2. Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 кк).

2. Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 365) характеризується трьома обов'язковими ознаками: 1) діянням - перевищенням влади або службових повноважень через вчинення активних дій, які вихо­дять за межі наданих суб'єкту прав чи повноважень; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв'язком між діянням і на­слідками.

Перевищення влади - це випадки, коли службова особа, яка є пред­ставником влади, при виконанні своїх функцій виходить за межі на­даних їй повноважень або діє при цьому незаконними методами. Пе­ревищення службових повноважень - це дії службової особи, яка не є представником влади, коли при здійсненні наданих їй функцій вона виходить за межі своїх повноважень або застосовує при цьому неза­конні методи.

30. Давання-одержання хабара (статті 368, 369 КК України). Поняття службової особи у кримінальному праві України

Стаття 368. Одержання хабара

1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, - карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

П р и м і т к а. 1. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому - такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" ( 3723-12 ) віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

3. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення

службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Стаття 369. Давання хабара

1. Давання хабара - карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років.

2. Давання хабара, вчинене повторно, - карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

3. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

Без­посереднім об'єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечу­ють нормальну службову діяльність в окремих ланках державного апарату, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, ор­ганізацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а та­кож авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій. Пред­метом злочину є хабар - це незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, зокрема вилучене з вільно­го обігу (гроші, цінності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (пе­редача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, про­ведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Навпаки, не є пред­метом злочину послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання пре­стижної роботи тощо).

2. Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 368) полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді (це - прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу). Способи одержання хабара можуть бути різними, однак можна вирізнити дві основні форми: 1) просту (полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її рідним чи близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб); 2) завуальовану (факт одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо).

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, як­що службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з вико­ристанням наданої їй влади чи службового становища.

Злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (формальний склад). При цьому не має значен­ня, чи одержала службова особа хабар для себе особисто чи для близь­ких їй осіб (родичів, знайомих тощо).

3. Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 прим, до ст. 364 КК).

4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 368) є вчинення його: 1) у великому розмірі (це такий хабар, що у 200 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян); 2) службовою особою, яка займає відповідальне становище (особи, зазначені у п. 1 прим, до ст. 364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їхніх структурних підрозділів та оди ниць); 3) за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві чи більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання); 4) повторно (у статтях 368 і 369 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями); 5) у поєднанні з вимаганням хабара (вимагання службовою особою хабара із погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів).

6. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 368) є вчинення його: 1) в особливо великому розмірі (це такий хабар, що у 500 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян); 2) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище (особи, зазначені в ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій).

Залежно від сфери цих суспільних відносин вчинене особою діяння визнається злочином проти основ національної безпеки (ч. З ст. 109 КК); життя та здоров'я (ст. 132 КК), волі та гідності особи (ч. 2 ст. 149 КК), її виборчих, трудових та інших прав і свобод (ст. 159, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 173 КК); власності (ч. 2 ст. 191 КК); господарської діяльності (ч. З ст. 206, ст. 210, ст. 227 КК); довкілля (ст. 238 КК); громадської безпеки (ч. 2 ст. 262 КК), безпеки виробництва (ст. 271 КК), руху та експлуатації транспорту (статті 284, 287 КК); громадського порядку та моральності (ч. З ст. 298 КК); здоров'я населення (ч. 2 ст. 308 КК); авторитету органів влади та місцевого самоврядування (ст. 351 КК); інтересів правосуддя (статті 371, 373, 375 КК); порядку несення військової служби (статті 423, 424, 425, 426 КК). Кваліфікація таких діянь ще й за статтями, які передбачені у розділі XVII, можлива лише за наявності сукупності загальних та спеціальних видів службових злочинів (див. коментар до ст. 33 КК).

4. Об'єктивна сторона службових злочинів характеризується такими ознаками: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) та службова недбалість (ст. 367 КК) можуть бути вчинені як шляхом дії, так і бездіяльності. Інші злочини (статті 365, 366, 368, 369 та 370 КК) вчиняються тільки шляхом активної поведінки — дії. Однак для всіх службових злочинів (за винятком давання хабара) характерним є наявність безпосереднього зв'язку між вчиненим особою діянням та посадою, яку вона обіймає, чи службовою діяльністю, яку здійснює. Отже, суспільне небезпечне діяння у цих випадках завжди обумовлене службовим становищем суб'єкта, який вчиняє злочин: а) або шляхом використання службового становища, діючи у межах своїх повноважень; б) або внаслідок виходу за межі прав та повноважень, наданих йому за посадою чи у зв'язку із службовою діяльністю, яку він здійснює; в) або внаслідок невиконання чи неналежного виконання по­кладених на нього службових обов'язків. При цьому діяння, що утворює об'єктивну сторону будь-якого службового злочину, вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить тим цілям і завданням, заради досягнення яких функціонує апарат управління відповідних організацій і для рішення яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями.

Обумовленість діяння службовим становищем суб'єкта та вчинення його всупереч інтересам служби є обов'язковою ознакою, що характеризує об'єктивну сторону злочину, вчинюваного у сфері службової діяльності.

19. Суб'єктом службових злочинів, крім давання хабара (ст. 369 КК), може бути тільки службова особа. Отже, особа, яка вчиняє такий злочин, є спеціальним суб'єктом. Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК до числа службових закон відносить чотири категорії осіб, які постійно чи тимчасово: а) здійснюють функції представників влади; б) обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків;

в) обіймають у тих же організаціях посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; г) виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням.

20. До представників влади закон відносить перш за все працівників державних органів та їх апарату, наділених правом у межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Отже, представник влади це, як правило, працівник, який перебуває на службі у державних органах, діє від їх імені та за їх дорученням і у межах своєї компетенції здійснює функції цих органів. Зазначені особи наділяються владними повноваженнями, що знаходить своє вираження у пред'явленні вимог та прийнятті рішень, обов'язкових до виконання юридичними чи фізичними особами, незалежно від їх підвідомчості чи підлеглості, а іноді й у застосуванні примусових заходів впливу, які забезпечують виконання цих вимог та відповідальність осіб, які ухиляються від їх виконання. До них відносяться, зокрема, народні депутати України, депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад Служби безпеки, працівники кримінальної та податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військові коменданти та начальники гарнізонів, військові патрулі, вартові на посту та інші військовослужбовці при виконанні ними обов'язків з охорони громадського порядку, у тому числі й військовослужбовці конвойної служби та охорони місць позбавлення волі та ін.

21. Закон пов'язує визнання особи представником влади не з посадою, яку вона обіймає, а з наявністю в нього владних повноважень. Тому представником влади може бути й рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер чи військовослужбовець за званням рядового, який входить до складу військового патруля) або навіть представник громадського формування (наприклад, громадський інспектор рибоохорони, громадський контролер товариства із захисту прав споживачів чи член громадського формування з охорони громадського порядку при виконанні ними обов'язків, покладених на них цими організаціями) (Рішення... — 2002. — С. 109—112).

22. Під організаційно-розпорядчими обов'язками слід розуміти функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників (підбір та розстановка кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції здійснюють, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колек­тивних або приватних підприємств, установ та організацій, громадських об'єднань громадян (директор державного чи приватного підприємства, президент фірми, голова правління акціонерного товариства тощо), їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, що керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Характерною ознакою виконання особою організаційно-розпорядчих обов'язків є наявність у нього у підлеглості інших осіб та здійснення керівництва їх виробничою, про­фесійною та іншою діяльністю.

23. Адміністративно-господарські обов'язки включають у себе функції з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що виявляється у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів та служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Отже, для визнання особи службовою у зв'язку з виконанням нею адміністративно-господарських обов'язків недо­статньо лише тієї умови, що державне, колективне чи приватне майно було ввірене винному під матеріальну відповідальність. Для цього необхідно встановити, що винний був наділений певними повноваженнями з управління чи розпорядження цим майном або здійснював контроль за виконанням цих операцій іншими особами.

24. Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи певні обов'язки постійно, але і тоді, коли вона виконує їх тимчасово чи за спеціальним повноваженням (дорученням), однак лише за умови, якщо зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом чи службовою особою у встановленому законом порядку.

25. Не є службовими особами і, отже, суб'єктами службових злочинів, ті працівники підприємств, установ та організацій, які виконують суто професійні (адвокат, лікар, педагог тощо), виробничі (водій, провідник вагона тощо) чи технічні (друкарка, вантажник, сторож тощо) функції.

26. Визнання особи службовою не залежить від форми власності, на основі якої створена та функціонує та організація, у якій особа здійснює функції, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК. Тому важливе значення має і питання про визнання суб'єктом службового злочину громадянина — суб'єкта підприємницької діяльності. При вирішенні цього питання необхідно виходити з такого. По-перше, сам по собі факт реєстрації особи як суб'єкта підприємницької діяльності або одержання нею дозволу (ліцензії) на право зайняття певними видами такої діяльності ще не перетворює громадянина у службову особу, оскільки лише свідчить про придбання такою особою права на зайняття відповідними видами професійної, виробничої, господарської та іншої діяльності. По-друге, службовою не може бути визнана і особа, яка керує виключно сама собою або управляє тільки своїм власним майном. Тому службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, підприємець може бути визнаний лише тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах ук­ладеного з ними трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності. Що стосується адміністративно-господарських обов'язків, то підприємець може виконувати їх тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібне він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність.

29. При вчиненні службового злочину у співучасті його виконавцем може бути тільки службова особа, а організатором, підбурювачем чи пособником можуть виступати і приватні особи. Суб'єктом давання хабара (ст. 369 КК) можуть бути як службові, так і приватні особи.

Якщо діяння службової особи, пов'язане з використанням службового становища чи порушенням службових обов'язків, вчиняється за наявності умов, що виключають злочинність цього діяння (статті 36—43 КК), відповідальність за службовий злочин виключається.

46