Должностные преступления

• Постановление Пленума №6 от 10 февраля 2000 года О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе.

• Постановление №19 от 16 октября 2009 года О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий.

• Волженкин – Служебные преступления (2005).

• Волженкин – Избранные труды 1963-2007 годы.

• ФЗ №273 О противодействии коррупции.

Коррупция (по ФЗ) – злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование ФЛ своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды.

Конвенцией предусмотрена такая мера, что государство должно требовать от своих ДЛ отчета о любых доходах. Создаются подразделения – «право на провокацию взятки» (приходят к любому ДЛ и предлагают взятку, если берет – в суд).

Субъект должностных преступлений - ? В УК РСФСР давалось понятие ДЛ – речь шла о ДЛ, представителях власти, предприятиях, учреждениях и организациях социалистической собственности. С принятием закона о собственности – не социалистическая собственность, т.е. стали выпадать из-под действия этого определения.

Все ДЛ, управленцы делятся на две категории: гл.23 и 30. Гл.23 – понятие в примечании к ст.201, а понятие ДЛ по гл.30 – примечание к ст.285.

Субъект гл.30:

• Лица, которые работают в гос и муниципальных органах.

• В государственных и муниципальных учреждениях.

• Служат в войсках и воинских формированиях.

• Представителя гос корпораций.

Предприятия, даже 100% унитарные, организации не относятся к субъектам гл.30. Т.е. по сути дела гос управленцы отвечают по гл.23. СТ.201 и 204 – аналоги статей в гл.30 (злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп). Халатность, превышение, должностные подлоги – только гл.30. Т.е. самые распространенные преступления именно в гл.30, а привлечь к ответственности не можем, потому что не субъекты.

Организационно-правовая форма не отвечает полностью на вопрос о субъекте гл.30. В соответствии с законодательством речь идет о:

1. Представителе власти – ДЛ, которое работает в гос и муниципальных органах, учреждениях, войсках, гос корпорациях.

2. Лице, выполняющем организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Понятия подробно раскрыты в постановлении.

Определение представителя власти – примечание к ст.318. Но в постановлении в том же понятие гораздо более широкое.

Представитель власти имеет право принимать обязательные решения для других лиц, независимо от ведомственной принадлежности.

По поводу организационно-распорядительных функций – суть в управлении людьми, коллективом. Т.е. это принятие решений, связанных с коллективом. Административно-хозяйственные функции – управление или распоряжение имуществом. Лицо может выполнять эти функции постоянно, временно, по специальному полномочию. При назначении лица на должность должна быть соблюдена процедура назначения, чтобы привлекался к ответственности.

Врач – выдает справки липовые. Будет привлекаться? Организационно-распорядительный и административно-хозяйственных функций не выполняет. Т.е. не субъект должностного преступления. Врач, педагог могут выступать в двух ипостасях: чисто профессиональные функции (преподает, лечит) и функции ДЛ. Если эти лица принимают решения, имеющие юридическое значение и влекущие юридические последствия, то должны отвечать как ДЛ. Врач, выдавая справку, совершает действие, имеющее юридическое последствие – лицу заплатят за больничный, хотя он прогулял.

А если учитель физкультуры пинков надавал, поддерживая дисциплину: 156, 286 или 116? Будет ли он субъектом должностного преступления? Не представитель власти, функции выполняет какие? По сути речь идет именно о 286, но вменяют 156. Он поддерживает дисциплину. Если частная школа, гл.23 – уголовной ответственности за превышение полномочий нет.

285 – злоупотребление должностными полномочиями, 286 – превышение должностных полномочий. Есть два похожий понятия: должностное положение и должностные полномочия. В ранее действующем законодательстве говорилось о злоупотреблении положением, сегодня – полномочиями. Положение – шире по объему. Полномочия определяются служебными обязанностями, это статус. Положение включает не только это, но и влияние и возможности, связанные со службой, должностным местом.

Ст.285 – материальный состав. Деяние – как действие, так и бездействие. Обязательно должны быть последствия, предусмотренные в законе: существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства. Причинно-следственная связь между деянием и последствиями.

Наибольшие сложности – нарушение прав и законных интересов. В постановлении плохо раскрыто. Существенное нарушение – прежде всего, конституционные права нарушаются. До сих пор основная проблема заключается в том, что субъективная сторона предусматривает обязательный мотив – корыстная или иная личная заинтересованность. Иная личная заинтересованность – мотив должен быть со знаком минус, т.е. это проявляется в таких побуждениях, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительность, скрыть свою некомпетентность и т.п.

Ст.286 – нет мотива. Но состав другой! Нельзя вменять ее, если есть признаки 285, но нет мотива. Сегодня никто не знает, как их разграничить. Всегда ДЛ, всегда с использованием должностных полномочий и вопреки интересам службы.

Соотношение 285 и 286

Превышение – тоже основано на злоупотреблении. 285 предполагает мотив (корыстная или иная личная заинтересованность), а 286 – по любому мотиву.

Есть 4 случая, когда содеянное квалифицируется как превышение:

1. Виновный совершает действия, которые относятся к полномочиям другого ДЛ, вышестоящего.

2. Наличие особых обстоятельств – совершает действия, которые при таких обстоятельствах могут иметь место, а обстоятельств самих не было.

3. Действие совершается ДЛ единолично, хотя по утвержденному порядку могут быть совершены только коллегиально или по согласованию с руководством.

4. Действия, которые никто и никогда не может совершать.

Выход за пределы полномочий означает, что ДЛ действует в противоречии со своими целями и задачами, для которых учреждено его положение. Выход за пределы всегда связан со статусом ДЛ, с использованием им своих должностных полномочий. Нет связи с полномочиями – нет выхода за их пределы.

Взяточничество

290, 291: получение и дача взятки. Есть фигура посредника. Изначально понималась как лицо, которое передает предмет взятки. После квалификация зависела от того, на чьей стороне выступал – по соучастию. Теперь появилась 291.1 - посредничество во взяточничестве. Понимается иначе, чем было в вышеуказанных ситуациях:

• Передача предмета взятки.

• Иное способствование взяткодателю или взяткополучателю в достижении соглашения между ними. Это требует понимания.

Объединили предыдущие подходы. Соучастия со стороны посредника теперь быть не может. Если кто-то оказывает содействие, действия должны квалифицироваться как посредничество. Насколько это правомерно? Ч.5 – непонятно за что вообще. Обещание соучастия?

Главное, ст.290 – получение взятки, где покупается должностное поведение лица.

Субъект: постоянно, временно или по специальному полномочию выполняет функции представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные в гос и муниципальных органах, учреждениях, войсках или воинских формированиях, гос корпорациях.

Объективная сторона: получение взятки. Субъективная сторона – прямой умысел.

Тут появляются такие субъекты, как иностранное ДЛ, ДЛ публичной международной организации. Иностранное ДЛ – управленец в иностранном государстве. Хотя там ДЛ более широко понимается – даже в частных компаниях. Но по аналогии с нашим законодательством должны быть только лица, работающие на государство.

Объективная сторона не так проста. Она не заканчивается на получении взятки – лично или через посредника, если такие действия входят в служебные полномочия ДЛ, оно может способствовать таким действиям, а равно осуществлять общее покровительство и попустительство по службе.

Взятка – всегда предполагает корысть. В качестве предмета взятки могут выступать:

1. Имущество: деньги, вещи, ЦБ.

2. Услуги имущественного характера.

3. Раньше – выгоды имущественного характера. Но сегодня законодатель от этого понятия отказался. Сегодня: имущественные права.

Имущественные права: узкое и широкое понимание. Широкое – равенство выгоде имущественного характера. Узкое – право использования имущества. Широкий подход Попову больше нравится.

В качестве предмета передают поддельные деньги – 30-290 у получающего, у дающего – 186 или 199 в зависимости от качества подделки.

В ГК – дарение. Когда встает вопрос о привлечении за получение взятки, часто этим пытаются отмазаться. Проблема разграничения надуманная, потому что все время смотрят на ст.575 ГК, а она говорит об обычных подарках, хотя рядом ст.572 – при наличии встречного обязательства договор дарением не признается. А взятка всегда встречное предоставление имеет. Передаваемое признается именно взятках в случаях:

• Если имело место вымогательство этого вознаграждения.

• Если вознаграждение имело характер подкупа.

• Вознаграждение передавалось за незаконные действия.

Здесь без вариантов ответственность будет.

Получение взятки лично – может быть двояко:

1. Из рук в руки.

2. Через родственников или близких.

Полномочия – компетенция ДЛ, его должностные права и обязанности. Часто прописаны в должностной инструкции. Но действия, входящие в служебные полномочия, могут быть законными, незаконными, преступными.

Если действия законные, иных отягчающих нет – ч.1, если незаконные – ч.3, если преступные – 290 + иной состав (часть любая может быть из 290). Получение взятки – всегда действие или бездействие в пользу взяткодателя. Составом получения взятки ни одно преступление не охватывается! Если совершил за взятку какое-то преступление – всегда нужна дополнительная квалификация. 290 – само принятие.

Может способствовать – очень интересное понятие:

1. Использует значимость и авторитет занимаемой должности.

2. Может решить проблемы взяткодателя через подчиненных.

Постановление Пленума п.4 – не очень четко. Разграничение использования ДЛ и личных связей.

Состав взятки у нас расширен до немыслимых пределов, хотя это правильно. Взятка может отдаваться за конкретное действие и бездействие только. Покровительство – способствование, попустительство – не реагирование на неправомерное поведение. Покровительство – общее, а попустительство – по службе. Покровительство тоже предполагает по службе? И что значит по службе? Можно толковать двояко:

1. В отношениях начальников и подчиненных.

2. Имеется ДЛ, а в связи с его должностными обязанностями происходит материальное обогащение. Правильно толковать именно по этому варианту, не только когда иерархия есть.

290: до или после совершает действия, была ли предварительная договоренность – это все значения не имеет, наказуем сам факт получения взятки.

Момент окончания:

1. Обычная взятка – не квалифицированная каким-либо размером. До 25 тысяч. Если было больше, но передал только часть – судебная практика решает, что окончена (если передана хотя бы часть взятки).

2. Квалифицированная размером: значительный размер, крупный и особо крупный. 25, 150 тысяч и 1 млн. соответственно.

Передал 50 тысяч:

1. Покушение на получение в крупном.

2. Оконченная в значительном размере.

3. Совокупность обычной и покушения на получение в крупном размере.

4. Обычная взятка.

Как квалифицировать? Чаще всего по 2 варианту. Получил часть взятки – оконченная. Состав-то формальный. Надо квалифицировать по 1 варианту – покушение на получение взятки в соответствующем размере.

Получение взятки вне работы – немного натянутое определение, суть в том, что может взять деньги, находясь в отпуске (закрыл справку, будучи не на работе). Или если уволен уже. Как квалифицировать?

1. 30-280

2. 290

3. 163

Ответственность за сам факт принятия денег, а не действия, которые он в силу этого совершит. Приготовление к получению взятки – приготовление только для тяжких и особо тяжких наказуемо. Если тяжкое будет – сумма большая – приготовление можно вменить.

Ситуация с отпуском – отпуск не исключает трудовых отношений, связи со службой. При увольнении связь уже потеряна, а отпуск – связь есть, он может быть вызван из отпуска. В отпуске – полностью подлежит УО за получение взятки.

Получение взятки в рамках осуществления ОРМ:

1. 30-290

2. 290

В законе не сказано о возможности распоряжения деньгами. Наказуем сам факт получения. Чаще всего по 1 варианту квалифицируют, но это заниженная квалификация. Состав окончен – по полной программе надо отвечать (290).

Примечание к 291 – освобождение от УО (исключающие ответственность): способствовало активно расследованию, либо имело место вымогательство в отношении него или он добровольно сообщил о даче взятки. Но 290 есть – ДЛ будет отвечать, а давший нет.

Вымогательство взятки:

1. Водитель и работник ГАИ.

2. Проштрафившийся подчиненный.

Вымогательство и требование взятки не равносильны! Вымогательство – всегда посягательство на законные интересы. Он всегда посягает на правоохраняемые интересы. Если водитель нарушил ПДД, он виноват и деньги отдает только во избежание заслуженного возмездия. Будет дача и получение взятки, но вымогательства, при котором один от ответственности освобождается, не будет!

Добровольное заявление о даче взятки – еще интереснее. Сейчас ограничили круг лиц, которым можно сообщить – орган, возбуждающий УД. Что такое добровольное заявление?

1. Сын в университет – соседу рассказал.

2. Виновный привлекается за хищение. Следователь должен узнать, как потрачены похищенные деньги. И рассказывает о взятке.

3. Определен круг лиц в 15 человек, стали опрашивать их. Из этих 15 5 рассказали, как получают, остальные молчали.

Где здесь добровольное заявление? Добровольность предполагает, прежде всего, что орган, имеющий право возбудить УД, не знает о факте дачи и получения взятки. Если уже есть анонимное заявление или иная информация, орган знает, т.е. и добровольного заявления быть не может. Если проводится проверка в отношении конкретных лиц, опять же, известно о даче взятки органам. А на допросе (2 ситуация) есть добровольное заявление – следователю ничего не было известно, виновный мог и промолчать. Правоприменители странно подходят – возбуждено ли дело (неважно, какое).