72. Международное усыновление (удочерение) иностранными гражданами. Опека и попечительство в международном частном праве. Международные конвенции по вопросам усыновления.

Как и в других вопросах брачно-семейных отношений международного характера, в рассматриваемой области имеется большое разнообразие материально-правовых норм во внутреннем праве государств, что закономерно обусловливает появление коллизий. Брак и семья — это один из ярких примеров наслоений исторических, культурных, этнических, религиозных и др. традиций и особенностей, отразившихся в правовом регулировании соответствующих отношений.

Немало их возникает и в области усыновления, опеки и попечительства: с какого возраста разрешается усыновление; кто может быть усыновителем; возможно ли усыновление совершеннолетнего; необходимо ли согласие на усыновление между усыновителем и усыновляемым или его законным представителем; сохраняется ли правовая связь усыновляемого с кровными родственниками; каковы конкретные обстоятельства и основания, которые могут составить правовые предпосылки для установления опеки и попечительства и т.д.?

Отмечая особенности отечественного законодательства в этой области, следует сказать, что Семейный кодекс РФ являлся значительной вехой на пути создания развитой правовой системы, соответствующей складывающимся в нашей стране иным, чем прежде, экономическим и социальным отношениям. Действовавший ранее КоБС РСФСР перестал в полной мере удовлетворять современным потребностям регламентации семейных отношений с учетом произошедших изменений в международном и внутригосударственном социальном, экономическом и политическом климате.

Расширение сферы международных контактов коснулось в первую очередь такого института, как усыновление, и именно «иностранное» усыновление. Если исходить из общих представлений о том, что есть «усыновление (удочерение)», которое определяется в юридической литературе как «юридический акт, в силу которого между ребенком (усыновленным) и лицом, принявшим его на воспитание, устанавливаются правовые (личные и имущественные) отношения, существующие между родителями и детьми», то необходимым дополнением для дефиниции «иностранного», или «международного», усыновления должно стать включение в рассматриваемое понятие основного фактора — юридической связи данного отношения с несколькими правопорядками. Иными словами, усыновитель (усыновители) и усыновляемый должны быть иностранцами по отношению друг к другу, либо факт усыновления должен иметь место за границей в соответствии с правопорядком иностранного государства. Аналогичным образом обстоят дела и с предпосылками для квалификации международных по своему характеру попечительства или опеки.

Характеризуя отечественное законодательство в части общих норм, касающихся данных институтов, необходимо отметить, что в прежнем ГК РСФСР 1964 г. соответствующих разделов, содержащих специальные нормы, посвященные опеке и попечительству, не существовало. Эти понятия упоминались в ст. 15 «Признание гражданина недееспособным» и ст. 16 «Ограничение дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами». Согласованные с ними коллизионные нормы были помещены в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 2—5 ст. 160,

соответственно трактующие выбор права при признании

иностранцев и лиц без гражданства ограниченно дееспособными

или недееспособными).

В ходе разработки и принятия Гражданского кодекса РФ в него впервые включены нормы об опеке и попечительстве. (До этого они содержались в Кодексе о браке и семье). Правовая регламентация соответствующих отношений ныне содержится в ст. 31—40 ГК РФ, которые не дают определения «опеки» и «попечительства», а лишь регулируют общие вопросы: цели опеки и попечительства, правовое положение и функции опекунов и попечителей (ст. 31—33); органы опеки и попечительства (ст. 34); назначение опекунов и попечителей, а также освобождение или отстранение их от обязанностей (ст. 35, 39); исполнение опекунами и попечителями своих обязанностей (ст. 35, 36); прекращение опеки и попечительства (ст. 40). Таким образом, нормы ГК РФ ограничиваются перечислением условий, при которых данные институты имеют место.

Нормы, посвященные опеке и попечительству, которые содержатся в Семейном кодексе РФ, распространяют свое действие только на ту часть общественных отношений, в которой они регулируют права и обязанности опекунов и попечителей по воспитанию несовершеннолетних (п. 1 ст. 31 ГК РФ). Правовая регламентация указанных институтов содержится в главе 20 (ст. 145—150 СК РФ), а также а некоторых других нормах, в частности в ст. 121 СК РФ, обеспечивающих материально-правовое регулирование отношений по опеке и попечительству. Коллизионные нормы, касающиеся этого института, помещены в ст. 1199 ГК РФ. В то же время правила выбора законов, относящиеся к усыновлению, содержатся в Семейном кодексе РФ.

Опека устанавливается над малолетними (до 14 лет); гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства. Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, а также гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами. Из сказанного становится очевидным различие между категориями «опека» и «попечительство»: разграничение между этими понятиями возможно провести именно по субъектному составу. Решения, зафиксированные в российском праве, в принципе отражают мировую практику регулирования. Известные отличия могут состоять в установлении возраста для разграничения рассматриваемых двух категорий лиц, подпадающих соответственно под тот или другой институт. Существуют также и определенные различия в круге оснований, по которым над лицом объявляются опека или попечительство. Так, практике западных государств хорошо известны такие основания признания совершеннолетних лиц ограниченно дееспособными и в силу этого установления опеки или попечительства, как расточительство, иные отклонения в поведении (подробнее см. об этом выше, в гл. 14).

Говоря о специфике отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правопорядками различных государств, следует подчеркнуть, что чаще всего подобная связь бывает очевидной даже с внешней точки зрения: иностранное гражданство субъектов отношения, либо постоянное местожительство за рубежом, либо установление юридического факта судом или иным юрисдикционным органом иностранного государства и т.д.

Усыновление детей гражданами другого государства является широко распространенным во всем мире. Масштабным оно стало после окончания

Второй мировой войны. Ни одно государство в то время не имело специального законодательства, регулирующего «иностранное» усыновление, вследствие чего его процедура не могла быть законодательно оформлена и зачастую осуществлялась стихийно, с массой нарушений как моральных, так и правовых норм. Усыновление могло быть оформлено у нотариуса как обычная гражданско-правовая сделка, а об этических нормах такой «продажи» говорить не приходится. Роль своеобразного «фактора упорядочения» процедуры усыновления в разное время играли и играют созданные для этих целей организации, в частности: Национальный комитет по усыновлению (Румыния), лицензированные агентства (Северная Корея), независимые посредники (Италия), суды (Южная Корея). В России деятельность иностранных общественных и частных организаций, не получивших аккредитацию, запрещена. В то же время в РФ органами, дающими разрешение на усыновление детей, являющихся гражданами России, выступают органы исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого проживает ребенок.

С течением времени в различных странах стали появляться первые специальные законодательные акты об усыновлении. В цепях же противодействия созданию предпосылок для коммерческой деятельности, связанной с иностранным усыновлением, и пресечения противоправных действий по похищению детей 25 октября была заключена Гаагская конвенция о гражданских аспектах похищения детей, в которой участвуют Франция, Канада, ФРГ, Швейцария, США, Испания, Польша, Греция, Израиль, Грузия, Туркменистан и др., согласно положениям которой обеспечивается немедленное возвращение детей, незаконно перемещенных или удерживаемых в любом договаривающемся государстве, а также гарантируется, чтобы права опеки или доступа согласно праву одного договаривающегося государства эффективно соблюдались в других договаривающихся государствах (ст. 1). Наиболее общей тенденцией в развитии международного частного права в области иностранного усыновления стало судебное производство соответствующих дел. Согласно, например, Закону Финляндии об усыновлении 1979 г. его порядок разделяется на два этапа: консультации и подтверждение усыновления решением суда. Целью консультаций является наблюдение за интересами ребенка и помощь ему, его родителям и усыновителям путем переговоров и действий до того, как суд подтвердит усыновление. Однако в случае необходимости консультация может быть дана и после того, как усыновление произошло окончательно (§ 16).

В Шотландии по Закону 1978 г. суд соответствующей юрисдикции по заявлению усыновителей выносит приказ о передаче им родительских прав и обязанностей. Подобный приказ аннулирует все права и обязанности биологических родителей и опекунов, все взаимные права и обязанности родителей и детей. Однако он не прекращает прав и обязанностей опекуна, если в договоре или ином документе специально отмечено, что права опекуна не уничтожаются приказом об усыновлении. Заявление об усыновлении может быть подано как супругами, каждый из которых достиг 21 года и имеет местожительство в Великобритании, так и одним лицом, не состоящим в браке. Для усыновления необходимо согласие каждого из родителей или опекунов ребенка. Согласие родителей не требуется, если они не выполняют своих родительских обязанностей.

В Российской Федерации в семейном кодексе впервые в интересах детей был установлен судебный порядок усыновления, в рамках которого действует ряд материально-правовых правил. Усыновление считается правомерным, если: 1) ребенка не усыновили либо другие родственники, либо иная российская семья; 2) соблюдены все формальные процедуры (получено разрешение и т.п.); 3) осуществляется дееспособным лицом (усыновителем) в отношении несовершеннолетнего (усыновляемого) в целях его воспитания; 4) учтены правила о «близости» языка, культуры, обычаев и т.д.; 5) существуют условия для содержания детей и т.д. Как и ранее КоБС РСФСР российский закон допускает усыновление детей-граждан РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства. Такое усыновление производится на общих основаниях, однако с соблюдением ряда требований, которые с учетом п. 3 ст. 62 Конституции РФ установлены непосредственно федеральным законом — СК РФ.

До начала 90-х гг. в РФ случаи «иностранного» усыновления были достаточно редки; впоследствии они заметно участились. В результате из-за интереса иностранных граждан к усыновлению российских детей в этой сфере наметился сдвиг в сторону корректировки российского законодательства и практики, сначала в форме ненормативных разъяснений Министерства образования и Министерства здравоохранения РФ о том, что в семьи иностранных граждан могут быть переданы дети, которых по тем или иным причинам не взяли под опеку (попечительство) российские граждане: это дети-инвалиды, дети с отклонениями в развитии, с отягощенной наследственностью, старшие школьники, затем — о порядке обязательного централизованного учета детей-сирот, подлежащих усыновлению; и наконец, о форме включения в ведущий акт семейного права — Семейный кодекс — специальных норм, регламентирующих иностранное усыновление. Собственно «иностранному» усыновлению отведена статья 165 СК РФ, часть 1 которой отправляет нас к национальному законодательству, в котором устанавливаются порядок, условия осуществления этой процедуры, определяется круг лиц, имеющих право быть усыновителями, обозначается орган — суд, который занимается рассмотрением данной категории дел, устанавливаются обязанность соблюдения тайны усыновления, условия и порядок отмены усыновления.

Касаясь развития правовой базы, используемой для регламентации данного вида отношений, кроме вышеуказанных актов, можно выделить постановление Верховного Совета РФ от 18 декабря 1992 г. № 4132-1 «О неотложных мерах по упорядочению усыновления детей, являющихся гражданами РФ, гражданами других государств». Данный документ закрепляет принцип, согласно которому «усыновление ограничивается исключительными, не терпящими отлагательства случаями, когда это необходимо в интересах здоровья ребенка». Все должностные лица обязывались указывать основания принимаемого решения. 31 августа 1994 г. издается приказ Минобразования и Минздравмедпрома РФ «О документах, предоставляемых при усыновлении детей иностранными гражданами» за №№ 342, 184. Данный ведомственный акт был призван стать одним из шагов на пути приведения актов в этой области в соответствие с действующим законодательством.

13 сентября 1995 г. в РФ принят специальный акт, содержащий материальные нормы по иностранному усыновлению, — «Положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на

усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам», которым подтверждались ранее установленные принципы усыновления (интересы ребенка, ненарушение прав ребенка), передачи детей на усыновление иностранным гражданам только в случаях, если не представилась возможность передать их на усыновление, опеку или попечительство гражданам Российской Федерации, и т.д. Особо выделялись случаи иностранного усыновления, если ребенок проживает за границей. В подобных обстоятельствах усыновители должны обращаться в орган исполнительной власти субъекта Федерации, на территории которого ребенок (или его родители) проживали до выезда за пределы РФ. В таких случаях заключение об обоснованности и соответствии усыновления интересам ребенка дает дипломатическое или консульское представительство Российской Федерации (п. 43). Усыновление также производится в дипломатическом или консульском учреждении.

В Постановлении Правительства РФ от 1 мая 1996 г. № 542 определяется перечень заболеваний усыновителя, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью. 3 августа 1996 г. было принято Постановление Правительства РФ № 919, содержащее Положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами РФ, не усыновленных гражданами РФ, иностранным гражданам и (или) лицам без гражданства.

Ст. 21 Конвенции ООН о правах ребенка рассматривает усыновление в другой стране в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если он не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая в состоянии была бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным. Ввиду указанного ст. 124 СК отдает приоритет при усыновлении российским гражданам, постоянно проживающим на территории РФ. В этих целях вводится централизованный учет детей, оставшихся без попечения родителей, которые могут быть переданы на воспитание в семьи граждан России (см. ст. 122 СК и комментарий к ней). Иностранные граждане и лица без гражданства могут усыновить российских детей только по истечении 3 месяцев со дня их постановки на такой учет, независимо от возраста детей и состояния их здоровья. Этот порядок усыновления распространяется и на российских граждан, постоянно проживающих за границей. Исключение составляют только родственники ребенка, желающие его усыновить. Они вправе усыновить ребенка на общих основаниях, наравне с российскими гражданами, независимо от их гражданства и места жительства.

Усыновление иностранными гражданами детей, являющихся гражданами России, производится российским судом с соблюдением как норм гл. 19, так и ст. 165 СК, содержащей коллизионные нормы о подлежащем применению при таком усыновлении праве (см. комментарий к ней). Кроме того, в Постановлении Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 919 «Об организации централизованного учета детей, оставшихся без попечения родителей» определяются процедуры оформления усыновления детей иностранными гражданами (учет иностранных усыновителей, подбор детей и т.п.).

Одним из немногочисленных многосторонних международно-правовых документов, специально регламентирующих международное усыновление, является Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29 мая 1993 г. Россия в ней не участвует, хотя и являлась наблюдателем в работе Юбилейной сессии Гаагской конференции в 1993 г. (подробнее об этом международном соглашении см. далее в настоящем

параграфе).

Международные конвенции по вопросам усыновления, опеки и попечительства. Одними из первых конвенций в анализируемой области, как уже отмечалось в разделе, посвященном гражданской дееспособности физических лиц, были Гаагские конвенции: Конвенция 1902 г. об опеке над несовершеннолетними и Конвенция 1905 г. о попечительстве над совершеннолетними. Однако они не получили широкого распространения. К тому же их действие было прервано Первой мировой войной.

В более позднее время указанные вопросы получили свое отражение как в масштабе двустороннего сотрудничества между различными государствами, так и на региональном и ином уровне. Общее количество таких договоров не слишком велико. Так, в 1965 г. была принята Гаагская конвенция «О юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении», которую ни СССР, ни впоследствии РФ не ратифицировали. В нем, в частности, излагались процессуальные аспекты усыновления, в частности критерии разграничения компетенции соответствующих органов государств-участников в области разрешения дел по усыновлению, а остальные проблемы своего освещения не получили. Конвенция устанавливает требования к усыновителям и усыновляемым. Общее правило —^\ применение государствами, органы которых обладают юрисдикцией, своего внутреннего законодательства к условиям, регулирующим усыновление (ст. 4). Имеются изъятия: должно учитываться любое положение о запрещении усыновления, содержащееся в национальном законе усыновителя (усыновителей), если применение такого запрещения предусмотрено законодательством государства гражданства усыновителей при ратификации Конвенции; в отношении вопроса о согласии на усыновление лиц, не являющихся членами семьи усыновителя, применяется закон гражданства ребенка. Согласно конвенции отмена усыновления возможна по любым основаниям, предусмотренным законом государства, компетентным решать этот вопрос.

Европейская Конвенция об усыновлении детей 1967 г. действует между странами—участницами Европейского совета и содержит в основном унифицированные материальные нормы об усыновлении и правовых последствиях усыновления.

Вышеупомянутая Гаагская конвенция 1993 г. «О защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления», также формулирующиеся нормы «прямого действия» провозглашает незаконность любых средств обогащения при решении указанного вопроса и разрешает лишь оплату необходимых издержек и расходов, включая гонорары лиц, участвующих в организации усыновления.

Для того чтобы упорядочить процесс подбора детей и усыновления, Конвенция предлагает ратифицирующим ее государствам создать центральный государственный орган, который следил бы за соблюдением положений Конвенции, а также специальные институты, занимающиеся этим вопросом, — агентства по устройству детей в семьи, частных лиц, прошедшие аккредитацию.

Как указано в самом тексте Конвенции, она имеет целью создать гарантии того, чтобы иностранное усыновление осуществлялось в интересах ребенка, обеспечить признание усыновлений в договаривающихся государствах, совершенных в соответствии с этим документом. Она применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в одном Договаривающемся государстве («государстве происхождения»), переехал, переезжает или должен переехать в другое Договаривающееся государство («принимающее государство») либо после его усыновления в государстве происхождения супругами или лицом, обычно проживающим в принимающем государстве, либо в целях такого усыновления в принимающем государстве или в государстве происхождения (ст. 2). Конвенция исходит из того, что лица-усыновители, компетентные власти и учреждения соответствующих государств дали добровольное согласие на усыновление, а ребенок должным образом информирован о последствиях усыновления и его согласия, если последнее требуется соответствующим законодательством. Конвенция распространяется только на те усыновления, которые создают постоянную связь между родителями и детьми.

В двустороннем масштабе нормы, предназначенные для единообразного коллизионного регулирования отношений по усыновлению, содержатся в договорах о правовой помощи. В новейших их образцах положения, посвященные международному усыновлению, характеризуются достаточной полнотой. Практически все договоры о правовой помощи, принятые в 1992— 1995 гг. странами СНГ и Балтии, содержат соответствующие разделы. Эти акты фиксируют преимущественно принцип прикрепления к праву того государства, гражданином которого является усыновитель. Кроме того, российско-эстонский Договор, например, использует кумуляцию коллизионных привязок, предусматривая, что если усыновители ребенка являются гражданами разных государств, то усыновление должно удовлетворять требованиям обоих законодательств. Российско-польский Договор 1996 г. еще более дифференцирует и специфицирует регламентацию рассматриваемых отношений. Так, для усыновления применяется также законодательство Договаривающейся стороны, гражданином которой является ребенок, если решается вопрос его согласия, согласия законного представителя, разрешения компетентного органа, а также ограничений по усыновлению в связи с переменой места жительства усыновляемого (ст. 30).

Кроме вышеперечисленных международных документов,

существует Конвенция о правах ребенка, одобренная Генеральной

Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 года. Для Российской Федерации она вступила в силу 15 сентября 1990 года. Согласно ей государства-участники признают, что ребенок должен вести полноценную и достойную жизнь в условиях, которые обеспечивают его достоинство, способствуют его уверенности в себе и облегчают его активное участие в жизни общества, напоминают, что дети имеют право на особую заботу и помощь. Хотя содержащиеся в документе нормы носят больше публично-правовой, а не частно­правовой характер, было бы неправильным обойти его полным молчанием, поскольку его положения во многом способствовали прогрессивному развитию общих норм национального семейного права многих государств, в том числе и РФ, «дух и буква» Семейного кодекса которой в соответствующих разделах ощутили на себе влияние этого международного соглашения. В частности, ст. 21 Конвенции признает существование системы усыновления, а также подчеркивает основную цель — отстаивание интересов ребенка. Она устанавливает, что «усыновление ребенка разрешается только компетентными властями, в соответствии с применимым законом и процедурами», усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая может обеспечить его воспитание или усыновление, что «...в случае усыновления ребенка в другой стране применяются такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны...». Статья 25 Конвенции признает попечение с целью ухода за ребенком, ст. 35 призвана предотвратить похищение детей, торговлю детьми, их контрабанду. Существует ряд актов, в которых с той или иной степенью детализации затрагиваются вопросы усыновления, опеки и попечительства: Женевская декларация прав ребенка 1924 г., Декларация прав ребенка 1959 г., Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт о социальных, экономических и культурных правах и др. В своей основе эти документы имеют отличный от документов международного частного права характер, но все же стоит упомянуть применительно к затронутому предмету правового регулирования.

Что касается регионального правового сотрудничества в данной сфере, в том числе и стран СНГ, то оно выражается в функционировании двух видов международно-правовых инструментов:

многосторонних и двусторонних договоров, регламентирующих оказание правовой помощи.

Основным актом по этому вопросу в рамках СНГ является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., вступившая в силу для РФ 10 декабря 1994 года. В ней содержатся специальные статьи, посвященные рассматриваемой проблематике: ст. 33—36 «Опека и попечительство», ст. 37 «Усыновление».

Статья 33 в ч. 1 содержит коллизионную норму о приоритете законодательства опекаемого (закон гражданства опекаемого — передаваемого на попечение). Часть 2 также содержит коллизионную норму о правоотношении между опекуном (попечителем) и опекаемым (лицом, переданным на

попечение) — закон места нахождения учреждения, которое назначило опекуна (попечителя). Часть 4 этой статьи сужает круг участников данного правоотношения: это только «договаривающиеся стороны», т.е. государства, подписавшие договор (Конвенцию).

Применительно к усыновлению здесь фигурирует закон гражданства усыновителя (усыновителей), а также устанавливается необходимость получения согласия законных представителей и компетентных государственных органов, в отдельных случаях — согласие ребенка (если это требуется по законодательству усыновляемого).

Надо отметить, что в отличие от названной Конвенции СНГ и ряда двусторонних соглашений о правовой помощи, в VII разделе СК РФ ничего не говорится о подходах к коллизионно-правовому регулированию отношений опеки и попечительства.

Коллизионные нормы, касающиеся отыскания права, подлежащего применению к опеке и попечительству, помещены в ст. 1199. Поскольку подобные правила в отечественное законодательство включены впервые, имеет смысл привести положения упомянутой статьи полностью: «1. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. 2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). 3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица».

Таким образом, с учетом дифференциации объемов (круга общественных отношений, а также условий, при которых действуют определенные правила поведения), установленных в приведенных коллизионных нормах, спектр формул прикрепления к соответствующему правопорядку подразумевает как личный закон лица, в отношении которого учреждаются опека или попечительство, так и личный закон опекуна (попечителя). В то же время не исключается и обращение к закону места совершения акта (lex loci actus либо lex fori). Нельзя не отметить крупное нововведение в действующее право в этой части — при наличии указанных в положениях п. 3 ст. 1199 обстоятельств осуществление сравнения содержания материальных норм иностранного и российского (если последний выступает в качестве lex domicilii субъекта, над которым устанавливается опека или попечительство) правопорядков, в ходе отыскания надлежащего права и окончательного его выбора на основе критерия большей благоприятности для опекаемого лица.

Следовательно, существующее регулирование со всей масштабностью демонстрирует отход от выраженных в самой общей форме в Основах ГЗ Союза ССР и республик 1991 г. правил по ограничению дееспособности либо признанию недееспособности в СССР, закреплявшихся с помощью односторонней коллизионной привязки: «Признание в СССР лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется советскому праву (п. 5 ст. 160). Это характеризуется, во-первых, расширением сферы регулируемых отношений (т.е. имеет место формулирование предписаний не только для целей признания недееспособности лица или ограничения его

дееспособности в России, но и вообще для решения коллизионных вопросов установления опеки и попечительства где бы то ни было в мире), а, во-вторых, широким использованием двусторонних коллизионных норм при разграничении отдельных аспектов соответствующих отношений, равно как и обращением к новым приемам и формулам.

Предписания аналогичного характера содержатся и в договорах о правовой помощи применительно к данным отношениям. Если же речь идет о лице без гражданства, то надлежит руководствоваться законодательством государства его постоянного места жительства. Кроме того, в КоБС РСФСР имелись коллизионные положения, касающиеся опеки и попечительства (ст. 166), до принятия последней части ГК предполагалось, что пробел должен восполняться практикой на базе нормы ст. 166 КоБС. В гармонии с этим правоотношения между опекуном или попечителем и лицом, находящимся под опекой или попечительством, согласно, например, Договору, заключенному в 1996 г. между Польшей и Россией, подчиняются законодательству того государства, орган которого назначил опеку или попечительство.

73. Коллизионное и материально-правовое регулирование наследственных отношений. Вопросы наследования в договорах о правовой помощи. Защита наследственных прав граждан Украины в отношении открывшегося за границей наследства.

В международном частном праве едва ли можно найти еще такую же область, которая обладала бы столь устойчивым «международным» характером и длительной историей, как право наследования. О том, насколько велика роль данного института вообще, свидетельствуют слова Рудольфа Иеринга, который отмечал, что «право наследования есть условие всего прогресса человеческого общества в аспекте истории цивилизации». В наиболее ранних дошедших до нас памятниках материальной культуры, относящихся к МЧП, получили закрепление именно правила, регулирующие наследственные отношения. Так, договор князя Олега с греками 911 г. применительно к русским, находящимся на службе в Греции у греческого царя, предусматривал: «Если кто из них умрет, не завещав своего имущества, а своих родственников у него в Греции не будет, то пусть возвратят все его имущество ближайшим родственникам на Руси. Если же он составит завещание, то пусть тот, кому он написал распоряжение наследовать имущество, — устанавливал далее договор, — возьмет имущество и наследует в нем».

В силу того обстоятельства, что данный вид отношений как никакой другой испытывает на себе влияние исторических, этнических, религиозных и других факторов, нормы, регламентирующие право наследования в различных

государствах, принципиально разнятся, и поэтому унификация материально-правовых предписаний в данной сфере не только существенно затруднена, но и вообще вряд ли возможна. Подобные различия касаются основополагающих факторов: круга лиц, могущих претендовать на наследование по закону, формы завещательного распоряжения, прав и обязанностей наследополучателей и т.д.

Однако унификация коллизионных норм в рассматриваемой сфере МЧП представлялась актуальной еще в конце XIX — начале XX в., поэтому одними из первых международных соглашений, попытавшихся закрепить единообразное регулирование международных частно—правовых отношений, стали именно конвенции, посвященные вопросам наследственного права. В частности, в 1900 г. на Гаагской конференции были сделаны конкретные шаги по разработке конвенции о порядке разрешения коллизий в области наследования, основным принципом которой провозглашалось единство наследования на основе привязки к национальному закону наследодателя (что было подтверждено и позднее, на конференциях 1904, 1925, 1928 гг.), применяемого как к движимому, так и недвижимому имуществу. И хотя конвенция так и не вступила в силу, сам факт ее создания говорит о многом.

На смену феодальному отрицанию наследования после иностранца (фр. droit d'aubaine), в результате чего все имущество, принадлежащее иностранцу, после его смерти захватывалось местным феодалом, вместе с буржуазными революциями пришли окончательная отмена droit d'aubaine и уравнивание в правах иностранных наследодателей с отечественными гражданами (подданными).

Развитие коллизионного наследственного права в течение веков сводится, в сущности, к борьбе трех коллизионных начал: личного закона (гражданства или закона местожительства), закона места составления акта (завещания) и закона местонахождения вещи. Для наследственных отношений чрезвычайно важное значение имеет разделение вещей на движимые и недвижимые. Известное разграничение подходов к коллизионному регулированию на основе принципа местонахождения вещи применительно к недвижимостям и личного закона — в отношении движимого имущества, характерное для вещно-правовых отношений, сказывается и в наследственном праве. На основе такого разграничения можно провести соответствующую классификацию существующих в мире систем разрешения конфликтов законов в области регулирования наследственных отношений.

Это, во-первых, правовые системы, разделяющие наследственную массу на недвижимое и движимое имущество и соответственно этому подчиняющие наследование недвижимых вещей закону места их нахождения, а движимых — личному закону наследодателя. К государствам, которые их придерживаются, относятся Франция, Бельгия, Англия, США, КНР.

В отношении Китая следует сказать, что правовые подходы этого государства к решению коллизионных проблем наследования в течение последних десятилетий претерпели существенное изменение. С принятием Общих принципов гражданского права и Закона о наследовании 1985 г. традиционный метод разрешения коллизий, выраженный некогда в ст. 20 Советско-китайской консульской конвенции 1959 г. и устанавливающий, в частности, «национально-территориальный принцип» («движимое и недвижимое имущество, составляющее наследство наследодателя — гражданина одной Договаривающейся Стороны и находящееся на территории другой Договаривающейся Стороны, регулируется правом того государства, где находится такое имущество»), был заменен коллизионными нормами более

общего характера, практикуемыми в большинстве стран мира, а именно — раздельного подхода и подчинения наследования в движимом имуществе закону постоянного места жительства (lex domicilii), а наследование в недвижимой собственности — закону места ее нахождения.

Во-вторых, системы регулирования наследственных отношений, которые исходят из единства наследственной массы и устанавливают применение общей для всех видов вещей коллизионной привязки — к закону гражданства наследодателя или его последнего места жительства. В числе применяющих их государств — Чехия (закон гражданства), Польша (закон гражданства), Монголия (закон постоянного места жительства), Венгрия (закон, который на момент смерти лица может считаться его личным законом), Австрия, Япония, Германия, Греция, Италия, Португалия, Египет, Сирия, Алжир и др. Статья 1224 ГК РФ в противовес предшествующей регламентации дифференцирует наследственный статут в зависимости от принадлежности наследственного имущества к движимым или недвижимым вещам.

Статья 16 Гражданского кодекса Алжира подчиняет наследование, содержание и форму завещания или иного распоряжения закону гражданства наследодателя, действующему на момент смерти лица. Эта норма, как пишет М. Иссад, берет свое начало в мусульманской традиции, согласно которой наследование включается в категорию личного статуса и в силу этого подчиняется закону гражданства. В шариате положение лица, включая его личные и имущественные отношения, определяются законом сообщества, к которому оно принадлежит.

Привязка наследования к закону гражданства, будучи частью формально включенного в испанский Гражданский кодекс принципа определения широкого диапазона прав и статуса личности (ст. 9), рождает тем не менее немало различных проблем, в частности в случаях изменения гражданства. Исследователи испанского права (Бернд Хофманн и Антонио Ортис-Арсе) подчеркивают, что внесенные в ГК этой страны в 70-е гг. соответствующие дополнения направлены на учет региональных особенностей, действующих в стране. Например, в силу презумпции, что распоряжения, сделанные в завещании и завещательных документах, регулируются законом гражданства лица, действующим в момент составления завещания, в качестве действительных должны рассматриваться и так называемые «соглашения о наследовании», принятые в каталонском праве, но запрещенные в общем праве (ст. 658 и 1271.2 ГК Испании). В том что касается формы завещаний, то согласно ст. 11.2 ГК расширяется спектр правопорядков, которыми могут регулироваться вопросы формы выражения воли завещателя. Помимо закона гражданства, сфера которого, как видно из вышеприведенного, ограничена, применяется также и lex causae. Однако даже допуская эквивалентность форм и видов завещаний, наследственный статут (lex causae) может воспретить испанским гражданам, на которых распространяется действие общего права, составлять «принудительные завещания» или завещания через представителя за рубежом (ст. 699, 670, 733 ГК), а также исключить другие виды завещательных распоряжений, совершенных в Испании. В частности, иностранный наследственный статут как закон гражданства лица может, например, угрожать недействительностью завещаниям, которые составляются в определенной форме, специфически известной праву Испании (например олографическим завещаниям).

Устанавливая единую коллизионную привязку, согласно которой вся наследственная масса должна в принципе регулироваться одним правопорядком

(правом одного государства), некоторые из перечисленных стран все же отводят здесь место и собственному закону. Это происходит в отношении недвижимой собственности, расположенной на их территориях. Например, монгольский закон предусматривает императивное применение национального права в случаях, когда речь идет о содержании наследования, круге наследников, их правах и обязанностях, форме завещания и т.д., касающихся строений и другого недвижимого имущества, находящегося соответственно на территории МНР.

При определении закона гражданства законодательства некоторых стран используют довольно многозначные понятия и конструкции. Так, Закон Японии, касающийся применения законов вообще, 1898 г. (в редакции 1989 г.) указывает, что наследование подчиняется «отечественному закону» наследодателя (ст. 26). Что же подразумевается под этой категорией? Статья 28 специально посвящена ответу на данный вопрос. «В случае, если лицо обладает гражданством двух или более государств, таковым будет право страны, в которой это лицо имеет свое постоянное место жительства, либо, если такой страны не имеется, будет действовать право того государства, с которым данное лицо наиболее тесно связано. При этом предусматривается, что если одним из таких гражданств является японское гражданство, в качестве отечественного закона будет выступать право Японии».

Закон о международном частном праве Швейцарии в принципе предусматривает единую привязку к закону домициля наследодателя, Так, к наследованию после лица, имеющего последнее место жительства в Швейцарии, будет применяться швейцарское право, а к наследственным отношениям лица, последний домициль которого находится в иностранном государстве, должно приняться право, к которому отсылают коллизионные нормы страны его последнего места жительства (ст. 90, 91).

На позициях единой коллизионной привязки стоит и Кодекс Бустаманте. В соответствии с его ст. 144 «наследование по закону и по завещанию, в частности, круг наследников, объем их прав и действительность содержания завещательных распоряжений, регулируется, кроме отдельных случаев, личным законом наследодателя, вне зависимости от характера имущества и места, где оно находится».

Пока не была принята третья часть Гражданского кодекса РФ, российские нормы, регулировавшие наследственные отношения, были представлены Основами ГЗ Союза ССР и республик 1991 г. (разделом VI «Наследственное право» и разделом VII «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров»), а также соответствующими статьями ГК РСФСР 1964 г.

Сегодня третья часть ГК РФ содержит масштабное материально-правовое (разд. V «Наследственное право») и коллизионное регулирование (ст. 1224). В том, что касается коллизионных норм следует обратить внимание на некоторые детали, вносящие элементы существенных новелл. Например, выделяется институт наследования недвижимых вещей в особую категорию наследстведных отношений: «наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится имущество». Причем в статье говорится не только о строениях и другом недвижимом имуществе, находящемся на территории РФ, как это зафиксировано в Основах 1991 г., а вообще о «недвижимом имуществе», что свидетельствует об отходе от общего принципа единства наследственной массы, свойственного прежнему регулированию. Указанное обстоятельство получило соответствующее

выражение в общей коллизионной норме (п. 1 ст. 1224): «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей» (выделено мною. — Л.А.). Кроме того, отражая специфику российского права в части отнесения к категории недвижимого имущества и некоторых видов движимых вещей — транспортных средств (морских, воздушных и речных судов, а также космических объектов и т.д.), ГК предусматривает, что наследование имущества, которое внесено в реестр в Российской Федерации, подчиняется российскому праву. Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Тем не менее сохраняется ранее существовавшее положение о том, что завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права (п. 2 ст. 1224).

Модельный кодекс стран СНГ предлагает более развернутую регламентацию наследственных отношений. Так, в нем выделены специальные разделы: «Отношения по наследованию», «Наследование недвижимого имущества, подлежащего внесению в государственный реестр» и «Способность лиц к составлению и отмене завещания, форма завещания и акта его отмены». Кроме того, модельное регулирование исходит из двух возможностей подчинения наследственных отношений: праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства, с учетом иных норм, касающихся особых видов наследственного имущества (объектов недвижимой собственности), а также избранному самим наследодателем в завещании правопорядку государства, гражданином которого он является (ст. 1233). Аналогично этому выбор наследодателя между двумя правопорядками (законом постоянного места жительства или законом гражданства) распространяется и на вопросы определения способности лица к составлению и отмене завещания, а также его формы либо актов его отмены. При этом завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям места составления акта.

Наследственное право представляет собой совокупность норм, регу­лирующих отношения, связанные с переходом прав и обязанностей умершего к другим лицам. Наследование является одним из важнейших производных способов перехода права собственности во всех без исклю­чения правовых системах.

Наследственное право строится на основе двух основополагающих принципов свободы завещания и охраны интересов семьи. При этом в настоящее время свобода завещания, позволяющая собственнику опреде­лить юридическую судьбу своего имущества после смерти, все больше ограничивается в пользу семьи наследодателя, за которой резервируется определенная часть этого имущества.

Наследственное право стран континентальной Европы имеет ряд принципиальных различий с англо-американским правом. Главное отли­чие двух систем состоит в том, что в континентальной Европе наследова­ние рассматривается как универсальное правопреемство, вследствие чего права и обязанности умершего переходят непосредственно к наследникам. В Великобритании и США имущество наследодателя сначала переходит по праву доверительной собственности к так называемому «личному представителю» умершего, который затем передает наследникам ту долю имущества, которая осталась после расчетов с кредиторами наследодателя.

Коллизионные вопросы в области наследования регулируются, преж­де всего, внутренним законодательством. Международные соглашения в этой области не носят всеобъемлющего характера, а заключались до на­стоящего времени только по отдельным вопросам. К таким международ­ным договорам можно отнести Гаагскую Конвенцию о коллизии зако­нов, касающихся формы завещательных распоряжений от 5 октября 1961 г., Вашингтонскую Конвенцию о форме международного завещания от 26 октября 1973 г. На уровне СНГ вопросы наследственного права регу­лируются Конвенцией о правовой помощи от 22 января 1993 г. Часто вопросы наследования регулируются в двусторонних договорах о пра­вовой помощи. Что касается внутреннего законодательства, регулирую­щего вопросы наследования, то в странах континентальной Европы со­ответствующие нормы включены в Гражданские Кодексы (Франция - ти­тулы I и II книги III Гражданского Кодекса; в Германии - книга V Гер­манского Гражданского Уложения; в Швейцарии - книга III Швейцар­ского Гражданского Кодекса).

В странах англосаксонской системы права также существуют законодательные акты по вопросам наследования. Отметим в данной связи в Великобритании Закон о завещаниях 1837 г., Закон об администрировании наследств 1925 г.. Закон о наследстве лиц, не оставивших завещания 1952 г., Закон о наследовании 1975 г. В США вопросы наследования отнесены к компетенции штатов и поэтому пра­вовые нормы, регулирующие вопросы наследования, включены в своды законов соответствующих штатов. Однако на федеральном уровне уже выработан единообразный закон о наследовании, принятый пока в не­скольких штатах (Аляска, Айдахо, Массачусеттс).

Защита наслед­ственных прав граждан Украины в отношении открывшегося за границей наследства.

В Украине иностранцам в области гражданского права предоставля­ются те же права, что и гражданам Украины. В соответствии со ст. 70 ЗУ «О международном частном праве» наследственные отношения регулируются правом государства, в котором наследодатель имел последнее местожительство, если наследодателем не избрано в завещании право государства, гражданином которого он был. Выбор права наследодателем будет недействительным, если после составления завещания его гражданство изменилось.

Таким образом, иностранцы могут наследовать и завещать имущество на рав­ных основаниях с гражданами Украины. В договорах о правовой помо­щи положения о наследовании также основываются на принципе нацио­нального режима и включают в себя обычно следующие нормы:

1) иностранцы наследуют по закону и по завещанию наравне с граж­данами страны наследодателя;

2) переход собственности на имущество к наследникам-иностранцам производится в том же порядке и на тех же условиях, которые установ­лены общим правилом;

3) иностранцы обладают равной способностью к составлению и от­мене завещания на имущество, находящееся на территории соответст­вующей страны.

Как уже ранее указывалось, украинским законодательством в облас­ти наследования, как коллизионный принцип, применяется привязка к праву страны, в которой наследодатель имел последнее постоянное ме­сто жительства. Законодательством именно этой страны будет опреде­ляться круг наследников, порядок и очередность, в которых они должны призываться к наследованию, доли каждого из наследников в наследст­венном имуществе и т.д.

В отношении юрисдикции по наследственным делам в мировой прак­тике выработался общий подход, наиболее часто закрепляемый в дого­ворах о правовой помощи. Он состоит в следующем: производство дел о наследовании движимого имущества ведут учреждения юстиции страны, на территории которой наследодатель имел последнее постоянное место жи­тельства, а по делам о наследовании недвижимости - учреждения страны местонахождения недвижимости. Данное правило, в частности, содержится и в Конвенции по правовой помощи стран СНГ от 22.01.1993 г.

Аналогичные правила применяются и в тех случаях, когда правоот­ношения в области наследования возникают в связи со смертью украин­ского гражданина за границей. Права наследования, возникающие в силу иностранных законов, полностью признаются в Украине.

В соответствии с консульскими конвенциями, компетентные власти государства пребывания должны извещать консула об открытии наслед­ства в государстве его пребывания, когда наследником является гражда­нин представляемого государства. Когда консулу становится известно об открытии такого наследства, он сообщает все известные ему сведения о наследстве и возможных наследниках в Министерство иностранных дел. Консул также имеет право представлять интересы наследника в государ­стве пребывания. Представительство консула продолжается до тех пор, пока сам наследник не возьмет на себя защиту своих прав или не назна­чит своего представителя. Подробнее вопросы консульского представи­тельства будут рассмотрены в разделе, посвященном международному гражданскому процессу.

Консул выполняет и ряд других функций по делам о наследовании. Он принимает меры к охране наследственного имущества, выдает свидетель­ства о праве наследования, принимает наследственное имущество для пе­редачи находящимся в Украине наследникам.