86. Понятие, виды и условия действительности международных арбитражных соглашений.

Арбитражное соглашение — это соглашение, выражающее согласованную волю сторон о передаче спора между ними в арбитраж, заключенное в письменной форме, являющееся обязательным для сторон, определяющее компетенцию арбитража, которое служит основой для вынесения и исполнения арбитражного решения.

Например, в 1993 г. Камчатский областной суд Российской Федерации отказал в признании и исполнении решения, вынесенного Международным коммерческим арбитражным центром в Ванкувере (Канада) в пользу американской корпорации «Дип Си Фишериз Инк.» по ее иску к Северо-Камчатской рыбопромышленной ассоциации (Deep Sea Fisheries, Inc. vs. North Kamchatka Fishing Industry Association, иск № С 92-767). Наряду с прочим одним из оснований упомянутого отказа явилось отсутствие заключенного должным образом арбитражного соглашения, предусматривающего третейское разбирательство споров, возникших из договора о создании и деятельности советско-американского предприятия. При вынесении постановления суд учел заявление ответчика о том, что истец отверг его предложение обратиться за разрешением данного спора в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, и сторонам впоследствии не удалось достичь нового соглашения, вследствие чего обращение истца в Арбитражный центр в Ванкувере не базировалось на соглашении сторон.

Полномочия арбитражного суда рассмотреть спор, как указывалось, строятся, как правило, исключительно на основании соответствующего арбитражного соглашения сторон. Стороны могут прийти к соглашению как в момент заключения основного контракта, так и спустя какое-то время после этого — по уже возникшему спору. В зависимости от момента возникновения спора арбитражные соглашения в принципе делятся на два основных вида — арбитражную оговорку (фр. — clause compromissoire) и третейскую запись (compromis). Если соглашение об арбитраже включается в основной контракт и направлено на разбирательство арбитражным путем гипотетического спора, то имеет место арбитражная оговорка. Третейская запись (compromis) — это соглашение об арбитраже в отношении уже возникшего между сторонами спора, которое достигнуто после его возникновения. Вместе с тем ничто не мешает сторонам по договору, скажем, в ту же дату, что и основной контракт, либо в любое время после него, не дожидаясь, однако, возникновения разногласий или спора, совершить отдельный документ, касающийся арбитража. В этом случае можно говорить об арбитражном соглашении proprio vigore (арбитражном соглашении в собственном смысле слова). Понятно, что оно не может именоваться ни арбитражной оговоркой, ни третейской записью, а будет выступать специальным инструментом — арбитражным соглашением как таковым.

Факт достижения согласия об арбитражном разбирательстве спора между сторонами, подтверждающий наличие арбитражного соглашения, обладает конституирующим значением, так как именно в силу соглашения об арбитраже возможно изъятие спора из-под юрисдикции государственных судов, он же в свою очередь обусловливает и компетенцию арбитража. Понятно, что соглашение должно быть выражено недвусмысленно, к тому же из его содержания должно со всей очевидностью следовать, что оно связывает именно лиц, являющихся сторонами спора. Однако на практике весьма нередки ситуации, когда партнеры по сделкам исходят из ложных презумпций о наличии арбитражного соглашения между ними.

Так, в деле № 140/1992 истец, участник совместного предприятия с иностранными инвестициями, предъявил иск о возврате стоимости оплаченного, но не поставленного товара. Ответчиком был назван другой участник того же совместного предприятия, с которым последнее заключило договор купли-продажи. Деньги за товар были переведены непосредственно истцом. Арбитраж (Арбитражный суд при ТПП РФ) установил, что контракт, на котором истец основывал свои требования, действительно содержал арбитражную оговорку, однако был заключен между совместным предприятием (покупателем) и фирмой-продавцом и в части арбитражного соглашения касался споров между продавцом и покупателем. Тот факт, что истец являлся учредителем совместного предприятия, не служит, как подчеркнул арбитраж, достаточным правовым основанием для предъявления иска, вытекавшего из другого договора, стороной которого истец не является. Арбитражный суд пришел вследствие этого к выводу, что между истцом и ответчиком отсутствует арбитражное соглашение о передаче споров в данный институционный орган¹¹⁸.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Это обстоятельство — критерии, предъявляемые к письменной форме — нуждается в особых пояснениях. Требования об обязательности письменной формы закреплены в национальном праве подавляющего большинства государств, а также в международно-правовых актах. Гражданско-процессуальный кодекс Французской Республики, в результате реформы процессуального права начала 80-х гг. введший в состав книги IV «Арбитраж» новый специальный раздел «Международный коммерческий арбитраж», отличается, например, жесткой императивностью в том, что касается содержания и особенно формы арбитражного соглашения: «Арбитражная оговорка есть соглашение, посредством которого стороны договора обязуются передавать на арбитраж споры, могущие возникнуть относительно этого договора» (ст. 1442). «Арбитражная оговорка под страхом недействительности должна быть зафиксирована в письменной форме в основном соглашении либо в ином документе, на который в этом соглашении имеется ссылка» (ст. 1443). Английский акт об арбитраже 1996 г. столь же строго подходит к форме арбитражного соглашения, предусматривая, что правила соответствующих разделов применяются только в случаях, когда арбитражное соглашение совершено исключительно в письменном виде. При этом «соглашение» считается совершенным в письменной форме, если оно составлено письменно (вне зависимости от того, подписано оно сторонами или нет); достигнуто путем обмена письменными сообщениями либо подтверждено письменными доказательствами (ст. 5(2)). Давая дефиницию арбитражному соглашению, рассматриваемый акт указывает, что ссылка в договоре на письменную форму арбитражной оговорки или документ, содержащий арбитражную оговорку, образует арбитражное соглашение, если данная ссылка такова, что делает указанные положения частью соглашения (ст. 6). Индийский закон об арбитраже и примирительных процедурах 1996 г. также весьма категорично высказывается в пользу письменной формы арбитражного соглашения: «Арбитражное соглашение должно быть выражено в письменной форме» (ст. 7(3)).

Статья II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений также императивно требует, чтобы каждое договаривающееся государство признавало письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж «...все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства». Термин «письменное соглашение» включает в себя арбитражную оговорку в договоре, арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. К перечню средств связи, при помощи которых может быть выражен обмен волеизъявлениями сторон, следует добавить и телекс, и факс, и электронные средства передачи информации. В этом плане более развернутые положения по аналогичному вопросу содержатся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. (ч. 2 ст. 7), составившем базу, как уже говорилось, для многочисленных национально-правовых актов различных государств, ставших на путь принятия специальных законов в данной области, в том числе и РФ.

Примеры государств, в которых практикуется устная форма арбитражных соглашений, весьма редки, однако они имеются (Швеция, Дания, Бельгия). Нужно отметить, что Закон Швеции от 4 марта 1999 г., введенный в действие с 1 апреля 1999 г., вопрос о форме обходит молчанием, из чего и можно сделать вывод о необязательности письменной формы. Наряду с этим предписания данного Закона императивны в отношении возбуждения, содержания и формы требования об арбитраже. В частности, в силу ст. 19 просьба об арбитраже должна быть выражена в письменной форме и включать следующее: «1) явно выраженное и безусловное требование о начале арбитража; 2) указание вопроса, который должен быть разрешен арбитрами и который подпадает под арбитражное соглашение; 3) заявление о выборе арбитра, когда от стороны требуется назначить арбитра». Думается, что подобный порядок возбуждения арбитражного процесса некоторым образом способствует достижению тех же целей, что и письменная форма арбитражного соглашения, даже если стороны достигли его устно.

В том, что касается разграничения отдельных видов арбитражных соглашений, эта проблема имеет не столько академически-научный характер, но в зависимости от подходов, выраженных в национальном праве соответствующих государств, приобретает существенное практическое значение. Большинство стран в своих современных национально-правовых актах исходят из признания всех видов соглашений об арбитраже, достигаемых между сторонами гражданско-правовых сделок: «(1) В настоящей части термин «арбитражное соглашение» означает соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с соответствующими договорными или внедоговорными правоотношениями. (2) Арбитражное соглашение может быть составлено в виде арбитражной оговорки, включенной в контракт, или иметь форму отдельного соглашения» (ст. 7 индийского Закона 1996 г.). Столь же широко трактуют понятие арбитражного соглашения вышеупомянутые правила английского Закона 1996 г., ст. 5 монгольского Закона о внешнеторговом арбитраже, а также ст. 1, посвященная арбитражному соглашению, шведского Закона об арбитраже 1999 г., которая определяет, что «любой спор, касающийся вопроса, относительно которого стороны вправе предусмотреть его урегулирование, может по соглашению быть передан на рассмотрение одного или нескольких арбитров. Такое соглашение может относиться к будущим спорам, касающимся правоотношений, указанных в соглашении. Спор может относиться к существованию и признанию отдельных фактов».

Приведенные правила законодательных актов в области арбитража, особо подчеркивающие признание любых видов арбитражных соглашений — и арбитражную оговорку и третейскую запись — не случайны, так как в правовых системах ряда государств проводится дифференциация между арбитражной оговоркой и третейской записью в том, что касается их признания, требований к содержанию и даже юридической силы. В частности, такой подход характерен для Франции. Французский ГПК под страхом недействительности оговорки требует, чтобы ее текст включал назначение арбитра или арбитров либо предусматривал порядок их назначения (ст. 1443). Нормы же, касающиеся третейской записи, под угрозой аналогичной санкции императивно устанавливают необходимость определения предмета спора и назначения арбитра или арбитров. Третейская запись утрачивает силу, если какой-либо из назначенных в ней арбитров не принимает возложенную на него миссию (ст. 1448 ГПК). В праве Нидерландов установлены более жесткие требования к третейской записи, чем к оговорке. В частности, третейская запись действительна лишь в течение ограниченного срока (шести месяцев), в течение которого должно быть вынесено арбитражное соглашение, если иное не установлено сторонами. В других странах арбитражное соглашение как таковое, не реализованное в течение определенного периода времени,

устанавливаемого законом, может утрачивать действительность¹¹⁹. Следовательно, не исключаются и соответствующие ограничения в признании арбитражных оговорок¹²⁰.

Право Англии, Беларуси, Индии, России¹²¹, Монголии, Украины, ФРГ, Эстонии и многих других государств не различает оговорку и третейскую запись. Как было показано, Закон Англии об арбитраже 1996 г, Закон Индии об арбитраже и примирительных процедурах 1996 г., Закон о международном коммерческом арбитраже РФ трактуют арбитражное соглашение как соглашение о передаче в арбитраж настоящих и будущих споров. В качестве равноценных предусматриваются арбитражные оговорки и третейские записи в большинстве международных соглашений и документах рекомендательного характера. Все сказанное свидетельствует о необходимости проводить юридическое разграничение между различными видами арбитражных соглашений, прежде всего, конечно, между арбитражной оговоркой и третейской записью, что влечет крайне важные с практической точки зрения последствия. В этом смысле вряд ли можно согласиться с утверждениями некоторых авторов, отрицающих подобные различия и использующих термин «третейская запись» как родовое понятие арбитражного соглашения»¹²².

Очень часто в практике международного сотрудничества в соглашениях между торговыми или торгово-промышленными палатами различных государств формулируются примерные арбитражные оговорки, рекомендуемые субъектам гражданско-правовых отношений и рассчитанные на включение в контракты. Например, ТПП РФ (а ранее СССР) были согласованы рекомендательные нормы в области арбитража между ТПП СССР и Японской ассоциацией коммерческого арбитража, Итальянской арбитражной ассоциацией, Американской арбитражной ассоциацией, Федерацией индийских торгово-промышленных палат и Индийским советом по арбитражу, Федеральной палатой экономики Австрии, Бельгийским центром по изучению и проведению национального и международного арбитража. По соглашениям, относящимся к одной группе (с японской, индийскими и бельгийской организациями), споры передаются в постоянно действующий арбитраж страны ответчика; по соглашениям, касающимся второй группы (с итальянской и австрийской организациями), истец вправе обратиться по своему выбору как в постоянно действующий арбитраж, указанный в соглашении, страны ответчика, так и передать спор на рассмотрение арбитража ad hoc в соответствии с Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Арбитражным регламентом ЕЭКООН 1966 г. (применительно к итальянским субъектам) либо в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (в силу Соглашения с австрийской Федеральной палатой экономики).

Кроме того, для облегчения положения сторон при заключении контрактов и соответственно формулировании норм арбитражных оговорок некоторые регламенты арбитражных центров предлагают готовые клаузулы, предназначенные для воспроизведения в гражданско-правовых договорах. Например, рекомендованная Регламентом по арбитражу и примирению Арбитражного центра Федеральной палаты экономики г. Вены, принятым 17 июня 1983 г., оговорка сконструирована следующим образом: «Любые споры, вытекающие из настоящего контракта, будут окончательно разрешаться согласно Регламенту по арбитражу и примирению Федеральной палаты экономики, Вена, одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим Регламентом». В 1992 г. Соглашением между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, Американской арбитражной ассоциацией и Торговой палатой г. Стокгольма принята развернутая факультативная арбитражная оговорка для использования в контрактах в сфере российско-американской торговли и инвестирования. В текст Соглашения включена также сокращенная форма оговорки: «Любой спор или претензия, возникающие из или касающиеся настоящего контракта либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитражном порядке в соответствии с «Факультативной арбитражной оговоркой...»¹²³.

Специальные положения содержатся в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., которые предусматривают механизм преодоления в определенных обстоятельствах последствий, рожденных неясностями или несовершенством формулировок заключенных арбитражных оговорок при передаче споров в изолированный арбитраж: «Если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение в арбитраж ad hoc и если в течение 30 дней с даты извещения ответчика о передаче дела в арбитраж одна из сторон не назначила своего арбитра, то, если стороны не предусмотрели в арбитражном соглашении иного, арбитр этой стороны назначается, по просьбе другой стороны, председателем компетентной торговой палаты страны, в которой на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж проживает или имеет свое местонахождение не назначившая арбитра сторона» (ст. IV). Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ рекомендует для включения во внешнеэкономические соглашения такую арбитражную оговорку: «Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с его Регламентом».

Европейская конвенция 1961 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ, а также национальные акты, основанные на нем, допускают формирование соглашения между сторонами и путем конклюдентных действий: «соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в обмене исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (п. 2 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже РФ и аналогичного закона Украины, ст. 2 Закона об Арбитражном суде Торгово-промышленной палаты Эстонии от 14 августа 1991 г.).

На основе специального изучения ряда обстоятельств МКАС признал себя компетентным рассмотреть спор (дело № 80/1994, решение от 24.04.1995), несмотря на серьезные неточности, содержавшиеся в арбитражной оговорке контракта применительно к наименованию органа, предполагавшегося сторонами для разбирательства споров, а именно: в договоре указывалось, что все споры и разногласия будут переданы на разрешение «Высшему Арбитражному суду при Торгово-промышленной палате в г. Москве». На момент заключения контракта в г. Москве действовали две торгово-промышленные палаты: Торгово-промышленная палата (ТПП) Российской федерации, при которой состояли два постоянно действовавших арбитражных органа — Международный коммерческий арбитражный суд (ранее именовался Арбитражным судом при ТПП России и при ТПП СССР и Внешнеторговой арбитражной комиссией при ТПП СССР) и Морская арбитражная комиссия; Московская торгово-промышленная палата, при которой также существовал Арбитражный суд. Исходя из содержания контракта и совокупности обстоятельств, изученных судом, он полагал, что в намерения сторон входило передать разбирательство спора в случае его возникновения в постоянно действующий арбитражный орган при независимой общественной организации, каковыми являются торгово-промышленные палаты, с местонахождением в г. Москве. С учетом того, что имел место договор международной купли-продажи, бесспорна воля сторон обратиться в орган, компетентный решать споры, вытекающие из подобных договоров, известный обеим сторонам и пользующийся соответствующей репутацией. Морская арбитражная комиссия, согласно Положению о ней, разрешает споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания. Арбитражный суд при Московской торгово-промышленной палате (ныне — Коммерческий арбитраж) был создан в марте 1993 г., за время своего существования рассмотрел несколько дел, как с участием иностранных фирм, так и между российскими предприятиями, и пользовался к тому моменту весьма ограниченной известностью даже в г. Москве. При решении данного аспекта вопроса МКАС учел, что истец предъявил иск в МКАС при ТПП РФ, а ответчик, получив исковые материалы, не высказал возражений против компетенции МКАС рассматривать данный спор¹²⁴.

Основания недействительности арбитражного соглашения

Наличие у сторон право-, дееспособности. Первостепенным и важнейшим условием действительности арбитражного соглашения, признаваемым всеми государствами, выступает наличие у сторон, заключающих его, право-, дееспособности. Для заключения арбитражного соглашения со стороны физических и юридических лиц, участвующих в международном хозяйственном обороте, не требуется какой-либо специальной дееспособности, они должны удовлетворять общим требованиям, касающимся право-, дееспособности в гражданско-правовых отношениях.

Вопрос о право-, дееспособности, как правило, решается по личному закону сторон — закону гражданства (lex patriae) или закону местожительства (lex domicilii). В Австрии, Швейцарии, России и ряде других государств возможно сочетание данных двух коллизионных принципов. В Англии, США, прочих странах, помимо личного закона может применяться отсылка к закону места заключения контракта либо к «собственному праву договора». Для определения право-, дееспособности юридических лиц необходимо отыскание «личного статута» — lex societatis. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. в подпункте «а» п. 1 ст. 5 указывает, что дееспособность сторон арбитражного соглашения определяется по «применимому к ним закону». Важно подчеркнуть в данной связи, что отсутствие право-, дееспособности кардинально влияет на действительность не только арбитражного соглашения, но и арбитражного решения, вынесенного третейским судом. В частности, согласно п. 1 ч. 2 ст. 34 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже «арбитражное решение может быть отменено судом... если одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-либо мере недееспособна, или это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили...». Применительно к отказу в признании и исполнении арбитражных решений аналогично и содержание положений многих других национально-правовых и иных актов (п. 1 ст. 55 шведского Закона об арбитраже 1996 г., ст. 48 индийского Закона об арбитраже и примирительных процедурах 1996 г. п. 1 (a), п. 1(a) (i) ст. 36 Типового закона о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ и т.д.).

Добровольность волеизъявления. Добровольность в заключении арбитражного соглашения закономерно считается ключевым фактором. Если будет доказано, что согласие данного лица на рассмотрение спора или споров третейским судом дано под принуждением, арбитражное соглашение объявляется недействительным. Такое положение также признается всеми государствами, допускающими в своих правовых системах арбитраж. Тем не менее в практике международной торговли можно столкнуться с ситуациями, когда более сильная (экономически) сторона (крупные компании, транснациональные корпорации и т.д.) предлагает партнеру проформы контрактов или типовые договоры, в которых уже присутствует арбитражная оговорка с соответствующим содержанием (а значит, и с определением порядка назначения арбитров или органа, в котором будет рассматриваться спор, процедурных правил, права, применимого к разрешению существа спора и т.п.), в результате чего о добровольности говорить не приходится.

Несмотря на то, что с точки зрения правил арбитражного соглашения сторона могла быть не удовлетворена его положениями, важность самого контракта заставляла ее принимать договор во всех его частях. В подобных случаях такие соглашения по сути должны быть квалифицированы как договоры присоединения, в которых выражена воля, по существу, лишь одной стороны¹³⁰. Сходным образом обстоит дело и в потребительских сделках, когда одной из сторон в таких договорах выступает иностранная компания, а другой — потребитель (особенно часто встречающимся примером подобного рода отношений иностранных юридических лиц с гражданами в нынешних условиях является договор типа «тайм-шер»). В целях адекватной защиты более слабой стороны в сделках потребительского характера, каковыми являются граждане, в законодательстве многих стран, в том числе и РФ, проводится разграничение между предпринимательскими (коммерческими) и потребительскими сделками.

Данный аспект нередко затрагивается и в практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ. Так, истец на основании заключенного им с ответчиком инвестиционного договора передал ответчику сумму в долларах США в доверительное управление. Поскольку ответчик не выполнил в установленный срок своих контрактных обязательств, сообщив, что операции по его счетам приостановлены, истец обратился с иском в МКАС, что следовало из арбитражной оговорки, заключенной между истцом и ответчиком. На основании п. 2 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ в МКАС могут «по соглашению сторон передаваться споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей...». Судом было установлено, что истец ни юридически, ни фактически не являлся лицом, осуществлявшим коммерческую (предпринимательскую деятельность, заключенный им контракт должен считаться потребительской сделкой. Соответственно рассмотрение спора не входит в предметную компетенцию МКАС¹³¹. Категория добровольности как критерия действительности заключенного арбитражного соглашения, разумеется, весьма существенно затрагивается таким институтом, как «обязательная юрисдикция арбитража» в силу международного договора. Основные положения, связанные с этим, были высказаны ранее в соответствующем подразделе настоящей главы. Здесь следует отметить лишь то, что предписание о рассмотрении арбитражным путем возникающих в процессе международного экономического сотрудничества споров может содержаться не только в общих международных соглашениях, но порою также и в соглашениях по конкретным вопросам. Особенно велико значение закрепления указанного средства в инвестиционных договорах. Известно, что Российская Федерация активно использует инструмент международного договора в регулировании инвестиционных отношений с другими государствами. Правовой основой заключения подобных соглашений служит постановление Правительства РФ № 395 от 11 июня 1992 г. (в ред. постановления Правительства № 625 от 25.06.1995 г.) «О заключении соглашений между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений», которым утвержден Типовой проект такого соглашения. Статья 6 проекта устанавливает правило о рассмотрении споров между инвестором и договаривающимся государством. Так, если в течение шести месяцев спор не будет решен путем переговоров, то он передается на рассмотрение в один из трех арбитражей:

1) арбитраж принимающего государства;

2) Арбитражный институт торговой палаты города Стокгольма или

3) арбитраж ad hoc, создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Указанные в типовом проекте соглашения варианты определения института по рассмотрению спора формируют основу для выбора как со стороны инвестора (т.е. частного лица), так и государства, вследствие чего не нарушается основополагающий принцип международного частного права, издавна применявшийся в регулировании гражданско-правовых отношений с участием государства, как иммунитет государства.

Допустимость разбирательства спора арбитражным путем. Указанный критерий важен не только с точки зрения действительности арбитражного соглашения как такового, но также и для целей последующего признания и принудительного исполнения арбитражного решения. В этом плане есть, по крайней мере, два фактора: во-первых, оценка арбитражного решения с позиций сферы действия арбитражного соглашения, сообразно тому, как это установили стороны и, во-вторых, вообще допустимость данного спора в качестве предмета рассмотрения арбитражем. Скажем, если в законодательстве конкретного государства содержится норма об исключительной подсудности судам данного государства споров по землепользованию и водопользованию (например, в России), то арбитражное соглашение, имеющее своим предметом разбирательство арбитражным путем всех споров, вытекающих из контракта, должно быть признано недействительным в той части спора, которая касается таких отношений. Если же подобные отношения станут предметом рассмотрения в иностранном третейском суде, соответствующее арбитражное решение не будет признано и принудительно исполнено в России, поскольку в нашей стране данная категория споров подлежит разрешению органами государственного суда.

Большинство правовых систем мира исключают из компетенции третейских судов споры по действительности охранных документов, выданных компетентными органами на объекты интеллектуальной собственности (патентов на изобретение, свидетельств о регистрации товарных знаков и знаков обслуживания и т.д.), в праве собственности на недвижимость, расположенную на территории собственной страны, споры, возникающие из трудовых отношений или потребительских сделок. Существуют ограничения в компетенции применительно к предмету споров и в области функционирования специализированных арбитражей, несмотря на то, что в силу их «специализации» она и так является ограниченной. Например, Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ согласно ст. 2 Положения о МАК обладает компетенцией принимать к рассмотрению определенный перечень споров, связанных с договорными и другими гражданско-правовыми отношениями по торговому мореплаванию. В то же время далеко не все спорные вопросы, возникающие в пределах торгового мореплавания, могут быть переданы МАК. Так, разногласия, касающиеся расчета по общей аварии (диспаши) на морском транспорте, не являются предметом арбитражного соглашения и, следовательно, не могут быть приняты к разбирательству Морской арбитражной комиссией при ТПП РФ (это относится к исключительной компетенции государственных судов РФ).

В некоторых государствах допустимый для целей разбирательства арбитражем предмет определяется весьма общим образом. В частности, ст. 631 французского Гражданско-процессуального кодекса устанавливает, что арбитражная оговорка возможна только в отношении коммерческих споров. Исходя из этого, международные сделки, в которых участвовал агент правительства или государственное юридическое лицо, автоматически исключались из сферы арбитража. Очевидно, что такое положение не обеспечивало нормального развития международной торговли Французской Республики с другими странами.

Более широкое толкование данной нормы, отразившее поворот в подходе к запрету рассмотрения третейским судом немалой части споров, если в них участвует орган государства (правительства), сформулировало решение французского Кассационного суда, рассматривавшего вопрос действительности арбитражной оговорки, содержавшейся в агентском соглашении, заключенном между голландской фирмой и французским представителем. Соглашение было совершено в Нидерландах на французском языке и в случае возникновения спора предусматривало применение французского права. В контракте было также оговорено, что споры подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Международной торговой палаты в г. Париже. Агент обратился во французский суд и заявил, что оговорку

следует считать недействительной, так как в соответствии с французским правом он не является

коммерсантом. Суд отверг его возражения, указав, что ограничения, установленные во

французском праве, применяются только к сделкам, считающимся внутренними, и не

затрагивают сделок, имеющих международный характер. Поэтому ссылка истца на отсутствие

коммерческого характера дела не может быть принята во внимание. Арбитражная оговорка в

данном агентском соглашении является исполнимой и действительной¹³².

Требование соблюдения формы арбитражного соглашения. Бесспорно, еще одним

краеугольным условием действительности арбитражного соглашения является совершение его в

письменной форме. Поскольку данная проблема была довольно подробно рассмотрена ранее, нет

нужды останавливаться на этом еще раз. Однако следует обратить внимание на необходимость

разграничения таких понятий, как форма и порядок подписания. Данный аспект в свое время был

и отчасти продолжает оставаться актуальным для квалификации действительности арбитражного

соглашения при включении арбитражной оговорки во внешнеэкономический (внешнеторговый)

контракт, заключаемый советскими (российскими) участниками внешнеэкономических связей в

связи с проблемой действия либо признания недействующим постановления СМ СССР № 122 от

14 февраля 1978 г. «О порядке подписания внешнеторговых сделок»¹³³. Кроме того, важна и

дифференциация самих институтов «внешнеэкономический договор/внешнеэкономическая

сделка» и «арбитражное соглашение», поскольку даже если и согласиться с тем, что в ряде

случаев на отношения гражданско-правового характера с участием российских субъектов права,

связанные с международным хозяйственным оборотом, нормы указанного постановления

распространяются, это ни в коей мере не означает, что они будут действовать и применительно к

арбитражным соглашениям, ибо последние не являются внешнеэкономическими сделками.

В специальных исследованиях последних лет, посвященных проблемам арбитража, затрагивается один из серьезных правовых аспектов действительности арбитражного соглашения, имеющий не только теоретическое значение, но прежде всего далеко идущие практические последствия, — это обстоятельства, определяющие квалификацию арбитражного соглашения не в качестве недействительного, а ничтожного (т.е. незаключенного)¹³⁴. Упомянутая выше необходимость разграничения внешнеэкономической сделки (договора, оформляющего ее) и арбитражного соглашения объективно влечет за собой применение разных правовых норм, содержащихся в различных актах, регулирующих не только форму, но и вопросы способности лиц на совершение действий по заключению первого и второго вида соглашений.

В этой связи следует обратить внимание на некоторую непоследовательность арбитражной практики российских органов институционного третейского суда в том, что касается отстаивания концепции отделимости и автономности арбитражной оговорки от включающего ее в свой текст контракта. Если арбитражное соглашение обладает элементами материально-правового характера, т.е. представляет собой гражданско-правовую сделку, оформленную договором, то во всем остальном, что не касается его специфики как соглашения, имеющего также и процессуальные черты, должны действовать квалификации и их последствия, свойственные гражданско-правовым договорам как таковым. В этом плане отечественное гражданское право различает оспоримые (недействительные в силу признания их таковыми судом по основаниям, установленным законом) и ничтожные, т.е. незаключенные сделки (недействительные независимо от такого признания). Следовательно, то же самое может относиться и к арбитражному соглашению. Однако порой органы международного коммерческого арбитража игнорируют вышеуказанные правовые различия при юридической квалификации существования арбитражного соглашения.

В деле № 62/1995 (решение от 20.12.1996 г.) арбитры МКАС при ТПП РФ подвергли исследованию полномочия представителя ответчика на заключение основного договора. Для целей определения собственной компетенции по рассмотрению спора между истцом и ответчиком они изучили вопрос о признании заключенным договора, в котором содержалась арбитражная оговорка: «В качестве одобрения контракта не могут служить ни факт последующих переговоров с директором фирмы-ответчика, ни то обстоятельство, что директор фирмы-ответчика — должностное лицо также и другой американской фирмы, являющейся соучредителем совместного предприятия (СП), вице-президентом которого являлось лицо, подписавшее контракт»¹³⁵. В том же, что касается полномочий представителя на заключение арбитражного соглашения, — они остались за пределами внимания арбитров. Вместе с тем логика автономности арбитражного соглашения должна была бы потребовать от арбитража как раз анализа действий представителя и принципала с точки зрения их соответствия гражданско-правовым нормам, обусловливающим конечный вывод о наличии либо отсутствии соглашения между сторонами.

В деле № 400/1993 (решение от 28.04.1995 г.) состав арбитража, установив, что управляющий фирмы-ответчика в надлежащей форме принял все условия спорных контрактов, не счел необходимым заниматься изучением вопроса о том, должно ли было лицо, подписавшее контракт, иметь особые письменные полномочия на заключение действительного арбитражного соглашения, и вообще, право какой страны должно применяться к вопросу о его полномочиях¹³⁶. Между тем обстоятельства, непосредственно определяющие основания для исполнения (либо отказа в исполнении) арбитражного решения, лежат как раз в плоскости установления дееспособности стороны в отношении заключения арбитражного соглашения, соответственно — полномочий лица, его представляющего, и, главное, права, которое является «решающим» в этих целях.