2.3. Міжнародні звичаї

В цілому під правовим звичаєм прийнято розуміти правило по­ведінки, що фактично склалось на протязі певного часу, яке офіційно визнане (санкціоноване) державою в якості загальнообов'язкової норми права [12, с. 400]. Правовий звичай може виступати джерелом як на­ціонального, так і міжнародного права, тому їх необхідно розрізняти.

На сьогодні можливість застосування звичаїв у при здійснені «внутрішнього» правового регулювання у національному законодавстві передбачають ст. 7 Цивільного кодексу України, ст. 11 Сімейного кодексу України та ін.

В міжнародному публічному праві під міжнародним звичаєм розу­міється правило поведінки, яке склалося на практиці у міждержавних відносинах та за яким визнається юридична сила. Згідно ст. 38 «Статуту Міжнародного суду ООН», міжнародний звичай – доказ загальної прак­тики, що склалась у якості правової норми. Також в якості міжнародного звичаю можуть визнаватись правила, зафіксовані в таких неправових актах, як резолюції міжнародних нарад і організацій.

Таким чином, міжнародно-правовий звичай – це стійке правило поведінки держав, що склалося в практиці, й за яким держави визнають юридичну силу, тобто виражають свою злагоджену волю. Міжнародно-правовий звичай, як і міжнародний договір – це угода між державами, що покладає на них юридичні зобов'язання. Тому все, що було викла­дено вище про міжнародний договір, стосується і міжнародно-правового звичаю: він виступає джерелом міжнародного публічного права, а у внутрішній сфері держави його дія опосередковується національно-правовими формами [5, с. 96]. В такому порядку міжнародні звичаї визнаються в якості джерела і в МПП.

Крім міжнародно-правових звичаїв в міжнародній практиці склалися і широко застосовуються стійкі правила, які іменуються звичаями між­народного торгового або ділового обороту. Ці правила склалися у від­носинах не між державами, а між фізичними і юридичними особами різних держав в підприємницькій сфері. Особливо велике їх значення в сферах міжнародної торгівлі, міжнародного торгового мореплавства і міжнародних грошових розрахунків [5, с. 96-97].

Враховуючи значну роль звичаїв міжнародного ділового обороту в регламента­ції міжнародних економічних зв'язків і труднощі щодо встановлення їх змісту через їхній неписаний характер, багато міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують свого роду зводи (приватні кодифікації) звичаїв з певних питань. Так, достатньо популярними є підготовлені Міжнародною торговою палатою «Міжнародні правила тлумачення (інтерпретації) торговельних термінів» (IHKOTEPMC), «Уні­фіковані правила і звичаї для документарних акредитивів», «Уніфіковані правила по інкасо», «Уніфіковані правила стосовно договірних гарантій», підготовлені в рамках Міжнародного морського комітету «Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію», підготовлений Міжнародним інститутом з кодифікації приватного права (УНІДРУА) «Принципи міжнародних комерційних договорів» та ін.

В цілому, в літературі висловлюються достатньо різні точки зору стосовно правової природи та юридичної сили звичаїв міжнародного торгового або ділового обороту. Одні автори розглядають їх як підвид міжнародних звичаїв [1, с. 47; 9, 33], а інші – розглядають як неформальні правила (позначаючи їх при цьому терміном «узвичаєння»), що не мають юридичної сили і не можуть бути юридичними джерелами ні міжнарод­ного публічного, ні національного права, у тому числі МПП [5, с. 96].

Зокрема існує точка зору, що відокремлення міжнародного звичаю від узви­чаєння слід проводити за формальною ознакою: коли узвичаєння стає настільки широко застосовним, що воно кодифікується під егідою відповідної міжнародної організації і нею офіційно публікується, то можна вважати, що воно перетворилось у міжнародний звичай [1, с. 48].

Враховуючи розбіжності у поглядах науковців, а також відсутність чітких положень в національному законодавстві з даного питання, вва­жаємо обґрунтованим стверджувати, що звичаї міжнародного торгового або ділового обороту застосовуються при врегулюванні міжнародних приватно-правових відносин, але:

- або мають факультативний характер – тобто застосовуються тоді, коли самі учасники відносин в договорі чи іншим чином передбачають їхнє застосування.

До речі, про їх факультативний характер прямо зазначається у деяких з кодифікацій таких звичаїв: преамбула «Принципів міжнародних комерційних договорів» (УНІДРУА, 1994 р.), ст. 1 «Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ» (1976 р.) та ін.

- або конкретна правова норма безпосередньо передбачає їх за­стосування. Держава може надати звичаям міжнародного торгового або ділового обороту загальної юридичної сили, що можливо в двох варіантах: або індивідуально державою – тоді міжнародний торговий звичай стає санкціонованим звичаєм і в такій якості – джерелом на­ціонального права; або спільно державами у формі міжнародного до­говору чи у формі міжнародно-правового звичаю – в такому разі він стає джерелом міжнародного публічного права [5, с. 97].

Що стосується українського законодавства, то в цілому воно дозволяє засто­совувати звичаї міжнародного ділового обороту: право «використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не за­боронено прямо та у виключній формі цим та іншими законами при складанні тек­сту зовнішньоекономічного договору (контракту)» надає ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»; врахування «торгових звичаїв, що стосуються даної угоди» при розгляді комерційних спорів передбачає ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та ін.

Таким чином, юридично обов'язковим джерелом МПП є лише санкціонований державою звичай міжнародного ділового обороту, якому держава своєю суверенною волею надає силу національного права, внаслідок чого він діє в національно-правовій формі. Якщо ж такий звичай санкціонований спільно державами у формі міжнародного договору або у формі міжнародно-правового звичаю, він буде діяти в національно-правовій сфері в такому ж порядку, як і будь-яка інша міжнародно-правова норма. В інших же випадках застосування таких звичаїв буде мати факультативний характер.