64. Требования к применению аналогии, его этапы.

Пробел в праве – полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для правового регулирования общественных отношений.

два признака пробела:

1. Данное общественное отношение находится в сфере правового регулирования, т.е. оно должно быть урегулировано конкретной нормой права.

2. Отсутствует конкретная норма права, необходимая для регулирования этого общественного отношения.

Пробелы в праве – явление нежелательное, поэтому они должны своевременно выявляться и устраняться. Устранить пробел можно в ходе правотворческой деятельности путем принятия нормы права. Преодолеть пробел (пока он не устранен) можно в ходе правоприменительной деятельности путем применения права по аналогии.

два вида аналогии в правоприменении:

Аналогия закона – решение конкретного юр. дела на основе нормы права, рассчитанной не на данное, а на сходное общественное отношение.

Аналогия права – решение конкретного юр. дела на основе общих принципов права и смысла законодательства.

Требования к применению права по аналогии:

1. Решение дела по аналогии возможно только в случае полного отсутствия нормы права или ее неполноты.

2. Сходство анализируемых общественных отношений и отношений, урегулированных нормой права, должно быть существенным.

3. Принятое в результате применения аналогии решение не должно противоречить нормам права.

4. Решение по аналогии предполагает поиск нормы права сначала в НПА той же отрасли права и только за неимением таковой – в другой, родственной отрасли права, а затем – обращение к общим принципам права и смыслу законодательства.

5. Решение дела по аналогии недопустимо, если это прямо запрещено законом или если закон связывает наступление правовых последствий именно с наличием конкретных норм права, рассчитанных на данное общественное отношение.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение.

Для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;

3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его " основе решить дело (аналогия права);

4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Таким образом, применение права по аналогии – это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.