России, является нотариус, в компетенцию которого согласно действующему законодательству входит осуществление такого нотариального действия, как вручение документов и обеспечение доказательств. Таким образом, достижение соответствующей цели стало возможным в результате упомянутого «приспособления» российского права к требованиям иностранного правопорядка.

Что же касается актов, совершенных за границей, и документов, их опосредствующих, то главным критерием для признания таковых в России выступает соблюдение формы, свойственной правопорядку страны их совершения, а также хотя бы непротиворечия требованиям формы, предусмотренным российским законодательством. Наиболее распространенным актом, встречающимся в деловой международной жизни, является доверенность. Российское материальное право, как и нормы многих других государств, устанавливает, что «форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если

последняя удовлетворяет требованиям советского закона» (п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., аналогичные предписания содержатся в п. 5 ст. 433 ГК МНР, ст. 834 ГК СРВ, ст. 8 японского закона о международном частном праве (хорея) и др.).

Принципиальным критерием для признания официальных документов, выданных за границей, выступает соблюдение правил по их легализации и удостоверению. Как установлено в ст. 106 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате 1993 г., без легализации документы, составленные за границей, принимаются нотариусом в тех случаях, когда это предусмотрено законодательством РФ и международными договорами.

Вообще говоря, вопрос о форме, характере, статусе документов, выданных за рубежом, и необходимости их признания является более общей проблемой.

Действие иностранных документов за границей. Легализация. Проставление апостиля. В международном общении повседневно складываются ситуации, требующие представления документов, выданных органами и их должностными лицами, учреждениями и организациями одних стран, в компетентные органы и службы других государств. Наиболее частые случаи такого рода связаны с рассмотрением таких документов нотариусами при совершении соответствующих нотариальных действий, судами и административными органами и учреждениями, органами ЗАГС, образовательными учреждениями и организациями²⁷⁵ и т.д. Какими должны быть форма и реквизиты иностранных документов, представляемых властям зарубежных государств, каким юридически действительным требованиям они должны подчиняться? Верный ответ на эти и иные вопросы — гарантия соблюдения и защиты прав граждан и юридических лиц.

Проблема применения иностранных документов в пределах юрисдикции других государств имеет две стороны; признание действительности того или иного документа как такового — inter se (по своему характеру) и признание его действительности с позиций формы, подлинности, достоверности и т.д. В тех случаях, когда государства международно-правовым путем договорились о взаимном признании соответствующих категорий документов (например, посредством заключения международного соглашения о нострификации дипломов об ученых степенях и званиях), для практической реализации прав граждан и организаций ключевое значение будут иметь требования, предъявляемые к достоверности документов.

Согласно общепризнанным нормам международного права документы, составленные в пределах юрисдикции одного государства, принимаются на территории другого государства при условии их официального подтверждения в порядке, установленном национальными законодательствами государств или положениями международных договоров, участниками которых они являются. Современной практике, основанной на нормах существующих международно-правовых соглашений, известны два средства обеспечения действия иностранных документов на территории других государств: легализация и проставление апостиля. Последнее было введено Гаагской конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. Инициатива разработки подобного договора подтверждения полномочий, удостоверения подлинности подписей и печатей, проставленных на документах, ибо консульская легализация сопровождается достаточной громоздкостью и вызывает многоступенчатость процедур, которые требуют, как правило, немалых затрат времени и совершения ряда последовательных фактических действий.

На основании Указа Президента РФ от 5 ноября 1998 г. № 1330 «Об утверждении положения о

²⁷⁵ Например, после ратификации Российской Федерацией в 1999 г. Европейской конвенции об эквивалентности дипломов, ведущих к доступу в университеты, от 11 декабря 1953 г.. Европейской конвенции об эквивалентности периодов университетского образования от 15 декабря 1956 г., а также Европейской конвенции об академическом признании университетских квалификаций от 14 декабря 1959 г. стало закономерным результатом существенное увеличение в двухстороннем направлении обращений в компетентные органы и учреждения, имеющие целью представление и признание не только иностранных документов в России, но и российских документов об образовании за рубежом.

консульском учреждении Российской Федерации» легализация документов наряду с осуществлением в пределах соответствующей компетенции нотариальных действий входит в число основных задач и функций консульского учреждения за границей (ст. 8 Положения)²⁷⁶.

Сама же легализация, согласно ст. 55 Консульского устава 1976 г. СССР, — это установление и засвидетельствование подлинности подписей на этих документах и актах и соответствия их законам государства пребывания. Порядок консульской легализации устанавливается Министерством иностранных дел. Принципиальное правило института легализации документов заключается в том, что зарубежные органы внешних сношений конкретного государства подтверждают и удостоверяют полномочия, действительность печати и подписи должностного лица, подписавшего документ от имени внутригосударственного органа, выдавшего документ, соответствующей страны, а внутренние органы внешних сношений той же страны — соответствующее подразделение ее Министерства иностранных дел — вправе удостоверить подлинность подписи и должностные полномочия и (или) статус дипломатического или консульского представителя иностранного государства, направившего консула или дипломата, на территории государства их аккредитации. Легализация, скажем, российских документов, составленных различными органами на территории РФ для представления органам и службам иностранных государств, производится в департаменте консульской службы Министерства иностранных дел РФ, а легализация иностранных документов, выданных органами зарубежных государств и предназначенных для использования на территории России, осуществляется российскими консульскими загранучреждениями в соответствующих государствах.

В исключительных случаях иностранный документ может быть легализован в Департаменте консульской службы МИД, если он предварительно прошел легализацию консульского учреждения иностранного государства, находящегося на территории РФ, из которого поступил. К перечню таких случаев относится, например, отсутствие на территории соответствующего иностранного государства российского консульского учреждения, форс-мажорные события (военные действия, природные катаклизмы либо техногенные катастрофы, аварии и т.п.), послужившие препятствием для должных процедур легализации.

Как указывалось выше, в принципе документы, выданные и имеющие юридическое значение на территории иностранных государств и предназначенные для использования за границей (в том числе в Российской Федерации), могут получить действие в пределах других государств в результате обращения в двум правовым средствам: легализации и подтверждению путем проставления апостиля, если требования последних не устранены в силу положений международного договора между соответствующими странами. Требование соблюдения более жестких формальностей и отход от положений, установленных Гаагской конвенцией 1961 г., допустимы в тех случаях, когда эти формальности являются более строгими, нежели предусмотренные ст. 3 и 4 Гаагской конвенции, они могут также устанавливаться нормами международных соглашений.

В России к законодательству, регламентирующему данный аспект, относятся, с одной стороны, вышеуказанные акты, касающиеся консульских отношений РФ с прочими государствами (Положение о консульском учреждении Российской Федерации 1998 г., Консульский устав 1976 г.), Инструкция о консульской легализации МИД СССР 1984 г., с другой, — документы, принятые в области проставления апостиля: помимо акта ратификации Гаагской конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, вступившей в силу для России с 31 мая 1992 г., письмо Министерства юстиции РСФСР от 17 марта 1992 г. № 7-2/26 «О проставлении апостиля», письмо Министерства юстиции РСФСР от 7 августа 1992 г. № 7-2/99 «О некоторых вопросах проставления апостиля». Следует сказать, что проблема формы и признания действительности иностранных документов, в том числе и в аспекте проставления апостиля, подверглась регламентации в нормативных документах и других ведомств — например, письмах Государственного таможенного комитета (см.: Письмо ГТК РФ от 19 января 1995 г. № 01-13/843 «О договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, Гаагской конвенции 1961 г.» в редакции письма ГКТ от 16 августа 1995 г., от 17 мая 1995 г. № 01-13/6885 «О применении иностранных документов на территории Российской Федерации»).

В последних упомянутых документах дается, в частности, толкование содержания норм российского права и заключенных РФ международных договоров, включая вопросы механизма и процедур осуществления легализации. Например, устанавливается, что иностранные документы, предназначенные для использования на территории России, могут быть легализованы на территории того государства, где эти документы выданы, или же непосредственно в Российской Федерации. В первом случае документ сначала заверяется в Министерстве иностранных дел или ином уполномоченном органе государства, на территории которого он выдан, а затем легализуется в консульском учреждении Российской Федерации в данном государстве. Во втором случае иностранный документ сначала заверяется в дипломатическом представительстве или консульском учреждении того государства, на территории которого был выдан, а затем легализуется в Департаменте консульской службы МИД России. Следует отметить в данной связи, что указание общим порядком на наличие «второго способа» легализации и раскрытия его содержания не соответствует, что было показано ранее, действующим нормативным предписаниям, установленным компетентными органами (МИД РФ), поскольку подобная процедура возможна, как мы видели, лишь в исключительных случаях. Распространение письмом ГТК этой процедуры на все ситуации противоречит действующему праву.

Далее в документе дается интерпретация регулирования, содержащегося в Гаагской конвенции 1961 г. в частности ее ст. 1. Расшифровывая ее положения, анализируемый акт указывает, что «действие Гаагской конвенции распространяется на документы об образовании, гражданском состоянии, трудовом стаже, свидетельства о нахождении в живых, справки, доверенности, судебные решения и материалы по гражданским, семейным и уголовным делам и др.». Заметим, что подобный перечень в самом тексте Конвенции отсутствует, так как она единообразно устанавливает лишь родовой признак документов, на которые распространяется действие международного договора: качество быть «официальными». Таковыми в смысле Конвенции рассматриваются: a) документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя; b) административные документы; c) нотариальные акты; d) официальные пометки, такие, как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса²⁷⁷.

Тот факт, что Конвенция не оперирует исчерпывающим перечнем документов, равно как и сама формула «документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая...», весьма существен на практике именно с юридической стороны, поскольку в таких условиях каждое государство само компетентно указать, какие из его органов обладают государственным, административным и т.д. статусом, вследствие чего определяется, какие документы, выпускаемые ими, могут считаться «официальными».

Уточняя далее, что ст. 1 не распространяется на «документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами», а также на «административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции» (доверенности на совершение сделок, перемещение товаров через границу, договоры (контракты) о поставке товаров и предоставлении услуг, о выполнении различных работ и расчетов по ним), анализируемое письмо ГТК идет дальше непосредственного содержания норм международного соглашения.

Заключенный в скобки перечень также не воспроизводит положения, зафиксированные в Конвенции, а представляет собой толкование ее норм. Особенно важны последующие правила, содержащиеся в документе: «Это означает, что в тех случаях, когда это предусмотрено внутренним законодательством страны, на территории которой будут использоваться данные документы, они должны легализовываться обычным путем, т.е. применяться консульская легализация, включающая в себя последовательное проставление удостоверительной надписи в нескольких учреждениях. Сохранение многоступенчатости при легализации такого рода документов позволяет осуществлять более строгий контроль за деятельностью коммерческих организаций».

Нет сомнения в том, что доверенности, контракты, счета-фактуры и т.д. являются коммерческой документацией, не подпадающей под действие Гаагской конвенции. Однако требование, выраженное в рассматриваемом акте, о необходимости обеспечения их действительности за границей обычным путем, т.е. с помощью консульской легализации, явно расходится с правовой действительностью, поскольку в соответствии с международной практикой и обычаями не требуется легализации документов, имеющих прямое отношение к таможенным и коммерческим операциям. Такие документы признаются в международном обращении без легализации²⁷⁸. Да и трудно себе представить, как можно было бы обеспечить легализацию таких документов, исходящих большей частью от частных лиц, если учесть, что легализация иностранных документов есть подтверждение их соответствия законодательству государства происхождения (выдачи) и представляет собой формальный акт по засвидетельствованию подлинности подписи должностного лица и печати государственного учреждения на документах. Кроме того, как представляется, толкование международных договоров, посвященных иным вопросам, нежели таможенные, также выходит за рамки компетенции этого органа исполнительной власти, установленной соответствующими источниками права²⁷⁹. В этом плане и само его содержание, и обращение к толкованию, данному им в целях надлежащего уяснения норм Конвенции со стороны некоторых категорий официальных лиц, облеченных от имени государства публично-правовыми функциями и обеспечивающих правоприменение (например, нотариусов), представляется малооправданным, ибо способно привести к искаженному пониманию существа действующего регулирования, а значит, и к неправильным для процесса правоприменения выводам.

При существовании определенного вакуума в позитивном праве в том, что касается возможностей получить ответ на некоторые вопросы, связанные с обеспечением действительности иностранных документов в Российской Федерации и наоборот — российских документом за рубежом, включая и апостилирование и легализацию, заставляет, например, нотариусов брать данный акт за основу и следовать его предписаниям, что на самом деле противоречит российскому правопорядку и ведет к ущемлению прав граждан и организаций. Нотариальные же действия, характеризующиеся строгой формальностью, думается, не могут допускать ни аналогии закона, ни аналогии права, предусматриваемые, скажем, в гражданско-правовых отношениях (ст. 6 ГК РФ). В свете сказанного нельзя, таким образом, не признать существование несовершенства и пробельности отечественного законодательства и, значит, необходимости поисков путей его надлежащей корректировки и улучшения качества, отвечающих потребностям практики и требованиям строгого юридического опосредствования.

Многоступенчатость процедур, образующих консульскую легализацию, делает этот способ придания иностранным документам действительности за границей весьма сложным, формальным²⁸⁰ и в известном смысле затратным. К тому же он имеет и существенный недостаток:

документ, прошедший консульскую легализацию, действует только в государстве, консульское учреждение которого проставило легализационную запись. Вследствие этого такой порядок удостоверения документов, предназначенных для действия за границей, как проставление апостиля, могущего действовать во всех странах-участницах Гаагской конвенции 1961 г., закономерно считается более удобным и простым. Единые требования к апостилю — особому штампу, характеризующемуся унифицированным содержанием и формальными реквизитами, который проставляется на документе, позволили существенно облегчить международный документооборот. Оформленный должным образом апостиль не требует каких-либо дополнительных заверений.

По состоянию на 1 января 1999 г. в Конвенции участвует 61 государство; ее действие в результате соответствующих заявлений Великобритании, Франции и Нидерландов согласно ст. 13 распространено также на следующие территории: Джерси, Бейлиуик Гернси, Остров Мен, Бермуды, Британскую Антарктическую Территорию, Каймановы острова, Фолклендские острова, Гибралтар, Гонконг, Монтсеррат, остров Святой Елены, Острова Теркс и Кайкос, Виргинские острова, Англо-Французский Кондоминиум Новые Гебриды, Нидерландские Антильские острова.

Каждое договаривающееся государство в силу предписаний своего внутреннего правопорядка определяет органы, компетентные на проставление апостиля²⁸¹. В США этой функцией обладают офисы секретарей штатов, в Великобритании, Люксембурге и на Мальте — министерства иностранных дел, в Бельгии — Министерство иностранных дел, торговли и сотрудничества в развитии, во Франции — канцелярии председателей апелляционных судов, в Австрии и Германии

• канцелярии председателей соответственно окружных и земельных судов, в Швейцарии — государственные канцелярии кантонов, в Лихтенштейне — канцелярия Правительства г. Вадуц, в Италии — прокуратура (прокуроры Республики), в Израиле — суды магистратов, на Кипре — Министерство юстиции и общественного порядка, в Республике Панама — Министерство управления и юстиции, на Багамских островах — Министерство иностранных дел, на Британских Виргинских островах — канцелярия Высокого суда или заместителя губернатора, на острове Мен

• Генеральная регистратура (губернатор) и т.д. В Российской Федерации этим правом наделены следующие учреждения: министерства юстиции республик в составе РФ, территориальные органы юстиции субъектов Федерации (на документах, исходящих от подведомственных органов и учреждений юстиции, соответствующих судебных органов, а также на копиях документов, засвидетельствованных в нотариальном порядке в пределах соответствующей территории), республиканские органы ЗАГС (в г. Москве апостиль проставляется Объединенным архивом управления ЗАГС Правительства г. Москвы), Росархив и архивные органы субъектов Федерации (в отношении документов, выдаваемых центральными государственными архивами России и подведомственными органами архивов субъектов Федерации), управление делами Генеральной прокуратуры РФ, а также Министерство общего и профессионального образовании РФ²⁸². МИД РФ и его учреждения за границей не имеют полномочий по проставлению апостиля. Равным образом иностранные консульские учреждения в России также не имеют полномочий от своих требования: она должна совершаться на русском языке, даже если сам документ выполнен на иностранном языке; ей присваивается номер по реестру; обязательно проставление даты, подписи и ее расшифровки консульского должностного лица, осуществившего запись.

Как отмечалось ранее, ст. 3 и 8 Гаагской конвенции допускают возможность заключения между

государствами-участниками международных договоров, которые либо устраняют требование

легализации иностранных документов вообще, либо ужесточают по сравнению с Гаагской

конвенцией формальные требования к их удостоверению. И в первом, и во втором случае при

решении вопроса о действительности иностранных документов в пределах данной территории

должны применяться условия, сформулированные в подобных межгосударственных соглашениях.

Так, ни консульская легализация, ни проставление апостиля не могут быть потребованы, если

договоренности между соответствующими странами еще более упрощают такие процедуры. К их

числу следует отнести двусторонние и многосторонние договоры о правовой помощи,

заключенные РФ с множеством зарубежных стран, которые в большинстве своем отменяют

правила о легализации (либо проставлении апостиля, если государства-партнеры являются

участниками Гаагской конвенции) и устанавливают порядок признания документов, выданных

властями одной договаривающейся стороны, в качестве официальных на территории другой

договаривающейся стороны и их доказательственной силы. В частности, многосторонняя Минская

конвенция о правовой помощи и правовых отношениям по гражданским, семейным и уголовным

делам 1993 г. стран СНГ определяет следующие правила действительности документов:

«Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или

засвидетельствованы учреждением или специально уполномоченным на то лицом в пределах их

компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на

территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения» (ст. 13)²⁸³.

В условиях сегодняшней российской правовой действительности нелишне заметить, что если в отношении документов, происходящих из стран-участниц Содружества Независимых Государств или стран Балтии, существует тенденция следования предписаниям международных соглашений, то в вопросах признания действия в РФ официальных документов иных государств, подписавших с Россией аналогичные договоры, которые устраняют требование легализации официальных документов, отсутствие на них каких бы то ни было удостоверений в некоторых кругах (большей частью таможенных, как было продемонстрировано, а также нотариальных органов) вызывает сложности, которые зачастую приводят к неправомерным выводам о необходимости совершения подобного действия и, как следствие, нарушению прав граждан и организаций.

Помимо этого, на практике нередко возникают спорные вопросы, касающиеся содержания статей договоров, отменяющих требование легализации и толкования правил об установленных ими порядке совершения или засвидетельствования, форме, реквизитах и т.п., свойственных документам, подлежащим признанию в качестве действительных в других государствах на основании международных договоров. Устранение неясностей или разночтений в толковании разрешается участниками на основе взаимности и с учетом их интересов²⁸⁴. Однако далеко не всегда информация о подобном согласовании, направленная на урегулирование ситуации в отношениях между государствами, оперативно доводится до конкретных адресатов норм международных договоров — органов, служб, должностных лиц и гражданско-правовых субъектов данных государств для целей эффективного правоприменения.

В свете изложенного становится очевидной настоятельная потребность в сложившихся условиях в совершенствовании отечественного законодательства в затронутой сфере, в том числе путем разработки и принятия специального акта.

В свете изложенного в сложившихся условиях становится очевидной настоятельная потребность в совершенствовании отечественного законодательства в затронутой сфере, в том числе путем разработки и принятия специального акта, который содержал бы более или менее исчерпывающие ответы на вопрос об имплементации положений Конвенции 1961 г. и иных международных соглашений на территории РФ в аспекте порядка проставления апостиля, освобождения от засвидетельствования, а также удостоверения в подлежащих случаях иностранных документов и т.д. для целей их действия в Российской Федерации, равно как и российских документов за рубежом.

84. Международные арбитражные процедуры: понятие, юридическая природа. Источники регулирования международного коммерческого арбитража. Международно-правовое регулирование деятельности коммерческого арбитража. Единообразные регламенты и типовые законы.

Содержание и основные характеристики понятий «арбитраж» и «международный коммерческий арбитраж». Реализация гражданско-правовых отношений в ходе осуществления международного экономического и культурного сотрудничества неизбежно связана с возникновением споров, а следовательно, и с выбором средств их разрешения. Закономерно, что первичным способом устранения разногласий выступают переговоры между сторонами. Вследствие этого не случаен факт, что практически во всех контрактах международного (как, между прочим, и внутреннего) характера предусматривается положение, оговаривающее подобный путь. Однако далеко не всегда сторонам удается достичь согласия. Ввиду этого в случаях, когда урегулирование дружеским путем в силу различных обстоятельств не может быть произведено и в конечном итоге желаемые цели оказываются недостижимыми, дальнейший порядок действий устанавливается особыми гражданско-правовыми соглашениями. В подобной ситуации у субъектов отношений есть по крайней мере две возможности — обращение в государственный суд той или иной страны либо передача спора на рассмотрение третейского (общественного) суда.

В современной жизни понятие «арбитраж», даже если касаться одной лишь частноправовой сферы, в которой он активно используется, является многогранным, имеющим несколько значений. Юристы по-разному воспринимают этот термин. Для одних — это определенная процедура (процесс) разбирательства споров (А.Д. Кейлин, С.Н. Лебедев), для других — орган, предназначенный для рассмотрения спора (Л.А. Лунц, М.М. Богуславский); третьи (В.С. Поздняков) оперируют термином «арбитраж» как категорией, обозначающей «суд» (т.е. орган), в сочетании с понятием «арбитражный порядок» в значении «процедура», в рамках чего споры разрешаются лицами (арбитрами), избираемыми или назначаемыми сторонами в соответствии с соглашением между ними либо при определенных условиях назначенными в ином порядке, предусмотренном законом; четвертые полагают, что арбитраж — это «механизм» рассмотрения спора, не раскрывая, однако, самого содержания используемого понятия⁴⁴. Немецкие ученые (Х. Фелхауэр, Х. Штробах), подчеркивая, что третейский суд — это особая форма несудебного урегулирования коммерческих споров во внешнеторговых отношениях, тем самым со всей очевидностью демонстрируют, что они рассматривают арбитраж как «процесс». Иногда арбитраж определяется даже как «частное отправление правосудия»⁴⁵. Однако, поскольку нельзя абстрагироваться от той общепринятой конструкции, что суд есть, строго говоря, функция государства, а значит, и правосудие как таковое также должно связываться с деятельностью государства, вряд ли целесообразно применять подобные квалификации, чреватые опасностью смешения соответствующих понятий. В этом плане, думается, можно с большей правомерностью вести речь об арбитраже как о средстве защиты гражданских прав, санкционированном государством и существующем наряду с судебной защитой. Так или иначе, понятия «арбитраж», «внешнеторговый арбитраж», «международный коммерческий арбитраж», безусловно, вбирают в себя значения, свойственные категориям «орган» (суд), и «процедура» (процесс), и главное — такие составляющие, как форма и способ рассмотрения спора, в результате чего неизбежно возникает вопрос об особенностях правовой природы этого явления, которая будет рассмотрена далее после краткого исторического экскурса. При этом следует подчеркнуть, что в настоящем разделе речь идет о понятии и термине «арбитраж», применяемых в рамках частноправового регулирования, и никоим образом не затрагиваются аспекты межгосударственного арбитража, т.е. подчиняющиеся международному публичному праву отношения между государствами по урегулированию возникающих между ними споров (скажем, предусматриваемому Стокгольмским актом о примирении и арбитраже 1992 г.) или иные процедуры мирного разрешения межгосударственных споров (установленные, например, в Типовом согласительном регламенте ООН для разрешения споров между государствами 1995 г.).

С другой стороны, для государств, имеющих в составе национальной судебной системы органы, именуемые «арбитражными судами» (к ним должна быть отнесена прежде всего Россия), принципиальное значение представляет разграничение арбитража как третейского суда и арбитражного суда, выступающего в качестве государственного судебного учреждения в собственном смысле слова. Это становится особенно актуально сейчас, когда в силу введения в действие с 1 июля 1995 г. Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах Российской Федерации» и нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды стали специализированными судебными учреждениями и расширили свою компетенцию за счет получения права рассматривать споры с участием иностранных субъектов права, международных организаций и российских предприятий с иностранными инвестициями (ст. 22 АПК РФ)⁴⁶. Думается, именно поэтому не случайной выглядит терминология Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который устойчиво оперирует категорией «третейский суд» в противопоставление терминам «суд», «государственный суд», а не «арбитражный суд», хотя по необходимости в ряде случаев использует и термин «арбитраж» («международный коммерческий арбитраж») в значении «третейский суд».

Для лучшего понимания сущности арбитража (торгового, или внешнеторгового, называемого в современных условиях чаще всего международным коммерческим) целесообразно провести его сопоставление с внешне сходными, однако по содержанию принципиально иными процедурами, такими, например, как согласительная и примирительная процедуры, которые в литературе зачастую именуются альтернативными средствами разрешения споров⁴⁷. Вместе с тем и сам арбитраж неоднороден «изнутри», ибо существуют его разновидности (например, «дружеские посредники», экспертиза).

С другой стороны, весьма непросто провести демаркационную линию между посредничеством и примирением (согласительными процедурами или услугами). Пожалуй, наиболее яркое отличие между ними состоит в функциях того и другого. Примиритель — третье лицо — пытается привести стороны к компромиссу, который они должны изыскать сами и который будет их собственным решением. Посредник не выдвигает предложений для урегулирования разногласия, в то время как примиритель непосредственно это осуществляет. Конечным результатом разрешения проблемы выступает предложенный последним вариант примирения сторон, который они либо воспринимают, либо отвергают.

Характер анализируемых альтернативных средств разрешения спора может также быть проиллюстрирован с помощью сопоставления их с государственным судом, с одной стороны, и с арбитражем — с другой, поскольку в рамках самого института «арбитраж» возможны некоторые градации. Так, во многих странах весьма распространен арбитраж в форме «дружеских посредников» (фр. — amiables compositeurs). Этот институт упоминается и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., ст. VIII которой указывает, что арбитры могут вынести решение в качестве «дружеских посредников», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. В строгом смысле слова «дружеские посредники» не являются третьим лядом, избранным при возникновении разногласий для целей достижения согласия (компромисса), Это также разновидность правосудия, направленного на разрешение спора. Посредники, хотя и не связаны строгим соблюдением норм материального и процессуального права, осуществляют разбирательство спорных отношений по праву справедливости (ex aequo et bono) и обязаны обеспечить равные возможности сторонам для представления ими своих объяснений. Арбитры, которые разрешают спор по уполномочению сторон; в качестве «дружеских посредников», не должны непременно следовать строгим юридическим нормам определения обязательств партнеров, если окажется, что чисто «легалистский подход» приведет к несправедливому результату⁴⁸. Иными словами, и в этом отношении они руководствуются принципом ex aequo et bono.

Вопрос о характере, природе и объеме полномочий арбитров, действующих в качестве

«дружеских посредников», а также применимом арбитрами праве со всей полнотой встал в

деле, рассмотренном Арбитражным судом при МТП в 1989 г. (дело № 3267, 1989) по иску

мексиканской строительной фирмы к бельгийскому участнику международного консорциума.

Юридическое обоснование решения коренилось не в какой-либо национальной системе права

или lex mercatoria, а базировалось на конструкциях и совокупности контрактных документов. В

данном конкретном случае арбитраж не отверг общего взгляда на то, что дружеские

посредники могут выйти за пределы определенных подходов, обусловленных обычно

применимыми правовыми нормами, будь то внутригосударственное право или lex mercatoria.

Проблема заключалась в определений, насколько далеко он вправе зайти, особенно

применительно к специфическим положениям и условиям гражданско-правового договора,

поскольку ответчик отстаивал позицию, что вне зависимости от совокупности норм,

регулирующих договорные отношения, закрепленные в контракте, сама суть статуса

«дружеских посредников» налагает на арбитров обязанность изменять или пренебрегать

соответствующими контрактными формулами, если их применение может привести к

результату, противоположному принципам правосудия естественно-правового характера или

праву справедливости, как оно понимается в странах «цивильного права»⁴⁹.

Однако арбитры, наделенные правом рассматривать спор как «дружеские посредники», не

могут нарушать нормы публичного порядка страны, где решение выносится, а также страны, где

оно должно быть исполнено, и применимого арбитражного закона (в частности, правила о

надлежащей процедуре нередко являются строго императивными и образуют часть публичного

порядка). Назначение действовать в качестве «дружеских посредников» не подразумевает само по

себе, что им разрешается восполнять пробелы в контрактном регулировании отношений сторон, в

то время как согласно нормам арбитражного законодательства некоторых стран стороны могут

предоставить арбитрам такое полномочие по восполнению пробелов.

В отличие от государственного или третейского суда, действующих в большей или меньшей степени в целях правового разрешения спора и выносящих свое решение в качестве независимых от сторон лиц (в одном случае — государственного суда, ex officio облеченного публичной властью, в других — общественного суда, т.е. арбитража, наделенного полномочиями, переданными арбитрам частными лицами), посредники-примирители направляют свои усилия на выработку контрагентами новой воли и ее изъявления. Выражаясь другими словами, результатом судебной процедуры или арбитражного (третейского) разбирательства, в том числе и «дружеского посредничества», выступает обязывающее стороны решение (хотя и с существенными различиями в юридической природе этой обязательности в каждом конкретном случае), а в примирительной процедуре — новое соглашение сторон, которое достигается ими благодаря деятельности третьих лиц. Функциями третьих лиц, участвующих в примирительных процедурах, как указывалось выше, является склонение сторон к взаимоприемлемому компромиссу.

Для согласительных процедур характерно наличие определенной меры позитивного состояния отношений между партнерами, т.е. существование возможностей для переговоров и шансов на сближение позиций сторон. В противном случае единственной альтернативой будет служить судебное или третейское разбирательство. В свете этого при заключении гражданско-правовых договоров нужно тщательно формулировать положения, касающиеся будущих средств урегулирования разногласий, отдавая себе отчет в том, какие именно процедуры закладываются в содержание контракта да случай возникновения споров — арбитраж или согласительные процедуры, услуги «дружеских посредников» или примирительная процедура в целях достижения «полюбовного соглашения» (компромисса).

Нередко формулировки, присутствующие в контрактах, способны ввести в заблуждение по поводу характера тех средств разрешения эвентуальных споров, которые имели в виду стороны. Возьмем два случая. В одном из них контрагенты записали: «Разногласия, возникающие между сторонами, будут разрешаться с помощью примирительных процедур дружеских посредников. Стороны соглашаются, что решения последних будут для них обязательными». В другом варианте в договорных положениях значится: «Для целей урегулирования споров стороны назначат трех арбитров, по одному от каждой из сторон, которые затем выберут третьего для целей достижения компромисса». Совершенно очевидно, что в первом случае, несмотря на фразеологию, позволяющую думать, что это примирительная процедура, имеется в виду арбитраж в форме «дружеских посредников», коль скоро речь идет прежде всего собственно о категории «дружеских посредников» и об обязательности выносимого решения. Во втором же случае, хотя и присутствует термин «арбитры», следует понимать, что контракт исходит из конструкции примирительной процедуры, так как конечной целью в данной ситуации, как видно, является выработка нового соглашения между сторонами (компромисса).

Таким образом, во-первых, сам факт присутствия в контракте и, во-вторых, четкость договорных положений, предназначенных исчерпывающим образом установить формы, используемые для разрешения возникающих в процессе международной торговли споров, крайне важны для последующего развития отношений сторон.

Так, в контракте, заключенном в 1993 г. английской фирмой и российским юридическим лицом на изготовление и поставку лотерейных билетов для проведения в России лотереи, не содержалось указания ни на согласительные процедуры, ни на арбитражные или судебные средства разрешения споров между контрагентами в случае их возникновения. Не было также установлено и применимое к договорным отношениям право. В результате, когда английская фирма изготовила и поставила лотерейные билеты ненадлежащего качества, которое не позволяло провести соответствующие требованиям российского законодательства мероприятия по розыгрышу призов в рамках лотереи, и заказчик вследствие этого понес убытки, конструктивно и оперативно разрешить спор на основании контрактных положений не удалось ввиду «молчания» договора по поводу как третейского разбирательства, так и разрешения спора в соответствующем суде какого-либо государства. Переговоры между контрагентами затянулись, а впоследствии и вообще стали невозможными, не дав, таким образом, никакого результата.

Порядок урегулирования споров через посредников определяется в некоторых международных документах рекомендательного характера, в частности в разработанном в 1980 г. ЮНСИТРАЛ Согласительном регламенте, который был принят Генеральной Ассамблеей ООН в качестве рекомендации, и подлежащем применению по договоренности сторон⁵⁰. В этом документе урегулирован порядок разрешения споров через посредников, согласование кандидатуры посредника или посредников, а также принципы разрешения спора. Так, стороны вправе просить соответствующее учреждение о назначении посредника либо о рекомендации кандидатов, которые были бы способны осуществить функции посредника. «Посредник, — говорится в Регламенте, — руководствуется принципами объективности, непредвзятости и справедливости, принимая во внимание, в частности, права и обязанности сторон, обычаи соответствующей отрасли торговли, обстоятельства дела, включая сложившуюся между сторонами деловую практику» (п. 2 ст. 7). Некоторые национальные постоянно действующие органы коммерческого арбитража в рамках своей деятельности принимают наряду с регламентами, определяющими арбитражное разбирательство, документы, предназначенные для регулирования согласительных процедур. Так, Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, помимо арбитражного Регламента, в 1999 г. принял Правила примирения, процедуры и услуг на основе Регламента ЮНСИТРАЛ, на что прямо указывается в ст. 1 Арбитражного регламента Института.

Тот факт, что примирительные процедуры суть отличное от арбитражного производства средство, очевиден при анализе некоторых актов, регламентирующих деятельность конкретных органов арбитража. В частности, в Регламенте от 26 января 1995 г. Коммерческого арбитража при Московской торгово-промышленной палате, созданного в 1993 г., разделу, посвященному ведению арбитражного разбирательства (гл. 5), предшествует глава, касающаяся примирительного производства (гл. 4), в которой недвусмысленно указывается, что «если мировое соглашение не достигнуто, то примирительное производство считается законченным. Предложения, утверждения или заявления, сделанные сторонами в ходе примирительного производства, не связывают их в последующем арбитражном разбирательстве» (п. 4.4).

Кроме того, важно отграничивать арбитраж от экспертизы. В том, что касается отличительных свойств последней, то решение суда или арбитров является в целом обязательным для сторон, в то время как вывод, к которому приходит эксперт, может быть положен в основу решения, но сам по себе не имеет обязывающей силы. В связи с этим нелишне упомянуть, что в праве некоторых западных государств нередко используются и весьма специфические институты, не известные не только отечественному законодательству, но и правопорядкам большинства других развитых стран. В частности, в Италии практикуется так называемый «неформальный арбитраж» (arbitrato irrituale), в противовес «формальному арбитражу» (arbitrato rituale). Сходные с рассматриваемой категорией неформального арбитража системы разбирательства спора существуют и в других государствах Европы: в Германии (Schiedsgutachten — экспертиза, проводимая в третейском производстве), Англии (valuation — оценка), Нидерландах (binding advice — обязывающая рекомендация). Общей основой в приведенных системах является то, что спор разрешается третьей стороной (частным лицом), чье суждение становится обязательным для участников спора. Подобное средство не может считаться «действительным арбитражем», поскольку к процедурам по рассмотрению спорного вопроса не применяется арбитражное законодательство; нередко они базируются на правилах обязательственного («контрактного») права. К тому же эти системы действуют только для разбирательства дел, имеющих фактический характер. Решения, вынесенные в порядке «неформального арбитража», обладают обязывающей силой, однако их обязательность вытекает из гражданско-правового соглашения. Они не могут быть принудительно исполнены путем выдачи судебного приказа государственного суда, как это бывает применительно к обычному арбитражному решению.

В области торговли предметами потребления, особенно продуктами питания, продукцией сельскохозяйственного производства и сырьем, используемыми для изготовления пищевых продуктов (т.е. торговли кофе, какао, чаем, растительным маслом и жирами, сахаром, рисом и т.д.), общепринятым инструментом разрешения споров является «специальный арбитраж». Типовые (стандартные) условия контрактов по торговле определенными видами продуктов, разработанные различными объединениями торговцев (ассоциациями) специфическим товаром, как, например, ГАФТА — Ассоциацией торговцев злаками и фуражным зерном (Grain and Fodder Trade Association), ФОСФА — Федерацией ассоциаций по торговле растительным маслом, кунжутом и жирами (Federation of Oil, Seeds and Fats Associations Ltd.), Ассоциацией рафинированного сахара, Лондонской биржей металлов и др., содержат положения, согласно которым третейское разбирательство проводится соответствующими ассоциациями предпринимателей, поскольку спорные ситуации большей частью касаются качества и количества поставляемых товаров (иногда сроков их поставки, способов транспортировки (базиса поставки) и т.д.⁵¹ В таких случаях арбитры должны решить, обладает ли данный товар согласованным сторонами и одобренным рынком уровнем качества. Подобный тип арбитража часто называют «арбитражем качества», а также (особенно принимая во внимание деятельность арбитров) арбитражем «зоркого глаза и острого нюха»⁵². Закономерно, что указанный «технический арбитраж» в торговле стоит особняком от общих систем третейского суда в коммерческом арбитраже, ибо действует на основе комплекса собственных чрезвычайно специфицированных правил. Во всяком случае «технический арбитраж» не затрагивает вопросов права и не призван разрешать правовые споры.

Таким образом, с помощью проведенного обзора различных средств, используемых в мировой практике разрешения споров в частно-правовых отношениях, в дальнейшем возможно будет выявить и те отличительные черты, которыми располагает международный коммерческий арбитраж не только по отношению к понятию собственно «арбитраж», но и к иным формам разбирательства дел с участием гражданско-правовых субъектов в международной сфере.

Краткая история развитая арбитража в международной торговле. В отношениях по международной торговле издревле был известен и с достаточной степенью устойчивости широко применялся третейский суд — торговый, или, как он ныне почти повсеместно именуется, «международный коммерческий» арбитраж. Обычай разрешать споры при помощи посредников, которые добровольно избираются сторонами, имеет длительную историю. Самые ранние упоминания об этом восходят к эпохе Гомера⁵³, получив отражение в его «Илиаде». При этом необходимо заметить, что общественный суд предшествовал государственному. Как следует из самого его наименования, третейский суд — это суд третьего лица, суд посредников (в противоположность самосуду сторон). К V в. до н.э. в Аттике существовали две формы третейского суда: суд посредника — частного лица и суд посредника, назначаемого государственным органом, что объяснялось неспособностью государственного суда — афинских магистратов — справиться со всем объемом требующих разрешения дел. Вследствие этого часть судебных дел передавалась на обязательное рассмотрение государственных диететов, избираемых ежегодно по жребию, а другие споры (имущественного характера не свыше 10 драхм) — частным диететам, в качестве которых выступали уважаемые граждане и иноземцы, рассматривавшие спор на основании соглашения между сторонами. Целью суда диететов было примирить стороны и решить вопрос по справедливости.

В допреторскую эпоху в Риме, как и в Греции, существовал третейский суд как суд посредника с закладом. Положение римских арбитров (от лат. arbiter — свидетель, очевидец) схоже с положением диететов в Греции. Юрисдикция третейского суда возникала из договоров между сторонами. Еще в Законах XII Таблиц содержались положения о третейском разбирательстве споров. Первоначально решения третейских судов не могли исполняться при помощи государственного принуждения. Стороны имели право лишь предусмотреть в своем соглашении меры или способы специального взыскания, которые были бы в состоянии обеспечить исполнение решений. Впервые решения третейского суда наделялись силой, равной силе решений государственных судов, в эпоху Юстиниана. С этим фактором — приданием решениям третейского суда силы судебных решений — специалисты связывают поступательность в развитии арбитража⁵⁴.

Прообраз международного коммерческого (торгового) арбитража в России усматривается в наличии особого рода суда для торговых споров. Уставной грамотой Новгородского князя Всеволода Мстиславовича, данной им церкви Святого Иоанна Предтечи на Опоках в 1135 году, было образовано купеческое общество, в котором представители различных сословий «управливати им всякия дела Иванская и торговая и гостиная и суд торговый». Договорная грамота великого князя Дмитрия Донского с князем серпуховским Владимиром Храбрым от 1362 г. также содержит в себе указания на третейский суд. Юрисдикция суда по спору возникала из соглашения сторон, а для иностранной стороны — на условиях взаимности. В Соборном уложении 1649 г. Российского государства признавался институт третейского суда: «Каждому предоставляется ведаться перед третьими по обоюдному согласию с противником» (глава XV).

Некоторые западные страны имеют довольно устойчивые традиций в области торгового арбитража. В частности, в одном из провинциальных кодексов Швеции, составленных еще в XIV веке, встречаются статутные положения, признающие арбитраж как средство разрешения споров. Первый закон об арбитраже в Швеции был издан в 1887 г. Принятый в 1929 г. современный Закон об арбитраже просуществовал 70 лет, уступив в 1999 г. новому акту — Закону об арбитраже от 4 марта 1999 г. Первыми же специальными английскими законодательными актами, вошедшими в историю арбитража, признаются статут 1698 г., затем статуты 1833 и 1854 гг. Английский акт 1899 г., отменивший отзывность арбитражного соглашения⁵⁵ и провозгласивший тем самым близкие к современным принципы арбитража, стал поворотным документом в этой области. Поскольку эпоха феодализма с его автаркичностью экономики и неограниченной властью, в том числе и судебной, феодала над своими подданными не способствовала всестороннему развитию третейских судов (хотя известно, что, например, в Англии в рассматриваемый период именно третейские суды получили распространение для целей разбирательства земельных споров, т.е. таких, которые были связаны с владением землей), заинтересованность в арбитраже прогрессировала пропорционально развитию международных торговых обменов. В этом отношении значительный вклад в укрепление позиций международного коммерческого арбитража внесла международная торговая палата в Париже, которая была образована в качестве международной неправительственной организаций еще до Первой мировой войны (10 июня 1914 г.) на основе решения созданного в 1985 г. Конгресса торговых палат. А ранее, в 1912 г., в Бостоне на заседании Конгресса была принята резолюция, согласно которой признавалась необходимость в разработке международных правил для разрешения споров, возникающих в международной сфере.

При всей обусловленности развития арбитража масштабами роста самих международных экономических, преимущественно торговых, связей, если говорить о начале XX века, разработка соответствующих норм, касающихся арбитража, в многосторонних международных договорах продвигалась не слишком быстрыми темпами. Достаточно сказать, что, например, в Кодексе Бустаманте 1928 г., принятом на Панамериканской конференции в Гаване, несмотря на весьма широкую сферу его действия, понятию «арбитраж» посвящено всего две статьи главы XI (да и то в увязке с мировой сделкой): «Положения, запрещающие мировую сделку или арбитраж по определенным делам, являются территориальными» (ст. 210). «Объем и последствия арбитража и сила res judicata мировой сделки также зависят от территориального закона» (ст. 211). При закреплении территориальных принципов регулирования в подходе к решению главных вопросов, касающихся арбитража (в частности, признания действительности арбитражных соглашений, заключенных за границей или иностранными субъектами права, а также признания и исполнения решений иностранных третейских судов), осуществленного, как следует со всей очевидностью из приведенных положений, в Кодексе Бустаманте, международно-правовой договор, таким образом, не мог обеспечить кардинальное содействие развитию арбитража и выходу его за национальные рамки конкретных государств.

Арбитражный путь разбирательства споров имеет ряд характерных черт, положительность которых не вызывает сомнений, что делает его предпочтительнее по отношению к любому другому и особенно судебному. Так, по сравнению с обращением с иском в государственный суд третейское разбирательство более оперативно, поскольку, во-первых, не зависит от количества заявленных в орган дел, т.е. ожидания и очередности разбирательства требований, ибо состав арбитражного суда для каждого дела индивидуален (тем более, когда речь идет об изолированном арбитраже). Иногда предельные сроки рассмотрения дел в третейском суде могут быть установлены законодательно. Например, ст. 14 монгольского Закона о внешнеторговом арбитраже от 26 октября 1995 г. предусматривает: «Если в законодательстве, международном договоре или соглашении сторон не установлены особые сроки, спор должен быть разрешен в течение 60 дней с даты принятия заявления об арбитраже. Арбитражный суд может продлить срок арбитражного разбирательства по своей инициативе в соответствии с согласием сторон или в силу какой-либо уважительной причины»⁵⁶. Кроме того, в большинстве регламентов постоянно действующих арбитражей, как правило, устанавливается предельная продолжительность сроков, отводимых на разбирательство. Во-вторых, арбитраж не связан, как правило, специфическими процессуальными сроками, стадиями и иными обязательными нормами процессуального права, которые имеют место в судебном рассмотрении. Более того, в современных условиях применительно к арбитражу вообще принято говорить о тенденциях «процессуальной делокализации», под которой понимается возможность отхода от процедурных норм, действующих в месте рассмотрения спора. Он обладает конфиденциальностью, специализацией деятельности (например, страховые, биржевые, морские, банковские и т.д. арбитражи), и, следовательно, его арбитры обычно более компетентны и высококвалифицированны, поскольку стороны имеют право привлечь любого узкого специалиста в конкретной требующейся области; в ряде случаев (но не всегда) он характеризуется меньшей затратностью. Все эти качества международного коммерческого арбитража общеизввестны и посему не требуют особых доказательств⁵⁷.

При обращении в арбитраж стороны свободны в выборе органа, разбирающего спор, порядка, которому будет подчиняться процедура его рассмотрения, права, которое будет применяться к разрешению спора по существу и которое они вправе определить, если не оговорили этого в контракте при заключении самой международной сделки, в выборе арбитров, не будучи ограниченными ни их национальной принадлежностью, ни профессиональной ориентацией, в выборе языка, на котором будет вестись разбирательство, места, где будут проходить слушания, а также возможностей влиять в целом на производство по делу в рамках арбитража. Еще одним преимуществом арбитража является окончательность вынесенного решения (res judicata), которое, как правило, не подлежит обжалованию. Серьезной проблемой в плане реального достижения результатов предъявления исковых требований в государственных судах выступает отсутствие определенности в перспективах принудительного исполнения в конкретной стране вынесенного в иностранном государстве судебного решения. Это возможно при наличии двустороннего или многостороннего договора. Такого универсального многостороннего договора, насчитывающего значительное число участников, в настоящее время нет: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. объединяет 28 государств и решает только проблемы доступа иностранцев к правосудию за рубежом⁵⁸, выполнения поручений иностранных судов и оказания правовой помощи, но не вопрос принудительного исполнения судебных иностранных решений. Региональные документы — Брюссельская (1968 г.) или Луганская (1988 г.) конвенции о юрисдикции, признании и исполнении иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам соответственно стран-участниц ЕС и ЕАСТ, Гаагская конвенция о признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1971 г. или Эр-Риядская Арабская конвенция о сотрудничестве по судебном вопросам от 6 апреля 1983 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. или Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от 6 марта 1998 г., стран СНГ, наконец, Договор Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке от 17 октября 1993 г., объединяющий франкоязычные страны африканского континента и предусматривающий в известных пределах не только принудительное исполнение иностранных судебных решений, но также и контроль государственных судов за исполнением арбитражных решений⁵⁹, и др. — не могут дать соответствующего эффекта в рассматриваемых целях ввиду ограниченности территориального пространства их действия в каждом конкретном случае.

В области же исполнения иностранных арбитражных решений документ подобного рода, который подписали более 120 государств мира, имеется. Это — Нью-Йоркская конвенция от 10 июня 1958 г.⁶⁰

В области признания и исполнения иностранных арбитражных решений, помимо универсального соглашения, каковым является Нью-Йоркская конвенция 1958 г., на региональном уровне также существуют аналогичные по предмету международные договоры: Межамериканская конвенция, заключенная в Монтевидео, об экстерриториальной силе иностранных арбитражных решений от 8 мая 1979 г., дополнившая Межамериканскую конвенцию о международном коммерческом арбитраже от 30 января 1975 г., подписанную в Панаме, Конвенция Лиги Арабских Государств об исполнении иностранных судебных и арбитражных решений от 14 сентября 1952 г., Арабская Амманская конвенция о коммерческом арбитраже от 14 апреля 1987 г., а также, как следует из ранее сказанного, упомянутый Договор ОХАДА 1993 г. (подробнее о них см. далее). В данном случае небесполезно подчеркнуть, что в юридическом плане арбитражное решение является частью правопорядка соответствующего государства (именно того, в рамках территориальной юрисдикции которого оно вынесено). Вследствие этого урегулирование признания иностранного арбитражного решения в международно-правовом договоре выступало единственно возможным способом. По выражению известного отечественного исследователя арбитража А.Д. Кейлийа, «два основных вопроса составили предмет таких международных соглашений: во-первых, вопрос о международно-правовом признании юридической силы арбитражных соглашений и, во-вторых, вопрос о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»⁶¹. Таким образом, доступность исполнения в иностранном государстве арбитражного решения, обеспечиваемого многосторонними и двусторонними договорами, в свою очередь является фактором, который стимулирует обращение к данному средству разбирательства споров, возникающих в международной сфере.

Особенности международного коммерческого арбитража проявляются, помимо упомянутого, в субъектном составе спорного правоотношения, а также изъятии его из-под компетенции государственных судов. Прежде всего спорящими сторонами (или одной из сторон) в международном коммерческом арбитраже являются частные лица (физические и/или юридические). Здесь вместе с тем возможны и так называемые «диагональные» отношения, т.е. одной из сторон может быть и государство. При этом другой стороной, во-первых, обязательно будет частное лицо, и, во-вторых, предмет спора непременно вытекает из частно-правовых отношений. Так, например, в качестве «диагональных» отношений будет квалифицироваться спор между инвестором (частным лицом) и государством, в экономику которого этот инвестор производит вложения. Подобного рода спорам посвящен специальный международно-правовой акт — Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными субъектами других государств от 18 марта 1965 г.⁶²

Основное принципиальное свойство арбитража заключается в том, что это, как следует из сказанного, — негосударственный (третейский) суд, общественный орган. Примечательны в этом смысле формулировки нормативных актов. Так, Закон Эстонской Республики 1991 г. об Арбитражном суде ТПП Эстонии прямо закрепляет: «Арбитражный суд является негосударственным институтом» (ст. 1). В том же ключе сконструированы и положения монгольского Закона о внешнеторговом арбитраже 1995 г.: «Внешнеторговым арбитражем» является негосударственное и не имеющее целью извлечение прибыли образование, управомоченное на разбирательство и разрешение определяемых настоящим законом споров (ст. 3).

Основным содержанием и главным последствием юридического характера передачи спора на арбитраж является его изъятие из компетенции государственных судебных учреждений. В силу этого судебный орган, принявший иск к рассмотрению, обнаружив, что имеется арбитражное соглашение о передаче спора на разрешение третейского (арбитражного) суда, как правило, обязан прекратить производство. Здесь действует известный принцип lis alibi pendens (подробнее об этом см. далее и в разделе «Международный гражданский процесс»).

Небезынтересно напомнить, что в период реформирования во Франции процессуального

законодательства в 1980 — 1981 гг., в большей мере, чем ранее, ответившего на потребности

легального закрепления в законодательстве института международного коммерческого

арбитража, в первые же годы после принятия соответствующих декретов и позднейшего

включения их норм во французский ГПК 1806 г., судебная практика без колебаний подтвердила

следование этому принципу. Одним из первых свидетельств подобного рода было решение

торгового суда Парижа от 23 ноября 1981 г. по делу № 81/ 11788 между французской и

швейцарской фирмами, в котором ставился вопрос о признании оговорки контракта,

предусматривавшей разрешение споров между сторонами во Внешнеторговой арбитражной

комиссии при ТПП СССР в Москве. Данная оговорка была зафиксирована в телексе о

подтверждении сделки, что отвечало, таким образом, требованиям письменной формы,

установленным от 1443 ГПК (тогда — декретом 14 мая 1980 г., который вступил в силу 14

октября 1980 г.). В результате суд объявил себя некомпетентным рассматривать данный спор по

существу.

В Швейцарии согласно Закону о международном частном праве в главе, посвященной

международной компетенции арбитража, устанавливается, что ее положения действуют в

отношении арбитражей в этой стране, если при заключении арбитражного соглашения хотя бы

одна из сторон не имела в Швейцарии своего местожительства или обычного местопребывания.

Тем не менее положения данной главы не действуют, если стороны письменно исключили ее

действие и согласовали исключительное применение кантональных норм о подсудности (ст. 176)⁶³.

Арбитражные (третейские) суды создаются большей частью при крупных объединениях (торговых и торгово-промышленных палатах, биржах, ассоциациях банков, страховщиков, судовладельцев и т.д.). Несмотря на то, что иногда такие объединения предпринимателей выходят за национальные границы и представляют собой международные неправительственные организации, при которых создаются постоянно действующие арбитражные институты, при всем необходимом учете интернациональности спора, передаваемого на их рассмотрение, следует тем не менее отдавать себе отчет в том, что в большинстве случаев по сути речь идет о национальных институционных органах, т.е. арбитраже того государства, в котором данный орган находится. Скажем, Третейский суд при Гдыньской федерации по торговле шерстью, Арбитражный суд Бременской хлопковой биржи, Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже, международный арбитражный суд Федеральной палаты экономики г. Вены, Арбитраж при Объединении страховщиков Ллойда — международные по содержанию, но национальные по форме арбитражные институты. В этой связи подчеркнем, что термин «международный», присутствующий в выражении «международный коммерческий (торговый) арбитраж», — понятие весьма условное. Его значение во многом совпадает по содержанию с тем, что имеется в виду под элементом «международный» в категории «международное частное право».

При этом, однако, невозможно не учесть следующих обстоятельств. В современном мире центры арбитражного разбирательства частно-правовых споров нередко возникают и в недрах собственно международных (межгосударственных) организаций (как, например, Комитет по разрешению частных коммерческих споров НАФТА (Северо-Американской Ассоциации свободной торговли — межправительственной организации, включающей США, Канаду и Мексику). В числе наиболее, как представляется, значимых — МЦУИС/ИКСИД (ICSID), созданный в силу Вашингтонской конвенции 1965 г. орган по рассмотрению арбитражным путем инвестиционных споров с участием государств гражданско-правовых субъектов (подробнее см. о нем далее), Арбитражный центр ВОИС, учрежденный в 1994 г. в целях разбирательства споров в области интеллектуальной собственности, с которым ныне связываются перспективы специализации рассмотрения споров в связи с использованием глобальных сетей информации, в частности Интернет. Трудно отрицать соответствующую правосубъектность таких органов, если они создаются государствами в качестве международно-правовых институций. Вместе с тем, как всякие международные организации, даже будучи межгосударственными, они имеют на территории государства своего официального местоприбывания статус национального юридического лица этой страны. Кроме того, вне зависимости от характера собственной правосубъектности, подобные органы сами не разрешают споров, а являются институтами, обеспечивающими или содействующими организации третейского суда и арбитражному разбирательству как таковому.

Арбитражное разбирательство основано на добровольном соглашении сторон о передаче в арбитраж спора, о чем специально пойдет речь ниже. Следовательно, в качестве главной правовой предпосылки арбитража выступает арбитражное соглашение. Суть юридического содержания арбитража как такового, складывающегося из арбитражного соглашения и арбитражного разбирательства, составляет изъятие спора из-под юрисдикции государственных судов соответствующих стран, к которым относятся стороны, а также государства места проведения арбитража.

Правовые основы современной регламентации международного коммерческого арбитража.

В правовом отношении торговый (внешнеторговый, или международный коммерческий) арбитраж подчиняется в современном мире воздействию двух элементов: национально-правового и международно-правового регулирования.

Национально-правовая сфера регулирования международного торгового арбитража в подавляющем большинстве государств представляет собой регламентацию его с помощью специальных актов — законов об арбитраже. Значительную часть таких актов образуют национально-правовые документы, принятые на основе Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ, разработанного в 1985 г.⁶⁴ и предложенного для руководства и следования ему при подготовке различными странами собственного законодательства в этой области⁶⁵. Достаточно сказать, что, согласно данным Секретариата ООН, Австралия, Болгария, Венгрия, Гватемала, Германия, Зимбабве, Египет, Иран, Канада, Кипр, Литва, Мальта, Мексика, Нигерия, Новая Зеландия, Перу, Российская Федерация, Сингапур, Специальный административный район Гонконг, Тунис, Украина Финляндия, Шотландия, Шри-Ланка, пять штатов Соединенных Штатов Америки (Калифорния, Коннектикут, Орегон, Техас и Иллинойс)⁶⁶,. а также Молдова, Эстония и др. приняли свое национальное законодательство, основываясь на содержании Типового закона. Такие государства, как Великобритания, Индия, Швеция, Монголия в 1995 — 1999 гг. также обновили свое законодательство об арбитраже. Хотя оно и не во всем совпадает с единообразными нормами Типового закона, в определенной части некоторых из них решения обладают сходством (например, в вопросе обязательности письменной формы арбитражного соглашения или независимости арбитражного соглашения от основного контракта, частью которого оно является). Ряд названных актов прямо указывает в своих текстах на обусловленность присутствующего в них регулирования стремлением к достижению единообразия и связанностью с модельными разработками ЮНСИТРАЛ не только применительно к законотворчеству в области международного коммерческого арбитража, но также и в сфере внутреннего арбитража. Таково содержание преамбулы вводной части индийского закона.

Особо следует отметить, что иногда сочетается действие новых и старых актов. В частности, английский Закон 1996 г. отнюдь не отменил в целом Закон об арбитраже 1950 г.⁶⁷, в результате чего некоторые его разделы продолжают действовать⁶⁸.

В Италии Законом № 25 от 5 января 1994 г. в дополнение к существовавшему Закону № 28 от 9 февраля 1983 г., как отмечают специалисты, была поставлена последняя точка в приближении этой страны «к переднему краю международного коммерческого арбитража»⁶⁹. В ГПК Италии 1940 г. имелось несколько статей (806 — 831), подвергшихся постепенным изменениям и дополнениям, которые требовались приведением в соответствие существовавшего на конкретный момент правового регулирования назначению арбитража в условиях развитой экономики.

Новый закон, вступивший в силу с 17 апреля 1994 г., поставил перед собой три цели: 1) установить развернутую систему договорного арбитража («arbitrato rituale» — «формального арбитража», согласно терминологии ГПК Италии⁷⁰); 2) разработать правовые нормы, которые сделали бы Италию более привлекательной в качестве места проведения арбитража; 3) привести в соответствие итальянское законодательство с ее обязательствами по международным договорам. Эти цели, распространяясь на все стадии арбитражного разбирательства, включая и арбитражное соглашение, были достигнуты Законом № 25.

Среди ведущих стран Европы Германия также представляет интересный образец правового развития с точки зрения поступательного решения проблем международного торгового арбитража, поскольку Германский устав гражданского судопроизводства (УГС) (Zivilprozeβordnung — ZPO) 1877 г., содержащий нормы об арбитраже (ст. 1025 — 1048), не пересматривался в течение многих десятилетий, а в 90-х гг. XX века подвергся реформированию именно в этой области. К примеру, одно из последних изменений относилось к 1986 г., в силу которого уставливалось, что если арбитраж состоит из трех арбитров и один из них не желает или не может подписать решение, он может считаться отказавшимся от своего права подписи в случае, когда председатель состава сделает пометку об этом в конце решения.

Право Германии не следует разделению понятий «внешнеторгового», или международного коммерческого, и «внутреннего», «национального» арбитража. В соответствии со ст. 92 Основного закона (Конституции) ФРГ граждане и организации при заключении договора имеют право наряду с разрешением споров в государственных судах обращаться в третейские суды, отказавшись, таким образом, от гарантированной ст. 101 Конституции возможности рассмотрения спора государственным судом. Специфической особенностью германского права в этом плане были положения ст. 1027 УГС, согласно которым арбитражное соглашение должно быть заключено в форме отдельного документа, не содержащего иных соглашений. Однако подобное положение не применялось, если это касалось соглашения между коммерсантами и иными субъектами предпринимательских отношений. Арбитражное соглашение, при условии, что оно содержится в контракте, разделяло судьбу основного договора, если иное не оговорено особо. В соответствии с практикой Верховного Суда ФРГ стороны могли также уполномочить арбитражный суд разрешить главный вопрос о действительности арбитражного соглашения. Вместе с тем такое уполномочение должно было быть выражено явным образом. Очевидно, что все это в совокупности в немалой степени определяло необходимость принятия новых норм в рассматриваемой области в этой стране.

Реформа законодательства об арбитраже проведена в ФРГ относительно недавно — в конце 1997 г. принят новый закон, базирующийся на Типовом законе ЮНСИТРАЛ и отвечающий современным стандартам в рассматриваемой сфере. Он включен в качестве «Десятой части» в УГС 1877 г. Характерной особенностью нового немецкого регулирования, свойственной, впрочем, в целом мировым тенденциям в развитии арбитража, является наличие положений, допускающих широкую автономию воли сторон. Новое регулирование в области арбитража ФРГ восприняло территориальный принцип, свойственный Типовому закону, т.е. процессуальные нормы (положения десятой части УГС) применяются тогда, когда местом проведения арбитража является Германия (абз. 1 ст. 1025 УГС). Если же такое место не определено, то компетенцией решать некоторые вопросы, связанные с проведением арбитража и предусмотренные законом (в частности, назначения и отзыва арбитров), обладают в соответствии с гражданско-процессуальным правом немецкие государственные суды при условии, что истец или ответчик имеют постоянное местопребывание в ФРГ. Действующими в настоящее время нормами предусматривается письменная форма арбитражного соглашения, однако отсутствие письменного соглашения не влечет его недействительность, если обе стороны действуют в соответствии с ним. Обязательным требованием закона, предъявляемым им к третейскому разбирательству, выступает характер спора. Статья 1030 УГС устанавливает, что спор подлежит рассмотрению арбитражем, если он является имущественным, т.е. таким, по которому сторона может получить возмещение. Главным критерием в этих целях служит правомочие стороны распорядиться предметом спора. Помимо этого, действительность арбитражного соглашения будет зависеть от конкретизации правоотношения, к которому относится соглашение о третейском разбирательстве, — ее отсутствие сделает соглашение сторон о третейском рассмотрении спора недействительным. В случаях наличия арбитражной оговорки в контракте, если иск подается в государственный суд, последний, согласно ст. 1032 УГС, на основании возражений ответчика, сделанных до первого заявления по существу спора, обязан отклонить иск, если не найдет, что оговорка не соответствует закону или является неисполнимой.

Ныне действующее в ФРГ право позволяет арбитражному суду самому решить вопрос о своей компетенции в отношении разбирательства конкретного разногласия между гражданско-правовыми субъектами (Kompetenz — Kompetenz), в то время как в предшествующей практике этот вопрос долгое время был спорным. Главным аргументом против этого выступало предположение, что арбитражный суд получает возможность решать даже те вопросы, которые стороны не передавали на его рассмотрение, особенно в случаях, когда арбитражная оговорка касается лишь части договорных условий, а другие его положения ею не затрагиваются и должны, следовательно, рассматриваться судом государственным⁷¹. В ст. 1040 УГС прямо предусматривается право третейского суда определить свою компетенцию. Иной подход означал бы необходимость переноса в случае сомнений в подведомственности спора третейскому суду спорного вопроса в государственный суд, вследствие чего закономерно должна была бы быть отмененной арбитражная оговорка (арбитражное соглашение), что противоречит как целям развития международного коммерческого арбитража в целом как современного института международной торговли, так и заинтересованности самих сторон в компетентном, эффективном и скорейшем разрешении их спора.

В том, что касается применимого материального права, действующее законодательство ФРГ признает возможность сторонам самим определить его. Однако при отсутствии выбора сторон арбитражный суд должен применить правопорядок, с которым существо спора имеет наиболее тесную связь. Основания для отмены арбитражного решения совпадают с таковыми, указанными в Типовом законе. Ходатайство об отмене решения должно быть заявлено в течение 3 месяцев. Оспаривание арбитражного решения не прекращает действительности арбитражного соглашения⁷².

В Германии, как в любой другой стране, имеющей интенсивно развивающиеся масштабные внешние связи с другими государствами, существуют органы институционного арбитража. К ним относится прежде всего Немецкая институция по арбитражу (DIS — Deutsche Institution fur Schiedsgerichtsbarkeit e.v.), созданная в результате слияния в 1992 г. двух организаций — Немецкого комитета по арбитражу и Немецкого института арбитража. Даже в тех случаях, когда контрактом между сторонами не предусматривается разрешение спора в Немецкой институции по арбитражу, содействие этого органа, как правило, востребовано, особенно в связи с запросами об информации относительно правового положения в странах Восточной Европы, получения справок иного характера, ведения документации, а также технической помощи⁷³.

В США национально-правовое регулирование отношений в связи с третейским разбирательством споров основано на Федеральном законе об арбитраже 1925 г., законах штатов, специально посвященных данной сфере, а также судебных прецедентах. Последним из штатов, принявших в 1998 г. году отдельный акт по арбитражу, воспринявший модели Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ, был штат Иллинойс. Федеральное законодательство регламентирует вопросы, относящиеся к юрисдикции США как федерации, в том числе к арбитражным процедурам в области торгового мореплавания и контроля торговых связей с иностранными государствами. Арбитражное же законодательство и судебная практика штатов практически не затрагивают сферу международной торговли, кроме отдельных аспектов отношений, связанных с исполнением решений третейских судов. В США, как и в других странах, выделяются споры, подлежащие разрешению только государственным судом, и таковые, могущие быть переданными в третейский суд. Скажем, типичным примером дел, которые не могут быть в США предметом рассмотрения арбитражем, являются споры, возникающие из отношений собственности корпоративных ценных бумаг, поскольку это входит в исключительную компетенцию государственных судов. В соответствии с этим уставы самих третейских судов содержат ограничения на рассмотрение отдельных категорий споров. Например, п. «е» правила 600 Устава Нью-Йоркской фондовой биржи предусматривает, что не могут быть предметом арбитражного разбирательства иски, поданные владельцами корпоративных ценных бумаг. Пункт «i» упомянутого правила исключает также (в силу действия публичных интересов) передачу на арбитраж коллективных (групповых) исков.

В то же время именно третейский суд обычно компетентен для целей разбирательства разногласий, возникающих из нарушения гражданско-правовых договоров и деликтных отношений с ценой иска менее 10 000 долл. США, не отнесенных к обязательной юрисдикции государственных судов.

Характеризуя нынешнее состояние дел в данной юрисдикции в области разрешения коммерческих споров, в том числе и касающихся международных хозяйственных связей, нельзя не упомянуть о существовании так называемых «альтернативных средств» (alternative dispute resolution — ADR), концепции обращения к которым получили особенное распространение именно в Соединенных Штатах. Однако однозначного представления о том, что включается в это понятие, ни доктрина, ни практика не выработали. К ADR одни относят традиционные несудебные методы урегулирования гражданско-правовых споров (арбитраж, посредничество, переговоры), другие — любые частные средства, возникшие в противовес публичному порядку разрешения споров, вследствие чего под «альтернативными» подразумеваются избираемые сторонами возможности частного урегулирования (в том числе и арбитраж)⁷⁴ стоящие за рамками судебных, третьи — комбинированные варианты основных «альтернативных» и судебных средств, квалифицируемые как «комплексные» и образующие новые формы, известные как mini-trial («мини-суд»), в которых отражаются потребности совершенствования альтернативных систем разрешения конфликтных ситуаций между субъектами частного права. Mini-trial наиболее часто используется для разрешения споров с участием корпораций, в делах со сложным фактическим правовым составом и считается успешной ввиду включения в процедуры элементов посредничества, частичной состязательности и арбитража⁷⁵. Некоторые американские авторы усматривают в данной процедуре сходство с судебной состязательностью, из-за чего, собственно говоря, именно компонент «trial», означающий процесс разбирательства дела по существу в суде первой инстанции, включен в ее наименование⁷⁶. Суть данной формы состоит в том, что имеют место встречи юристов, представляющих стороны, которые излагают в состязательной манере свои позиции по спору перед коллегией, сформированной из руководителей самого высокого ранга каждого из субъектов спора и нейтрального независимого лица-консультанта, избранного ими для урегулирования разногласия. Порядок мини-разбирательетва варьируется в зависимости от характера спора и договоренности сторон. Американская арбитражная ассоциация разработала типовые правила его проведения (Mini-trial Procedures)⁷⁷, которыми могут руководствоваться стороны. В основе mini-trial также, как и арбитража, посредничества и согласительных процедур, лежит добровольность. Не существует каких-либо актов, судебных правил, обязывающих его использовать. Соглашение о мини-разбирательстве может быть заключено в отдельном документе или в виде оговорки в контракте.

Ныне весьма известным является деление ADR на три основных вида: 1) переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно сторонами без участия третьих лиц; 2) посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального лица (посредника), который способствует достижению сторонами соглашения и 3) арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица (арбитра), который выносит обязательное для сторон решение⁷⁸. В последнее время распространенной стала форма «посредничество-арбитраж» (med-arb»), основным содержанием которой выступает комбинирование процедур: если урегулирование с помощью посредника не достигает результата, тогда то же лицо — посредник-арбитр, — имеющее соответствующие полномочия, разрешает спор в порядке арбитража, Данное средство имеет свои разновидности, одной из которых выступает процедура MEDALOA (Mediation and Last Offer Arbitration) (буквально: «посредничество и последнее арбитражное предложение»). Она также состоит из двух стадий: посредничества и арбитража, хотя и сопровождается рядом особенностей. В частности, каждая сторона представляет посреднику-арбитру (либо вновь избранному арбитру, что не возбраняется) наиболее полную аргументации своей позиции; каждая сторона готовит письменное последнее предложение об окончательном урегулировании спора (в виде проекта решения); арбитр выбирает наиболее обоснованное, справедливое с его точки зрения, предложение и оформляет его как свое собственное решение, подлежащее принудительному исполнению⁷⁹.

При оценке места и значения арбитража в США, в том числе внешнеторгового (международного коммерческого), в отечественной юридической литературе ранее констатировалось, что в этой стране «принцип признания юридической силы арбитражных соглашений лишь с трудом пробивает себе путь»⁸⁰. Ныне же наличие разветвленной системы альтернативных средств разрешения споров, в том числе зачастую комбинируемых именно с арбитражем объективно отражает ту роль, которую он в целом играет в этой стране.

В том, что касается главного вопроса рассмотрения споров арбитражным путем в рамках международного коммерческого арбитража, то в США как стране-участнице Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений признаются и исполняются иностранные решения третейских судов. В этом плане внутригосударственные процедуры по исполнению базируются на нормах федеральных правил гражданского процесса (Federal Rules of Civil Procedure).

Вместе с тем следует обратить внимание на одно немаловажное порою для исхода существа деда обстоятельство — возможности обращения к обеспечительным мерам, налагаемым третейскими судами в отношении имуществ либо документов ответчика или третьих лиц, которые находятся на территории США, в предварительном или промежуточном порядке. В большинстве промышленно развитых государств мира такая практика поддержки процедур третейских судов является прочно укоренившейся и весьма устойчивой. Более того, в Германии, Франции, Великобритании предоставление судам полномочий по обеспечительным мерам по искам, рассматриваемым в порядке арбитража, закреплено нормативно (ст. 1033 УГС ФРГ, ст. 38, 42 — 45 английского Акта об арбитраже 1996 г.). В Соединенных Штатах обеспечительные меры, по свидетельству американских авторов, менее доступны, чем в других странах. Это связано с тем, что отдельные суды поддерживают не совсем обычное толкование п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, которая устанавливает, что суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, предусмотренное статьей II, должен направить стороны в арбитраж. Суды штатов Пенсильвания, Нью-Джерси, Делавэр, Виргинских островов, Нью-Йорк, Виргиния, Северная и Южная Каролина. Мэриленд и Западная Виргиния исходят из буквальной трактовки текста упомянутого пункта данной статьи Конвенции и применяют ее узко ограничительно, т.е. в случаях, когда в силу наличия арбитражного соглашения между сторонами необходимо направить их в арбитраж, стремясь тем самым полностью вывести из подведомственности государственных судов дела, подпадающие под действие Нью-Йоркской конвенции. В то же время ряд судов других штатов (Калифорнии, Массачусетса, Теннесси) полагают, что федеральный Закон об арбитраже не препятствует принятию обеспечительных мер внутри страны, требующихся в ходе арбитражных процедур, и что его нормы не отличаются от содержания положений п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции. В итоге, пока высшие инстанции государственного суда в США (Верховный суд) не

выработают единообразный подход к решению указанного вопроса, применимость обеспечительных мер на территории США будет зависеть от позиции конкретного суда того или иного штата, в который подано ходатайство⁸¹.

В современных условиях исполнение в США иностранных решений третейских судов не встречает особых трудностей. Американские исследователи данной сферы подчеркивают, в частности, что суды США в целом очень узко истолковывают ссылку защиты против принудительного исполнения на нарушение публичного порядка. Правило, которому следует практика, предусматривает, что отказ в исполнении иностранного арбитражного решения по мотиву противоречия публичному порядку может быть постановлен только тогда, когда исполнение нарушает самые основные принципы морали и справедливости штата, в котором предполагается исполнение.

Например, федеральный окружной суд США отклонил ходатайство об отказе по

основанию противоречия публичному порядку в исполнении решения МКАС при ТПП РФ,

вынесенного в пользу российского юридического лица против американской корпорации на

сумму 200 млн. долл. США. Американская сторона заявила, что имеет доказательства

коррумпированности МКАС и поэтому исполнение этого решения будет противоречить

публичному порядку штата. Суд постановил, что сторона потеряла право ссылаться на

указанные обстоятельства, поскольку ни разу не ставила вопрос таким образом в ходе

третейского разбирательства. Решение МАКС вследствие этого было исполнено⁸².

Арбитраж в ЕС. Хотя Римский договор от 25 июня 1957 г., учреждавший Европейское

экономическое сообщество, исходил из признания арбитража как такового, данный аспект

получил в нем лишь частичное отражение. Помимо ст. 181 и 182, касающихся юрисдикции Суда

Европейских сообществ, в отношении арбитражных соглашений единственно более или менее

значимым положением, содержащимся в Договоре, выступает ст. 220, которая включает арбитраж

в число задач, подлежащих решению странами-членами: «Государства-участники будут

проводить по мере необходимости переговоры друг с другом в целях обеспечения в интересах

своих граждан:... упрощения формальностей, требующихся для взаимного признания и

приведения в исполнение решений судов и трибуналов, а также арбитражных решений». С точки

зрения ретроспективной оценки приведенных положений и практики, указание «по мере

необходимости» довольно точно выражает позицию Сообщества, которую оно заняло в

отношении всех вопросов арбитража вплоть до настоящего времени. По мнению специалистов,

исследовавших эту проблему, «Сообщество действительно адекватным этим формулировкам

образом воспринимало их как фиксирование субсидиарного начала — принципа, согласно

которому ЕЭС предпринимает соответствующие действия только и постольку, поскольку на

уровне Сообщества поставленные цели достигаются более успешно, чем с помощью усилий

стран-членов. Маастрихтский договор, вступивший в силу с 1 ноября 1993 г., закрепил этот

принцип как один из существенных факторов, обеспечивающих регулирование взаимодействия

между Сообществом и национальными институтами»⁸³. Статья 3B Раздела II Договора,

изменяющего договор о ЕЭС, предусматривает: «Сообщество будет действовать в пределах

полномочий, предоставленных ему Договором, и устанавливаемых в нем целей». В тех областях,

которые не включаются в его исключительную компетенцию, Сообщество предпринимает

действия в соответствии с принципом субсидиарности в той мере и постольку, в какой и

поскольку цели предполагаемых действий не могут быть эффективно достигнуты государствами-членами, но в силу масштабов или эффекта эвентуальной меры с большей результативности будут достигнуты Сообществом. Любое действие Сообщества не должно выходить за рамки того, что является необходимым для достижения целей Договора». Таким образом, для того чтобы понять, каковы все-таки правовые основы арбитража в рамках Европейского Союза, следует всесторонне исследовать положения международных договоров, связывающих страны Союза, обязательных для исполнения государствами-членами актов организации (ЕС), а также внутреннее законодательство его участников. Тем самым в известном смысле создаются «естественные» масштабы для выработки специфических норм, относящихся к арбитражу в рамках Союза, если указанное соответствует целям, установленным при его создании.

В сфере регулирования деятельности третейского суда, как и в других областях права ЕС, ключевое значение порою имеет категория «право Сообществ» и такая ее особая грань, как «наднациональный» или «транснациональный» характер публичного порядка права Сообществ, к которым зачастую вынужден обращаться арбитраж в странах ЕС при рассмотрении международных частноправовых споров. Исследователи подчеркивают, что когда арбитры трактуют в порядке урегулирования спора вопрос действия, скажем, антимонопольного законодательства в Европейских сообществах, практически в каждом случае стороны прибегают к положениям ст. 85 и 86 Римского договора в обоснование недействительности соответствующего контракта на основе принципа нарушения «публичного порядка Сообществ».

В деле № 7181 (1992), в которое были вовлечены стороны из государства-нечлена ЕС и

государства-участника ЕС, истец (происходящий из страны-неучаетницы ЕС) ссылался на

нарушение антимонопольного законодательства Сообщества в связи с одним из положений

контракта. Арбитраж, состоящий из 3 арбитров — граждан государств-участников ЕС,

заседающий в Париже и применяющий бельгийское право, по своей инициативе рассмотрел

вопрос о том, не нарушается ли право Сообщества другим положением контракта. В решении

по спору в части применения ст. 85 Договора о создании Европейского экономического

сообщества (Римского Договора 1957 г.) арбитражный суд констатировал следующее: «Из

устных заявлений истца следует, что он не оспаривает действительность обязательства по

ограничению конкурирующей деятельности, содержащемуся в ст. 1.6 соглашения, которая

предусматривает отказ истца в течение срока действия договора от развертывания и развития

альтернативных связей, что неизбежно влияет на конкуренцию в области производства данной

продукции (компьютерных программ). В свете публично-правовой природы порядка,

установленного ст. 85, арбитражный суд обязан ex officio рассмотреть вопрос о том, не

охватывается ли ст. 1.6 контракта запретом на соглашения, ограничивающие конкуренцию»⁸⁴.

Необходимо заметить в этой связи, что арбитры ЕС в своих решениях традиционно признают,

что арбитражный суд вправе поднять вопрос о соответствии контрактных условий положениям

права ЕС, в том числе и в сфере антимонопольного законодательства, по своей инициативе,

поскольку данные предписания образуют нормы публичного порядка и непосредственно

применимы к регулированию контрактных обязательств сторон. Кроме того, через призму «права

Сообществ» и оговорки о «публичном порядке Сообществ» третейские суды разрешают и вопрос

о своей компетенции в случаях, когда стороны ссылаются на неподведомственность спора

третейскому суду в силу действия императивных норм соответствующих национальных актов

государств-членов. Причем иногда решение такого вопроса в свете положений «права ЕС» имеет

место в третейском разбирательстве даже и в странах, не являющихся участницами ЕС.

В том же, что касается содержания понятия «право Сообществ» и проблемы применимого права, то порою они вызывают множество различных подходов при обосновании соответствующего вывода.

В частности, эта проблема стала в центр внимания арбитража при разрешении дела № 7319

(1992 г.), возникшего по иску из договора исключительного дистрибутирования товаров, содержавшего в арбитражной оговорке положение о том, что «соглашение будет подчиняться и толковаться а соответствии с правом и законоположениями, применяемыми к членам Европейского Экономического Сообщества». Истец ссылался на то, что стороны не избрали применимое национальное право, однако имели в виду передачу своих разногласий на арбитраж с целью их урегулирования в соответствии с международной системой правил, которая в принципе должна быть аналогичной lex mercatoria. Ответчик возражал на это, утверждая, что соглашение о применимом праве не определило его и тем самым стало бессмысленным. В свою очередь он полагал, что спорные отношения должно подчиняться ирландскому праву. В этом плане третейский суд указал на следующее: «Единоличный арбитр считает формулировки, отсылающие к праву Европейского Сообщества в случаях, когда оно применимо, включающими международные договоры Европейских Сообществ и производные акты органов Сообщества. Такая интерпретация предметна, даже если одна из сторон придерживается мнения, что не было необходимости ссылаться в арбитражном соглашении на право Европейского Сообщества по той причине, что в случаях, когда оно подлежит применению, оно обладает императивным действием, поскольку образует часть национального правопорядка каждого государства-участника. Тем не менее арбитр не считает наделенной смыслом остальную часть формулировок арбитражного соглашения, выходящую за рамки установленного выше. В частности, присутствующая в этой части соглашения редакция положений не подтверждает мнение истца о том, что имеется в виду ссылка на международно-правовые нормы или «принципы торговли», какими является lex mercatoria, либо общие принципы, разделяемые двенадцатью (количество государств-участников на момент третейского разбирательства — Л.А.) участниками Европейских Сообществ. Если бы таковое было намерением сторон, они явным и соответствующим образом выразили бы свою волю, осуществив именно такую ссылку, как, например, в ст. 68 контракта о туннеле под проливом Ла-Манш, непосредственно указав на lex mercatoria. Однако это не было сделано, раз стороны не заменили исключение указаний на конкретный национальный правопорядок — ирландское или французское право — любой особо сформулированной отсылкой к подобному вненациональному праву». Истец далее основывался в своих утверждениях на том, что, устраняя регулирование посредством конкретного национального права, стороны тем самым подразумевали свое намерение подчинить регулирование вненациональной системе и исключить действие национального права. «Что касается данного аргумента, единоличный арбитр полагает, что стороны скорее не устраняли своим обоюдным согласием действие ирландских или французских внутригосударственных норм, а были не в состоянии достичь его применительно к выбору конкретного национального права». Арбитр признал, что в силу такого содержания отсылки к «праву и законоположениям, применимым к участникам Европейских Сообществ», которая не может пониматься как отсылка к lex mereatoria, а просто указывает, что стороны не достигли соглашения в отношении применения конкретного национального права, именно ему, арбитру, надлежит установить применимое право. После обращения к французским и ирландским коллизионным нормам он определил, что контракт регулируется ирландским правом.⁸⁵

В праве Сообщества регулирование отношений по арбитражу использует либо негативные конструкции и формы (например, Брюссельская конвенция 1968 г. подчеркивает, что в сферу ее действия не включается арбитраж), либо вводит подразумеваемые или попутные указания на арбитраж в число иных приводимых примеров (такова, скажем, директива Совета Министров № 93/13/ЕЭС от 5 апреля 1993 г. о неправомерных условиях потребительских сделок, в которой положения о юрисдикции именно государственных судов по спорам из потребительских отношений представляют собой одно из таких условий).

Завершая обзор национально-правовой основы регулирования международного коммерческого арбитража, остановимся кратко на состоянии дел в этой области в некоторых странах, иногда именуемых «бывшими социалистическими», но большей частью включаемых современной доктриной в число «государств Центральной и Восточной Европы». Так, международный коммерческий арбитраж в Болгарии подчиняется нормам Закона от 5 августа 1988 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Законом от 2 ноября 1993 г. Действующее законодательство основано на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, вследствие чего обладает определенным сходством подходов и принципов, свойственных регулированию анализируемой сферы в других государствах. Статья 1 Закона провозглашает задачей международного коммерческого арбитража «рассмотрение и урегулирование гражданско-правовых споров, вытекающих из международной торговли, включая споры, относящиеся к восполнению пробелов контрактного регулирования либо приспособления договоров к новым условиям». Статья 47 Закона исключает из пределов допустимости разбирательства споров арбитражным путем «споры, относящиеся к правам и обязанностям, либо переходу права собственности на недвижимости», а также права, вытекающие из договоров трудового найма, которые также не могут быть переданы на рассмотрение арбитража» Место нахождения недвижимости — на территории Болгарии или за границей — не имеет значения. Институционным органом третейского разбирательства споров международного характера является Постоянный арбитражный суд при Болгарской Торгово-промышленной палате, действующий на основе Регламента, вступившего в силу с 1 июля 1993 г. В соответствии с требованиями действующих правовых норм третейский суд в Болгарии применяет материально-правовые, а не коллизионные нормы избранного сторонами правопрядка при отсутствии прямо выраженного в арбитражном соглашении указания об ином. В отсутствие соглашения между сторонами о применимом праве арбитражный суд должен обратиться к коллизионным нормам, которые он сочтет приемлемыми в любом случае к условиям договора, а также примет во внимание торговые обычаи. В ряде случаев болгарское право не следует Типовому закону ЮНСИТРАЛ, который, например, разрешает сторонам наделять арбитров правом действовать в качестве «дружеских посредников». Кроме того, говоря о применимом праве, Типовой закон использует выражение «правовые нормы, избранные сторонами». Болгарский же закон в редакции 1993 г. использует понятие «право, избранное сторонами», что по своему содержанию уже, чем конструкция, использованная в Типовом законе, поскольку не включает в себя «принципы права цивилизованных народов» (иными словами, lex mercatoria), а подразумевает нормы права соответствующего государства и международные договоры, им ратифицированные. Однако, если стороны конкретно в своем соглашении произвели указание на такие «общие принципы», то подобная ссылка будет пониматься арбитражным судом как указание на материально-правовые нормы, которые могут быть им применены.

В Венгрии 8 ноября 1994 г. принят специальный Закон о международном коммерческом арбитраже, состоящий из 65 статей, который также базируется на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Данный акт регулирует деятельность как внутреннего, так и международного третейского суда, в нем предпринята попытка определить характер международного арбитража (ст. 47), воспроизводящая правила п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Помимо общих положений и главы, касающейся международного арбитража, в законе содержатся предписания, определяющие роль государственного суда в арбитражном разбирательстве. Согласно ст. 3 Закона об арбитраже все торговые споры могут быть разрешены арбитражем, если по крайней мере одна из сторон профессионально ведет коммерческую деятельность или если стороны вправе свободно распоряжаться предметом спора, и если арбитражная процедура оговорена в арбитражном соглашении. Арбитражное решение нельзя обжаловать. Сторона может лишь оспорить его в государственном суде по тем же основаниям, что изложены в ст. 34 Типового закона. В соответствии со ст. 2 венгерского акта арбитражные суды могут создаваться национальными хозяйственными палатами, в том числе возможно существование общих судов для нескольких палат. Согласно ст. 46 Закона международные споры рассматриваются только Постоянным арбитражным судом при Венгерской Торгово-промышленной палате, Регламент которого введен в действие с 1 сентября 1995 г. Последний предусматривает включение в список арбитров иностранных граждан, возможность избрания председательствующим в составе арбитров иностранца, а также ведение процесса на иностранных языках.

Правовое регулирование внутреннего и международного арбитража в Польше основывается на нормах ГПК, содержащихся в книге III (ст. 695 — 715 и ст. 1150 — 1153). Стороны, обладая самостоятельностью, вправе передать на рассмотрение третейского суда как разногласия внутреннего, так и международного характера, если они имеют признаки имущественных споров, за исключением алиментных обязательств и споров, вытекающих из трудовых отношений (§ 1 ст. 697). Помимо этого, в пределах, установленных приведенными положениями, участники спора могут в письменной форме договориться об исключении юрисдикции польских судов в пользу действующего иностранного третейского суда, если хотя бы одна из сторон спора находится за границей либо если сторона располагает за границей предприятием, которое имеет отношение к спорному вопросу (§ 2 ст. 1150 ГПК). Арбитражное решение имеет такую же юридическую силу, что и решение государственного суда после выполнения в соответствии с внутригосударственными процессуальными нормами процедур признания и приведения его в исполнение на основе конвенционных положений и обязательств, которыми связано польское государство. Положения польского ГПК действуют не только в отношении институционных органов арбитража, находящихся на территории Польши, но и арбитража ad hoc. Из числа постоянных арбитражных судов, обладающих давней международной репутацией и традициями, нужно упомянуть Международный третейский суд морского и речного судоходства в Гдыне, Арбитражный суд Ассоциации по хлопку, а также Арбитражный суд Федерации по торговле шерстью, также находящиеся в Гдыне. Наибольшую известность как орган разрешения третейским путем внешнеторговых и иных международных споров имеет ныне Арбитражный суд при Национальной хозяйственной палате Польши (ранее — Арбитражный суд при Польской торговой палате), образованный в 1950 г., компетенция которого конструируется на основе имущественного характера спора и критерия местонахождения или местожительства за границей одной из сторон на момент возбуждения производства по делу. С 1990 г. Арбитражный суд при Национальной хозяйственной палате Польши осуществляет деятельность в соответствии с тремя регламентами в зависимости от характера требующихся с его стороны услуг: Регламенте по международным спорам; Регламенте по спорам между польскими субъектами; Регламенте 1985 г. для арбитражей ad hoc, проводимых под патронажем Арбитражного суда при Национальной хозяйственной палате.

Чешская Республика с 1 января 1995 г. ввела в действие Закон № 216/1994 об арбитражной процедуре и исполнении арбитражных решений, который отменил положения предыдущего Закона № 98/1993 и применяется к рассмотрению арбитражем как споров национального, так и международного характера. Закон № 121/1993, изменивший Закон № 301/1992 о Хозяйственной палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики, привел к созданию общего постоянно действующего при указанных общественных организациях арбитражного органа — Арбитражного суда при Хозяйственной палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики, Устав и Регламент которого были приняты в 1995 г. Споры рассматриваются арбитрами, включенными в список, утверждаемый Судом. Ныне действующие правовые нормы Чехии позволяют сторонам договора предусмотреть в арбитражном соглашении возможность повторного разбирательства спора другим составом арбитров (§ 27 Закона № 216/1994).

Словакия после выхода из состава Чехословацкой федерации несколько раз изменяла свое законодательство в области коммерческого арбитража. 1 июня 1996 г. был принят Закон № 218/1996 об арбитражном процессе. Согласно § 1 Закона целью арбитражного разбирательства является предоставление участникам хозяйственного оборота возможности быстро, эффективно и профессионально разрешать возникающие споры как во внутригосударственной, так и во внешнеэкономической сфере. Пятая глава Закона посвящена регулированию отношений, касающихся международного коммерческого арбитража. Органом институционного арбитража выступает Арбитражный суд при Словацкой торгово-промышленной палате, действующий с 1 января 1993 г. на основе Регламента, принятого ТПП Словакии в июне 1992 г. Споры рассматриваются арбитрами, включенными в списки, подготовленные Судом. Помимо указанного арбитражного органа, в Словакии имеются и другие постоянно действующие третейские суды (например, при Бирже ценных бумаг), которые согласно § 8 Закона 1996 г. могут создаваться в

силу соответствующих норм юридическими лицами.

В Румынии основным актом, действующим в области международного коммерческого арбитража, равно как и в иных сферах международного оборота и частно-правовых отношений, является Закон № 105/1992 о международном частном праве, принятый 22 сентября 1992 г., а также Гражданско-процессуальный кодекс (книга IV, ст. 369 — 369(5), 370 — 370(3) и др.), применяемые в случаях, когда местом проведения арбитража выступает Румыния. Согласно ст. 369 ГПК арбитражное разбирательство дела, имеющее место в Румынии, считается международным, если спор вытекает из частно-правовых отношений и содержит «иностранный элемент». Международный коммерческий арбитражный суд как постоянный орган третейского разбирательства создан при Румынской торгово-промышленной палате (ранее — Арбитражная комиссия при Торговой палате СРР) и действует на основе Регламента 1993 г., введенного в действие с 1 января 1994 г.

В Югославии, Словении, Хорватии после 1991 г. в основном продолжают действовать старые нормативные акты, принятые в прежние времена, периодически, однако, изменяемые в некоторых из республик в соответствии с потребностями момента. В Хорватии в 1991 г. был принят собственный Гражданско-процессуальный кодекс и Положение о признании и исполнении иностранных решений. В Словении правовую основу функционирования международного коммерческого арбитража составляет ГПК Югославии 1977 г. с последующими изменениями и дополнениями, внесенными в том числе и в 1990 г. Глава 31 ГПК подверглась пересмотру с учетом ее адаптации к принципам Типового закона ЮНСИТРАЛ. Основы института признания и исполнения иностранных арбитражных решений в Югославии и Словении по-прежнему составляют принципы Закона о международном частном праве 1982 г. Во всех указанных государствах имеются постоянные институционные органы арбитража при торговых, хозяйственных и т.д. палатах, имеющие право рассматривать споры, возникающие в международном экономическом обороте⁸⁶.

Характеризуя в общем плане современные тенденции в регулировании национально-правовыми и международно-правовыми средствами отношений в области международного коммерческого арбитража, целесообразно выделить следующие специфические его черты: во-первых, сам факт признания третейского разбирательства как одного из основных средств разрешения споров, возникающих в международной сфере частно-правовых отношений⁸⁷; во-вторых, наличие в подавляющем большинстве случаев требований национального законодательства об обязательности письменной формы арбитражного соглашения как основы для последующего арбитражного рассмотрения спора⁸⁸; в-третьих, автономность арбитражной оговорки, включенной в коммерческий гражданско-правовой контракт, от действительности самого контракта; в-четвертых, отвод юрисдикции государственного суда в случае наличия действительного письменного арбитражного соглашения между сторонами; в-пятых, согласие государств на признание и принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных за границей, не только на основе действия международных договоров, в которых решается данный вопрос, но и вне действия таковых, т.е. на началах взаимности.

Прежде чем перейти ко второй составной части правового регулирования отношений, связанных с арбитражным разбирательством международных коммерческих споров, — международно-правовому элементу, уместно в данном случае обратить внимание еще на одну специфическую черту некоторых национальных правовых актов, регламентирующих арбитраж. В частности, нередко государства в целях рационализации правотворческих процессов считают целесообразным включать в содержание своих отечественных законодательных актов не только отсылку к международным договорам, но и полностью воспроизводить тексты последних. Таков подход индийского Закона об арбитраже и примирительных процедурах 1996 г., который в качестве приложений имеет Женевский Протокол об арбитражных оговорках 1923 г. и Женевскую конвенцию об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г., а также Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. Закон Малайзии 1985 г., именуемый «Законом о Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», не только имплементирует в пределах ее территории указанный международный договор с учетом сделанных при присоединении оговорок, что является безусловно главной целью акта, но и осуществляет регулирование смежных областей (например, процедур исполнения иностранных решений) путем рецепции во внутреннем праве его норм, тем самым бесспорно увязывая национально-правовое и международное регулирование. При этом малазийский закон в ряде моментов текстуально использует положения Нью-Йоркской конвенции.

Международно-правовой элемент регулирования отношений по арбитражу составляют универсальные и региональные международные соглашения, касающиеся как общих, так и специальных вопросов арбитражного разбирательства, деятельности торгового арбитража либо одного из важнейших институтов в международном коммерческом арбитраже в целом — признания и исполнения иностранных арбитражных решений. Кроме обязательных с точки зрения их юридической силы актов, принятых государствами, в международной области подготовлен ряд документов, имеющих рекомендательный характер. Усвоение их норм может происходить как государствами в ходе законотворческих работ, так и частно-правовыми субъектами, если таковые делают на эти документы ссылки в своих гражданско-правовых договорах. В последних случаях указанные акты могут стать источниками права в субъективном смысле, т.е. действовать в качестве договорного условия и служить источником регулирования прав и обязанностей субъектов отношения. К подобного рода документам относятся единообразные арбитражные регламенты: Арбитражный регламент, разработанный в 1966 г. Экономической комиссией ООН для Европы, Правила международного коммерческого арбитража 1966 г., принятые в рамках Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока (ЭКАДВ), впоследствии переименованной в Экономическую и социальную комиссию ООН для Азии и Тихого океана (ЭСКАТО), Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.⁸⁹

Затрагивая этот аспект, нельзя не упомянуть о довольно масштабном использовании в свое время единообразных документов в области арбитража государствами, участвовавшими в Совете Экономической Взаимопомощи, которым был принят Единообразный регламент арбитражных судов при торговых палатах стран-членов СЭВ (одобрен Исполнительным Комитетом Совета 28 февраля 1974 г.)⁹⁰.

Женевский Протокол об арбитражных оговорках 1923 г. и Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г. Хотя в двустороннем масштабе международных отношений история заключения специальных соглашений по вопросу арбитража, в том числе в области исполнения арбитражных решений, ведет исчисление со 2-й половины XIX в., когда в 1869 г. между Францией и Швейцарией была подписана Конвенция о компетенции судов и приведении в исполнение решений по гражданским делам, многосторонние документы появились лишь в XX в. Среди известных международно-правовых актов, в определенных обстоятельствах до сих пор применяемых в регулировании отношений по торговому арбитражу, хронологически первыми являются созданные еще в рамках Лиги Наций Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 г. (Женева) и Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений от 26 сентября 1927 г. (Женева). В силу Протокола 1923 г. договаривающиеся государства обязались признавать действительность арбитражных соглашений, относящихся к уже возникшим или будущим коммерческим спорам между сторонами, подпадающим под сферу юрисдикции различных договаривающихся сторон. Посредством арбитражных соглашений стороны договариваются передать на арбитраж все или некоторые споры, могущие возникнуть в связи с такими контрактами, касающимися торговых и иных отношений между партнерами, если они обладают способностью быть предметом арбитражного разбирательства, вне зависимости от того, в каком государстве будет проведен арбитраж, включая даже и те страны, к юрисдикции которых не принадлежит ни одна из сторон (ст. I). Арбитражная процедура, и в том числе образование арбитражного суда, должна подчиняться воле сторон и закону того государства, на территории которого проводится арбитраж (ст. II). Ст. III Протокола в общей форме обязывала каждое участвующее государство обеспечивать компетентными органами в соответствии с национальным законодательством исполнение на своей территории арбитражных решений, вынесенных на основании предписаний Протокола. Как видим, исполнение иностранных арбитражных решений содержанием норм данного документа не затрагивалось. Соответственно в 1927 г. была принята специальная конвенция, посвященная этому вопросу. Принципиальной основой, учрежденной ею в целях осуществления процедур по принудительному исполнению арбитражных решений, был институт взаимности. При этом бремя доказывания существования обстоятельств для отказа в признании и исполнения соответствующего арбитражного решения возлагалось на сторону, против которой было вынесено решение. В числе оснований, которые позволяли иностранному суду отказать в признании арбитражного решения, фигурировали следующие: а) арбитражное решение отменено в стране его вынесения; б) сторона, против которой направлено исполнение, не была заблаговременно уведомлена об арбитражных процедурах в целях надлежащего поддержания защиты по иску или в случае, когда она не обладала дееспособностью, не была должным образом представлена; в) арбитражное решение касается спора, не подпадающего под условия арбитражного соглашения, либо оно затрагивает вопросы, выходящие за рамки возможностей их рассмотрения арбитражем (ст. II).

В результате сторона, в пользу которой должно было быть исполнено решение, ставилась в положение, требующее дополнительного оспаривания оснований для отказа, и тем самым подвергалась излишним трудностям. Если сторона, против которой направлено исполнение, докажет, что по закону, которому подчинялось арбитражное разбирательство, существует иное, чем указано в ст. I и II Конвенции, основание для отказа, дающее ей право оспаривать действительность решения в суде общей юрисдикции, иностранный суд может, если он сочтет это целесообразным, либо отказать в признании и исполнении арбитражного решения, либо отсрочить взыскание по нему, предоставив заинтересованной стороне такой разумный срок, в течение которого она могла бы потребовать в компетентном суде отмены такого решения (ст. III).

Сторона-заявитель, заинтересованная в исполнении, должна была доказать, что решение стало окончательным и вступило в законную силу в стране, в которой оно было вынесено, представив документальное тому подтверждение (ст. IV), вследствие чего на практике самым простым средством для начала процедур по приведению в исполнение иностранного арбитражного решения стало получение его признания в стране выдачи, а затем соответствующего разрешения на признание и исполнение решения — экзекватуры — в стране исполнения, что обусловило возникновение, по существу, системы двойного экзекватурирования. В итоге механизм исполнения иностранного арбитражного решения в целом, предусмотренный данным международным договором, сопровождался рядом неудобств в виде множества формальностей, которые редко завершались получением кредиторами соответствующего удовлетворения по решению, свел на нет преимущества конвенциоиного регулирования рассматриваемого института. Таким образом, не только сравнительно узкий круг участников Женевской конвенции 1927 г., но и средства регулирования такого явления, как исполнение иностранных арбитражных решений, заложенные в ней, обусловили в 50-е гг. XX столетия необходимость постановки вопроса о принятии нового международного соглашения. Подобным правовым актом стала Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., заключенная в Нью-Йорке.

Нью-Йоркская конвенция, о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. Конвенцией единообразно урегулированы основные аспекты отношений, связанных с признанием и исполнением иностранных арбитражных решений, в рамках чего унификации подверглись прежде всего нормы, разрешающие главный вопрос, — какие арбитражные решения квалифицируются как «иностранные». В этом смысле исчерпывающий ответ содержится в ст. 1, в которой устанавливается, что, во-первых, это решения, вынесенные на территории государства иного, чем то, где испрашивается признание и исполнение, а во-вторых, — такие решения, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение. Иными словами, в нормах международного соглашения используется два критерия: «территориальный» и «национальный».

Например, решение, вынесенное Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма, принятое им по спору между двумя шведскими юридическими лицами, будет считаться внутренним для Швеции, ибо обе стороны в споре принадлежат шведскому правопорядку, а Регламент данного институционного органа позволяет ему разрешать споры «внутреннего» характера. Вместе с тем может так случиться, что его исполнение будет испрашиваться в Финляндии, где находится значительная часть имущества проигравшей стороны, на которое обращается взыскание. В этом случае арбитражное решение в Финляндии подлежит исполнению как конвенционное «иностранное арбитражное решение».

Другой пример. В ФРГ решение считается иностранным, даже будучи вынесенным

арбитражем на территории Германии, если при этом оно подчинялось нормам иностранного

правопорядка (ст. 1044 УГС). В силу этого подобное решение должно исполняться в Германии

как конвенционное, хотя оно и было принято арбитражем на ее территории.

В свете положений ст. III Конвенции, предусматривающей обязательство договаривающихся

сторон признавать арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнение на своей

территории на условиях, изложенных в последующих статьях Конвенции, следует отметить, что в

Конвенции не установлена сама процедура признания и исполнения, поэтому в подобных случаях

следует обращаться к нормам национального процессуального законодательства того государства, на территории которого испрашивается принудительное исполнение. Однако ею предусмотрены положения, единым для всех стран порядком способствующие пресечению дискриминационного подхода к исполнению иностранных арбитражных решений. Государства не должны применять к ним более обременительные сборы и пошлины, чем те, которые требуются для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений. Кроме того, в ст. IV определен исчерпывающий перечень документов, подлежащих представлению при подаче просьбы о признании и исполнении решения стороной, заинтересованной в этом. Ниже основные требования для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений будут рассмотрены более подробно, здесь же необходимо подчеркнуть общие принципы, на которых основана Конвенция, а именно: 1) каждое государство признает письменное соглашение, по которому стороны согласились передать в арбитраж все или любые споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства (ст. II); 2) договаривающиеся государства согласились признавать все арбитражные решения, вынесенные на их территориях; 3) в договаривающихся государствах могут быть признаны даже решения, вынесенные на территориях неучаствующих государств, если при подписании или присоединении к Конвенции не сформулированы соответствующие оговорки об ином⁹¹; 4) признаются решения, вынесенные на основе арбитражных соглашений, лишь в тех пределах, в которых договаривающееся государство обязалось применять эту Конвенцию⁹².

Последнее положение имеет важное значение, поскольку устанавливает определенную меру соотношения между обязательством государства при признании им иностранных арбитражных решений у себя и требованиями о признании соответствующих арбитражных решений, вынесенных на его территории, в других государствах-участниках. Скажем, если Алжир, Венгрия, Вьетнам, Греция, Дания, Индия, Канада, Китай, Монако, Нигерия, Польша, Словения, США, Турция, Филиппины, Хорватия, Эквадор и др. сделали оговорки при присоединении к Конвенции о том, что государство применяет Конвенцию исключительно в части разногласий, касающихся юридических взаимоотношений, будь то договорного или иного характера, которые рассматриваются в соответствии с национальным законодательством в качестве торговых, то они не вправе в аналогичных отношениях требовать от других государств признания решений по иным категориям споров⁹³. 5) Подлежат признанию и приведению в исполнение как решения институционных органов арбитража, т.е. постоянно действующих арбитражей, так и арбитражей ad hoc.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. Поскольку круг участников Женевских документов был не столь велик, в рамках Экономической комиссии ООН для Европы была подготовлена и в 1961 г. подписана (также в Женеве, в Швейцарии) Конвенция о внешнеторговом арбитраже, имевшая целью объединить как страны Запада, так и Восточной Европы, разделенные в то время на два лагеря — капиталистические и социалистические — в направлении развития торговых отношений между ними путем устранения по мере возможности некоторых затруднений в функционировании внешнеторгового арбитража для целей разрешения споров между физическими и юридическими лицами различных европейских государств.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. состоит из преамбулы и 10 статей, посвященных следующим вопросам: сфера применения Конвенции, возможность для публично-правовых юридических лиц обращаться к арбитражу, право иностранных граждан быть арбитрами, осуществление арбитражного производства, взаимодействие третейского суда (арбитража) и государственных судов, применимое право и др. Международное соглашение содержит, кроме того, заключительные положения, а также приложения «Состав и характер деятельности Специального комитета, указанного в ст. IV Конвенции». Данная Конвенция вступила в силу 7 января 1964 г. Российская Федерация как государство-продолжатель договоров СССР участвует в ней с 1962 г.

Следует подчеркнуть важную особенность рассматриваемого международного договора, которая состоит в распространении его действия на арбитраж с участием юридических лиц публичного права (п. 1 ст. II), что явилось новеллой, ибо ранее возможности рассмотрения споров третейским судом ограничивались отношениями частно-правовых субъектов. Помимо этого, положениями Конвенции оговорено право иностранных граждан быть арбитрами при разбирательстве споров, лежащих в сфере действия данного международного соглашения; предусматривается выход из ситуации, когда стороны по каким-либо причинам не установили применимое право, — в этом случае арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае подходящей; раскрываются полномочия сторон по определению процедуры рассмотрения спора, в том числе порядок назначения арбитров; устанавливаются обстоятельства, позволяющие арбитрам вынести немотивированное решение.

Конвенция, согласно ее положениям, применяется к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в разных договаривающихся государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле.

Нормы Конвенции предназначены для использования в отношениях не только по институционному арбитражу, но и арбитражу ad hoc («на случай»). Таким образом, применительно как к первому, так и второму виду арбитража главными группами вопросов, в рамках которых соответствующие отношения подверглись единообразной регламентации в Конвенции, стали, в добавление к вышеуказанному, следующие: осуществление арбитражного процесса (ст. IV), отвод арбитражного суда по неподсудности (ст. V), подсудность государственным судам (ст. VI), применимое право (ст. VII), мотивы решения (ст. VIII), объявление арбитражного решения недействительным, включая отмену арбитражного решения в стране его вынесения (ст. IX).

Традиционны представления о Европейской конвенции 1961 г. как о международном договоре в области арбитража. Между тем в ней содержатся положения, регламентирующие в подлежащих случаях и деятельность государственных судов. В частности, при вынесении решений о наличии или действительности арбитражного соглашения устанавливается обязанность государственных судов договаривающихся стран, в которых поднят этот вопрос, руководствоваться определенными коллизионными правилами: если вопрос касается правоспособности сторон, — законом, который к ним применяется, по другим вопросам — либо законом, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, либо при отсутствии такого указания — законом страны, в которой должно быть вынесено решение; если же отсутствуют указания на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и в момент, когда вопрос передан на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, — законом, применимым в силу коллизионной нормы правопорядка того государства, в судебном учреждении которого возбуждено дело (п. 2 ст. VI).

Следует заметить, что по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г., специально трактующей вопрос признания и исполнения иностранных арбитражных решений, число оснований для признания арбитражного решения недействительным и в силу этого его отмены национальным судом государства, на территории которого оно было вынесено, меньше, чем таковых для его признания и последующего исполнения, которые требуются в силу Нью-Йоркской конвенции. В Европейской конвенции их четыре группы: a) стороны в арбитражном соглашении были, согласно применимому к ним закону, в какой-либо мере недееспособны или это соглашение было недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания, — по закону страны, где решение было вынесено; или b) сторона, требующая отмены решения, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои пояснения по иску; или c) указанное решение было вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть не отменена; или d) состав арбитражной коллегии или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон либо при отсутствии такового не соответствовали положениям ст. IV Конвенции.

Заметное место в Конвенции уделено вопросам взаимосвязи процессов — li alibi pendens. Если между сторонами имеется арбитражное соглашение, а одна из сторон при возникновении разногласий подает в государственный суд той или иной страны иск по вопросу, охватываемому арбитражным соглашением, имеет ли подобное обстоятельство свои юридические последствия и каковы должны быть действия суда? Нормы международного соглашения недвусмысленно устанавливают в этой связи наступление такого последствия, как отвод государственного суда. «Отвод государственного суда по неподсудности, основанный на наличии арбитражного соглашения и заявленный в государственном суде, в котором возбуждено дело одной из сторон в арбитражном соглашении, должен быть заявлен под угрозой утраты права за пропуском срока до или в момент представления возражений по существу иска в зависимости от того, рассматривает ли закон страны суда такой отвод как вопрос процессуального или материального нрава» (п. 1 ст. VI).

При наличии арбитражного соглашения в случаях, когда одна из сторон обратилась с просьбой об арбитраже в третейский суд, Конвенция требует, чтобы государственный суд, в который другой стороной заявлен иск по тому же предмету или об отсутствии, недействительности либо утрате силы арбитражного соглашения, отложил вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда, пока последний не вынесет решение по существу спора. В принципе в подавляющем большинстве государств главным юридическим последствием арбитражного соглашения в случаях, если сторона в противоречие с ним обратится в государственный суд, а другая сторона потребует его отвода, является положение, сводящееся к тому, что суд прекращает производство по делу. В Российской Федерации в соответствии с пп. 1, 2 ст. 87 АПК РФ арбитражный суд как специальное учреждение, предназначенное для рассмотрения экономических споров между хозяйствующими субъектами, оставляет иск без рассмотрения. Иной подход судов общей юрисдикции РФ — согласно п. 6 ч. 1 ст. 129 ГПК РСФСР судебная инстанция обязана отказать в принятии иска.

В этой связи обращают на себя внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых особо подчеркивается данная обязанность судебных органов при обнаружении соответствующих закону обстоятельств: арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения в случае наличия во внешнеэкономическом контракте арбитражной оговорки о том, что споры по контракту разрешаются в международном коммерческом арбитраже, в том числе и арбитраже ad hoc.

Российское предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к французскому торговому дому, имеющему филиал на территории Российской Федерации, о возмещении убытков. Несмотря на неоднократные извещения, направляемые в порядке, предусмотренном международными договорами, ответчик в суд не явился, но представил письменное возражение против рассмотрения дела в государственном суде, сославшись на оговорку в контракте об арбитраже ad hoc. Внешнеэкономический контракт международной купли-продажи товара содержал арбитражную оговорку о том, что все разногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рассматриваться в арбитраже ad hoc.

Россия и Франция являются участниками Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. В пункте 2 ст. 1 Конвенции термином «арбитраж» обозначается разбирательство споров арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу (арбитраж ad hoc). В пункте 3 ст. IV Конвенции установлена процедура образования арбитража ad hoc в том случае, когда стороны в третейской записи не договорились о назначении арбитра (арбитров) и не обозначили место арбитража. В такой ситуации суду следует решать вопрос о своей компетенции в отношении рассмотрения спора по внешнеэкономическому контракту, содержащему арбитражную оговорку, с учетом положений Конвенции и национального закона. Согласно пункту 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда. В данном случае стороны не утратили возможности обращения в арбитраж, который предусмотрен соглашением сторон и понимается в смысле Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже как арбитраж ad hoc, создаваемый на случай рассмотрения каждого отдельного спора.

Кроме того, ответчик подтвердил свое желание обратиться в международный коммерческий

арбитраж. В этой ситуации сторонам арбитражного соглашения надлежало принять

соответствующие меры к рассмотрению спора в порядке арбитража ad hoc. Арбитражный суд

оставил иск российского предприятия к иностранной фирме без рассмотрения⁹⁴.

Таким образом, регламентация, содержащаяся в анализируемом договоре, в отдельных случаях

исходит из невозможности ведения «параллельных» процессов». Если одна из сторон в

арбитражном соглашении подала заявление с просьбой об арбитраже, то государственный суд, в

который может в последующем обратиться другая сторона с иском по тому же предмету или

вопросу об отсутствии, недействительности или утрате силы арбитражным соглашением, должен

отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока

арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет

достаточно существенных оснований для отступления от этого правила» (п. 3 ст. VI).

Последнее — оговорка, «поскольку у суда нет достаточно существенных оснований для отступлений...» — выступает важным обстоятельством. Оно обеспечивает в ситуациях, когда государственный суд установит наличие соответствующих оснований, осуществить принятие решения противоположного порядка, т.е. разрешить спор по существу.

В этом смысле дело по иску российского машиностроительного завода к торговому дому, находящемуся в Швейцарии и имеющему филиал на территории РФ, рассмотренное арбитражным судом, в условиях, когда внешнеэкономический контракт содержал арбитражную оговорку, является необходимой иллюстрацией.

Иностранная фирма представила письменный ответ на иск, в котором возражала против подсудности арбитражному суду. ссылаясь на то, что контракт предусматривал третейское разбирательство. Между тем ответчик не смог пояснить, о каком третейском суде идет речь в контракте, арбитражная оговорка которого гласила, что все разногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рассматриваться в парижском институте. Суд установил, что истец, так же, как и ответчик, не мог конкретизировать содержание данной оговорки, не назвал точного наименования международного институционного арбитража, не дал о нем своих пояснений, отрицал действительность своего волеизъявления в отношении арбитражного соглашения в данном внешнеэкономическом контракте. В итоге суд установил, что данное арбитражное соглашение не может быть конкретизировано, а, следовательно, и выполнено сторонами. В такой ситуации суду надлежало решить вопрос о своей компетенции, что он и сделал на основании норм Нью-Йоркской конвенции и АПК РФ⁹⁵.

Основные теории правовой природы арбитража. Вопрос о правовой природе арбитража, арбитражного соглашения, арбитражного решения до сих пор остается спорным в теории и практике международного частного права. Юристы Западной Европы, США, равно как и отечественные авторы, пытаются вот уже более 150 лет определить с юридической точки зрения природу арбитража. Что лежит в основе этих попыток? Прежде всего, отсутствие специального законодательства или прецедентов, относящихся к арбитражу, что обусловливает обращение при разрешении внешнеторговых (международных гражданских) споров к нормам внутригосударственного права, рассчитанных на иные отношения. Надлежащее определение природы арбитража могло бы продемонстрировать его роль в обществе и соотношение с другими социальными и политическими институтами и, кроме того, способствовало бы реформированию

внутреннего законодательства об арбитраже и обеспечению развития международного сотрудничества государств в этой области.

Исторически двумя основными теориями, соревновавшимися друг с другом в оспариваний первенства в отношении своей адекватности и соответствия действительному смыслу и назначению данного явления с правовой точки зрения, как вытекает даже из немногочисленных вышеприведенных воззрений отечественных авторов на понятие «арбитража», были договорная и процессуальная теории.

Согласно договорной теории арбитраж является договорно-правовым институтом.

Единственная цель, которая стоит перед арбитражным соглашением, — разрешение спора. В

силу этого сторонники данной теории расценивали арбитражное соглашение и арбитражное

решение как «две стадии одного и того же действия», направленные на достижение единой

цели, — вынесение арбитражного решения. Стороны через арбитражное соглашение как бы

обязуются в дальнейшем добровольно исполнить будущее арбитражное решение. В конечном

счете в арбитражном решении выражается воля сторон. Поэтому, как считал французский

представитель этого направления в науке Ф. Мерлэн, арбитражное решение, как и арбитражное

соглашение, носит договорный характер. Он писал: «Является ли арбитражное решение,

представленное для исполнения в иностранном государстве, чем-нибудь иным, нежели

контракт? Можно ли считать арбитражное решение следствием заключения сторонами

соглашения о вынесении такого решения? Чем было бы арбитражное решение без соглашения

об арбитраже? Это была бы бесполезная часть бумаги, это было бы ничто. Именно арбитражное

соглашение делает возможным существование арбитражного решения. Поэтому подобно

соглашению об арбитраже, арбитражное решение имеет договорный характер»¹⁰⁴.

В рамках «договорной» теории существовали два классических подхода: во-первых, арбитраж и

арбитражное решение квалифицируется как своего рода контракт, соглашение, заключенное

арбитрами по поручению сторон, и, во-вторых, арбитражное решение — это мировое соглашение.

Подход к арбитрам как «мандатариям» особенно практиковался во Франции. Ф. Мерлэн полагал,

что арбитражное соглашение, будучи инструментом договорным, создает почву для арбитражного

решения: без арбитражного соглашения арбитражное решение было бы невозможным. Арбитры

— это лица, которые выполняют возложенное на них арбитражным соглашением поручение

сторон. Приверженцы «процессуальной» теории резко возражали против подобного рассуждения.

Французский процессуалист П. Браше убедительно вскрыл юридические неточности такого

подхода: во-первых, мандатарии должны отчитываться перед мандатантами (принципалами),

арбитры же действуют самостоятельно; во-вторых, арбитражное решение принимается

большинством голосов, а мандатарии в надлежащих случаях действуют по единогласному

решению. Мандатарий выполняет то, что может исполнить сам принципал, в то время как в

арбитражном разбирательстве функции арбитров стороны исполнить не могут, а арбитражное

разбирательство имеет место как раз потому, что стороны сами не в состоянии разрешить свой

спор.

Касаясь конструкции арбитража как мировой сделки, следует упомянуть, что она была подвергнута критике еще в начале века со стороны русского ученого А.Ф. Волкова, который указывал, что мировая сделка в отличие от арбитражного решения есть результат компромисса и взаимных уступок сторон¹⁰⁵. Арбитры же выносят свои решения вне зависимости от готовности участников спора пойти навстречу друг другу, если только они не желают заключить мировое соглашение.

В противовес «договорным» концепциям процессуалисты видят в арбитражном соглашении основное средство, которое приводит в движение весь механизм третейского разбирательства.

Отрицая функции арбитров как агентов или мандатариев, они подчеркивали, что обязанность каждого арбитра вынести арбитражное решение несовместима с обязательством агента подчиняться воле доверителя (принципала) и действовать в его интересах. Разграничивая арбитражное соглашение и арбитражное решение, сторонники процессуального подхода вместе с тем практически уравнивают арбитражное решение с судебным решением, что закономерно вызывает возражения у представителей «договорной» теории.

У процессуальной теории, как и у договорной, есть также два варианта: первый можно именовать теорией «акта юрисдикции» — судебного решения (А. Лене), смысл которой заключается в том, что перед арбитром стоит задача рассудить спор и вынести по нему решение, рассматриваемое как акт юрисдикции; второй — конструкцией «делегирования», основанной на тезисе о том, что источником полномочий арбитров является право того государства, в котором проводится арбитражное разбирательство. «Процессуалисты», не будучи в состоянии отрицать основополагающее, принципиальное значение арбитражного соглашения для всего механизма арбитража в целом, объясняют суть своих рассуждений таким образом: «Арбитражное соглашение должно предоставлять арбитрам полномочия, но как только эти полномочия предоставлены, арбитраж уже действует в пределах задач, поставленных перед ним, и обладает при этом абсолютной свободой, а арбитражное соглашение больше не имеет никакого влияния на вынесенное арбитрами решение» (А. Пийе)¹⁰⁶. Бесспорно, такой подход явно расходится с действительностью. Отвергать то, что стороны весьма активно воздействуют на процедуру рассмотрения спора даже после заключения арбитражного соглашения, не представляется возможным. Это подтверждает и современная международная арбитражная практика. В частности, ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений в числе оснований для отказа в исполнении называет такое обстоятельство, как то, что процесс не соответствовал соглашению сторон, ибо арбитры обязаны проводить разбирательство, базируясь на арбитражном соглашении. Арбитражное решение, вынесенное арбитрами после истечения сроков, установленных в соглашении, может быть исполнено лишь на добровольной основе. Вынесение решения по вопросу, не обусловленному арбитражным соглашением, препятствует принудительному его исполнению и т.д. Нет оснований и для согласия с «процессуалистами» в их утверждениях о том, что арбитражное решение якобы суть судебное решение, т.к. арбитры выполняют функции обычного судьи: разрешают споры, возникшие между сторонами, на основе специальных правил процедуры, руководствуясь при этом нормами права, а не указаниями сторон. Арбитры, по мнению приверженцев процессуального подхода, выполняют определенную публично-правовую функцию, т.е. осуществляют функцию правосудия. Следует сказать, что отголоски подобных рассуждений, составляющих ядро процессуальной теории арбитража, встречаются еще и сейчас.

В частности, нормы федерального закона США № 28 (§ 1782) предусматривают предоставление документов из Соединенных Штатов в порядке истребования доказательств для использования их «в слушании в иностранном или международном органе правосудия (tribunal)». Помимо обычной процедуры запросов через министерства иностранных дел или центральные органы юстиции соответствующего государства и США, правила раздела 1782 позволяют также любому заинтересованному лицу обратиться непосредственно в федеральный суд того района (district), на территории которого необходимое доказательство может быть получено. Термин «орган правосудия» (tribunal) по смыслу закона относится к государственным судам, в том числе, например, и к арбитражным судам Российской Федерации. Однако третейские суды есть общественные суды. Предполагается, что практика распространения действия норм раздела 1782, допускающих описанную выше упрощенную процедуру истребования доказательств иностранным органом правосудия, на третейские суды не может иметь места. Вместе с тем в решении 1994 г. по ходатайству российской внешнеторговой организации, поданному на предмет истребования доказательств для целей представления последних по ходу рассмотрения дела в МКАС, федеральный суд дистрикта как суд первой инстанции постановил, что МКАС является органом правосудия по смыслу закона¹⁰⁷.

Арбитраж — это делегирование государством арбитру части исключительных полномочий осуществлять правосудие в пределах юрисдикции данного государства, с той лишь разницей, что делегирование арбитрам таких полномочий имеет место в специфических случаях, к коим законодатель относит споры из внешнеэкономических отношений (Н. Мотульский). Критикуя процессуалистов за несоответствующее действительности наделение арбитров публично-правовыми функциями, сторонники «договорной» теории не усматривали в согласии государства «прекращать деятельность своих судебных учреждений при арбитражном разбирательстве споров между сторонами» (Ф. Клейн) вытекающей отсюда необходимости констатировать тождество функций арбитров и государственных судей¹⁰⁸.

Между тем возникает вопрос: насколько важно определить правовую природу арбитража? Действительно, решение этой задачи сопровождается рядом существенных практических последствий. Так, если арбитраж имеет договорно-правовое происхождение, то логично заключить, что к арбитражному соглашению и основанному на нем разбирательству, а также и решению можно применить различные коллизионные принципы как к обычному контракту, заключенному между сторонами (т.е. использовать привязку lege causae). Приведение в исполнение решения в таком случае возможно осуществить на базе принципов, свойственных принудительному исполнению по договору. С другой стороны, если это процессуальный институт, то к нему нельзя подходить иначе, как с позиций lege fori, т.е. закона того места (государства), где проводится арбитраж. Из последней гипотезы вытекает, что на иностранном арбитражном соглашении, т.е. соглашении, производство по которому должно вестись за границей (в некоторых же государствах — например в Германии — «иностранными» считаются и иные решения, даже и вынесенные на собственной территории, но подчиненные иностранному правопорядку), нельзя строить возражение против подсудности дела в местном государственном суде. Иными словами, составляет ли наличие иностранного арбитражного соглашения основание заявлять отвод по подсудности внутреннему суду и существует ли различие в этом плане между «национальным» и «иностранным» арбитражным соглашением?

Изложенное свидетельствует, что ни договорная, ни процессуальная теории не смогли дать всестороннюю аргументацию и объяснить природу арбитража и арбитражного решения. В результате в начале 50-х гг. XX в. формулируется еще одна позиция, в соответствии с которой арбитраж трактуется как институт, обладающий и процессуальными и материально-правовыми элементами (Дж. Сосе Халл), предложивший «смешанную» теорию, которая в одинаковой мере учитывает наличие в арбитраже и договорно-правовых, и процессуально-правовых элементов. Теория «смешанной» правовой природы арбитража рассматривалась Институтом международного права на 44 сессии в 1952 г., которая приняла резолюцию, констатировавшую следующее: «Хотя арбитраж существует в силу совпадающих воль сторон, которые проявляются в арбитражном соглашении, однако, исходя из правовой природы института sui generis, арбитраж не может быть урегулирован в международных отношениях одним законом (привязкой) и обладает характером, требующим применения процессуального права». Впоследствии ряд отечественных авторов (А.Д. Кейлин, Л.А. Лунц, С.Н. Лебедев), поддержав подобное решение, строили свои выводы на основе квалификации арбитража с позиций этой теории, иногда именуя ее также «комплексной» теорией.

В этой связи нельзя не сказать о некоторых оценках, диссонирующих с разделяемым ранее советской, а ныне российской доктриной взглядом на природу арбитражного соглашения и арбитража в целом, основанным на вышеупомянутой теории, которые иногда встречаются в практике отечественных арбитражных органов. В частности, сошлемся на одно из решений ВТАК при ТПП СССР, состоявшееся 9 июля 1984 г. по делу ВЮ «Союзнефтьэкспорт» к иностранной фирме «Джок Ойл». Истец (внешнеторговое объединение) заключило контракт на поставку иностранной компании значительного количества нефти и нефтепродуктов. После прекращения фирмой, находящейся на Бермудских островах, оплаты поставленного ей товара, дальнейшая отгрузка нефти истцом была приостановлена. Затем ВЮ «Союэнефтьэкспорт» на основании арбитражной оговорки, включенной в договор, оформлявший внешэкономическую сделку, обратилось во ВТАК при ТПП СССР. Ответчик в возражениях на иск ссылался на недействительность контракта, подписанного одним лицом (председателем объединения), что противоречило действовавшему в тот период советскому законодательству, содержавшему строго императивные нормы о порядке подписания внешнеторговых сделок. Ввиду недействительности основного контракта, по мнению ответчика, должно признаваться недействительным и арбитражное соглашение. ВТАК признала контракт недействительным с момента его подписания, однако отклонила утверждения иностранной фирмы об автоматической вследствие этого недействительности арбитражного соглашения. «Арбитражное соглашение, — говорилось в решении, — может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требований закона, относящихся к содержанию и форме арбитражного соглашения. Таких обстоятельств, приводящих к недействительности арбитражного соглашения, нет, и ни одна из сторон не заявляла о его недействительности со ссылкой именно на такие обстоятельства». В результате ВТАК указала следующее: арбитражное соглашение является «процессуальным договором, не зависимым от материально-правового договора» (выделено мною — Л.А.), и поэтому вопрос о действительности или недействительности этого договора не затрагивает соглашение¹⁰⁹. Таким образом, несмотря на верное итоговое заключение третейского суда об автономности арбитражного соглашения от основного контракта, в который оно включено, невозможно признать правильной оценку правовой природы соглашения Сторон об арбитраже, присутствующую в приведенном решении.

Отражение теории арбитража, воспринимающей его как особый феномен, можно усмотреть в решениях высших судебных инстанций некоторых стран, в частности в толковании сути арбитражного соглашения Верховным судом ФРГ, по мнению которого оно по своей правовой природе есть «частно-правовой договор о процессуальных отношениях. Это ни чисто процессуальный договор (так как волеизъявление стороны направлено не суду, а другой стороне), ни материально-правовой, ибо обосновывает компетенцию третейского суда и касается процесса разбирательства»¹¹⁰.

Характеристика арбитража в целом и базирующегося на арбитражном соглашении арбитражного решения в качестве института особого рода (sui generis) представляется более точной, нежели квалификация его как «смешанного» или «комплексного» явления, несмотря на кажущуюся идентичность того и другого. Переплетение договорно-правовых и процессуально-правовых элементов все же не носит хаотичного порядка, в результате чего можно было бы со всей оправданностью говорить о «смешанности» различных входящих в правовую природу рассматриваемой категории составляющих, и не образует простую «сумму» элементов. Арбитраж предстает как институт sui generis прежде всего за счет того, что, на мой взгляд, сочетание отмечаемых всеми двух граней имеет взаимообусловленный, сущностно детерминированный характер, в котором прослеживаются определенные приоритеты, а именно — сперва гражданско-правовые, т.е. материально-правовые (договорные), а затем, на последующих его стадиях (арбитражного разбирательства, вынесения решения и в конце концов исполнения), — процессуально-правовые элементы. В частности, его основа (арбитражное соглашение), — без сомнения, договорно-правовой инструмент, который исключает применение судебной процедуры, изымает спор из-под юрисдикции государственных судов и, следовательно, имманентно связан с действием, точнее, отказом от действия процессуального права. Арбитражное решение по смыслу и юридическому содержанию арбитражного соглашения презюмируется быть исполненным сторонами добровольно. Вместе с тем, если этого не происходит, арбитражное решение приводит в движение соответствующий акт иностранного государства, который придает ему юридическую силу за пределами той юрисдикции, в которой оно было вынесено. Это, безусловно, отражает процессуальную составляющую международного коммерческого арбитража, производную в рассматриваемой ситуации от материально-правового компонента. Наконец, как указывалось ранее, принудительно исполнить арбитражное решение, вынесенное в другом государстве, можно лишь в той мере, в какой оно не противоречит содержанию материально-правового инструмента, — арбитражного соглашения. Все это вместе взятое позволяет использовать в арбитраже коллизионные формулы прикрепления к различным правопорядкам, в том числе обращение к закону суда.

В 60-х гг. в литературе получила освещение еще одна теория — «автономная» квалификация арбитража, проповедуемая французским автором Ж. Рюбеллэн-Девиши¹¹¹. Данная концепция пытается объяснить природу арбитража с учетом его целей и реальной пользы, исходит из необходимости иметь некий «вненациональный» арбитраж, свободный от права какого-либо государства, следовательно, процессуальных или материально-правовых элементов, укладывающихся в рамки конкретного правопорядка. Эта теория ведет к непризнанию национально-правовых систем, что в конечном счете может нанести ущерб реальному функционированию международного коммерческого арбитража, поскольку имеет главной целью не исполнимость арбитражных решений, а преследует лишь быстроту и удобство рассмотрения спора, что вряд ли может устроить современный международный торговый и вообще деловой оборот.

Есть три арбитражных регламента, разработанных под эгидой ООН: Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы 1966 г. , Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего

Востока 1966 г. и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. Все они имеют факультативный характер и применяются только в том случае, если стороны сделали ссылку на них в своем соглашении. Причем стороны вправе договориться о внесении любых изменений в правила регламентов.