Гуго густав.

Гуго Густав (1764-1844) – немецкий юрист, философ, историк, профессор Геттингенского университета, основатель исторической школы юриспруденции.

Учебник по курсу цивилистики

Все правовые нормы и все правоотношения могут быть только у разумных, следовательно, свободных существ, т.е. у таких, у которых помимо естественной необходимости, против которой действовать физически невозможно, может появиться и другая, против которой действовать физически хоть и возможно, но неразумно, неправильно.

Эта другая необходимость, из признания существования которой проистекает понятие права, по своей сути иная, не зависящая от того, предполагается ли наличие принуждения или нет, как это представляют себе нынешние юристы, когда речь заходит о так называемых совершенных правах и обязанностях в противоположность несовершенным; итак, суть этой необходимости в том, учитывается ли при этом роль государства или нет.

В языке для этого существуют такие выражения, как «страна» (англ. country), в немецком есть для этого слова «город» или «область» с их различными названиями, «народ», «нация», принимая во внимание организацию власти, а также термины «высшая власть», «гражданство» ( в его прежнем значении, когда в основе этого понятия была обоюдная гарантия), «община» (не только в церковном значении), «общее дело», «правовое состояние», как его довольно неопределенно употребляет Кант, «полис», и даже модное слово «государство». Когда же речь идет о другом понятии (понятии нравственности), то имеется ввиду только сам человек, его совесть, Бог.

Этим занимается этика, мораль, учение о нравственности, учение о добродетели или также, как это называют современные юристы, учение о долге; с этим последним понятием связана не столько политика, которая является частью философии, сколько позитивное право, учение о праве. Можно сказать, что юридическое право - это право в собственном смысле слова, частично потому, что это значение слова является более ранним, по крайней мере появилось раньше, о чем свидетельствуют другие производные от него слова; частично также и потому, что у образованных народов легко возникала собственная каста, которая занималась этим правом. Совершенно очевидно, что слово «право» в таких словах и сочетаниях, как «правовые нормы» или «правоотношения» гораздо шире по своему значению, чем слово «юридический».

Чтобы дать более точное определение понятию нашего предмета, т.е. юридического, мы должны принять во внимание два реальных обстоятельства, которые хотя и существуют в действительности как таковые, но не соответствуют ни тому, какими они должны быть, ни высшим требованиям разума. И то, и другое следует рассматривать как отдельные пережитки такого состояния, которое мы называем неправовым.

1. Разделение человечества на многие совершенно независимые друг от друга народы.

2. Обособление членов общества внутри одного народа.

Существует огромное количество независимых больших и малых сообществ, в которых живут люди. Обычно людей объединяет близость по месту жительства. Народы древнего мира, как правило, совершенно не признавали за другими народами их права, тогда как народы нового времени, германские и христианские, такие права признают. Каждое такое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны. Действующее право каждого такого народа называется jus civile.

Правовые нормы, действующие у данного народа, как мы говорим, не познаются a priori, не являются абстрактными, общими, необходимыми, порожденными сугубо здравым смыслом, в известной степени, прирожденными, научными, в строгом смысле слова, а представляют собой нечто такое, в основе чего лежит долг совести, т.е. не что иное, как правовое бытие, которому следует подчиняться, каким бы оно ни было, даже если оно очень далеко от высоких требований разума; как говорит кант, это правовое состояние в высшей степени временно, в не вечно. Реальное правовое состояние, как мы говорим, является эмпирическим, зависимым от времени и места, случайным, факты которого следует изучать на основе собственного и чужого опыта, в историческом контексте в полном смысле этого слова.

Правовые нормы данного народа, хотя формально и создаются принятием нормативных актов представительных органов либо повелением князя, как это повсюду должно было происходить в средние века посредством капитуляриев, ассиз, ордонансов, актов парламента, статутов, законов, постановлений, эдиктов, мандатов, статей, решений ландтага, конституций, органических законов, федеральных актов и т.п., однако эти акты нуждаются в особом поводе к принятию, в большой работе по внесению поправок.

В противоположность этому большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки. Итак, случайность и обстоятельства, исторические события, происходящие по воле провидения, приводят к тому, что связи между людьми, живущими в сообществе, определяются тем, что считается справедливым, правомерным, к чему люди этого сообщества привыкли, что считают справедливым высшие власти или вообще те, кому люди доверяют в их знаниях и авторитете, кто действительно может быть представителем народа, подобно тому как в сфере языка это - образованные сословия и писатели, в вопросах нравов - придворные и жители столицы. При решении вопроса о том, что является «моим» и «твоим», и прежде всего при выборе наказания за преступления, опираются на res judicatae (решение суда, вступившее в законную силу), в духе древних; в Германии это привычное для нас слово praejudicia (судебное решение), во Франции - arrets (решения, приговоры), в Англии - reports (судебные отчеты), в немецком, что обычно и очень почтительно называли «рутина», теперь говорят «практика», «судебное применение», «мнения авторитетных правоведов».

В публичном праве назовем также такие термины, как французское - etiquette (список) в прежнем широком смысле слова, английское - precedents, немецкое - «обычай», «обыкновение», то есть «предшествующее», позже - нормы обычного права. С распространением образования и прогресса появляются книги в этой области человеческого знания, как и в других. Народ получает возможность читать правовые книги, сначала с именем автора, затем отдельные трактаты о различных теориях. Но лишь при глубоком упадке могло произойти, что эти книги или содержащиеся в них теории по велению властей были собраны, сокращены, совершенно заново написаны. Это кодексы, слово, для которого нет эквивалента у древних, так как книга - это не закон, а закон - это не книга, даже если отдельные законы собраны в одной книге, как это было в кодексе Феодосия и в новеллах к нему. Это был первый пример, которому последовали многие своды права, от которых следует отличать многие сочинения и поучения для неосведомленных людей, написанные поэтому на их родном языке со ссылками на подлинные источники права, кутюмы, городское и земское право.

Предмет изучения права и способ, как приобретать эти знания, совершенно не упоминаются в книгах и докладах, где скорее всего этого можно было бы ожидать. Однако значение сословия, специализирующегося в области этих знаний, стало бы гораздо понятнее при сравнении его с другими профессиями. Прежде всего следует отметить, что наши сограждане придают большое значение нашей специальности постольку, поскольку полагают, что у нас можно многому научиться, однако на деле этого нет. Одна лишь принадлежность к этой профессии и ее вклад в образование, как правило, не очень высоко ценятся. Особого таланта для изучении этой профессии, так и для ведения дел якобы не требуется. Отчасти это упреки в адрес нашей профессии, по крайней мере, в том виде, как она у нас существует, отчасти это ошибки, которые замечают у многих, кто посвящает себя этой профессии. На упреки мы должны ответить, а недостатки и ошибки мы должны знать, чтобы избегать их. Следует рассмотреть и положительные стороны нашей специальности и, наконец, ответить на вопрос, какие требования следует предъявлять к тому, кто посвятил себя этой профессии.

Действующее право данного народа не является строгой наукой, которая занимается наблюдением явлений внешнего мира и которую, не совсем оправданно, называют точной наукой. Это действующее право основано на человеческих постановлениях, которые зависят от времени и места и поэтому могут быть совершенно различными и в силу всевозможных изменений общественного строя могут утратить возможность своего применения. Изменение обстоятельств может привести к тому, что право начинает попирать справедливость.

Это достаточно сухая профессия (профессия юриста); изучать ее решаются скорее всего из чувства долга или ради того, чтобы зарабатывать на жизнь. Радость же от изучения этого предмета можно испытывать так же, как и от любого изучения, особенно если разбираться в тонкостях этой науки, которые никому не могут причинить вреда. Но чаще всего в праве видят только одну, юридическую сторону. Заурядный юрист в применении своих знаний в области права находит возможность удовлетворить свою склонность к своенравию, неуступчивости или к каверзному крючкотворству.

Профессия судьи, по сравнению с другими должностями, выглядит не менее печально. Нашему позитивному праву, которое только и есть в нашем распоряжении, ставят в упрек его казуистику, изобилие подробностей, неопределенность, обилие заимствованных иностранных правовых норм. В ответ на это можно возразить, что одна лишь строгая наука, не основанная на опыте, в реальной жизни - ничто. Даже самый строгий научный подход как при изучении, так и при обучении обязательно должен основываться на фактах, которые, однако, могут иногда вводить в заблуждение.

Природа, если исключить из нее человека как объект изучения, слишком велика для нас. Человек же как объект изучения более доступен. Такими же чертами, как и право, обладает многое, в том числе и язык, который также находится в зависимости от места и времени. Однако никакие изменения не сделали еще непригодными знания ни одного истинно образованного правоведа. Правоведение - это самостоятельная отрасль человеческого знания, которая, как и всякая другая, представляет собой единое целое. Правоведение - не более сухая наука, чем все остальные. Упрек в растянутости, изобилии подробностей, изложенных в бесчисленных книгах, можно отнести с таким же успехом к медицине и фармакологии. Неопределенность в нашей специальности бросается в глаза не более, чем в медицине, если не избавиться от злосчастного предрассудка, будто одним решением сверху можно легко разрешить все юридические споры. Ведь совершенно ясно, что таким образом зло устранить невозможно отчасти потому, что немыслимое количество таких решений никто не может знать, отчасти потому, что вследствие их произвольного характера невозможно вынести сколько-нибудь разумного решения по многим нерешенным вопросам. И наконец, народ, перенявший в области науки и даже религии традиции других народов, живущих в более благоприятных климатически условиях, поистине не может создать свое право, абсолютно независимое от внешний влияний.

Ошибки, которых следует избегать в этой специальности, существуют и теперь, несмотря на то, что многое заметно изменилось к лучшему. Ошибками следует назвать пренебрежительное отношение к научным знаниям и интерес, направленный лишь на материальную выгоду и узкопрактические цели. В этом отношении юристы опередили даже теологов и врачей. Сюда относится и засилье рутины и догматики, в том числе в стиле преподавания и в языке. В деловой жизни - это пренебрежение к духовным ценностям, достижимым хотя бы в пределах этой специальности; может быть, даже слишком большой скепсис в отношении всего, а также претензия на всезнайство; склонность жертвовать правами народа ради сильных мира сего; особенно заметно отрицательное влияние некоторых юридических видов деятельности на образ мыслей, от чего предостерегал Томазий: «Делайте все для того, чтобы оставаться честными людьми». Это предостережение не устарело и по сей день.

БЕНТАМ ИЕРЕМИЯ

Бентам Иеремия (1748 - 1832), английский философ и юрист, родоначальник утилитаризма, аналитической школы права, идеологического либерализма. Сформулировал нравственный идеал и критерий морали.

ВВЕДЕНИЕ В ОСНОВАНИЯ НРАВСТВЕННОСТИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Предметы, распределяемые законодателем между членами общества, могут быть разделены на два разряда: 1) права и 2) обязанности.

Права суть сами по себе блага, выгодные для тех, кто ими пользуется; обязанности же, напротив, суть невыгоды, тяжести для тех, кто должен их выполнять.

Права и обязанности хотя различны и противоположны друг другу по самой их природе, но возникают одновременно и не могут существовать одни без других. Таков непреложный естественный порядок вещей, что закон не может наделить одних членов общества какой-либо выгодой, не наложив в то же время на других какой-либо тяжести, - другими словами, создавая права для одних, он в то же время неизбежно создает обязанности для других. Например, каким образом может быть дано мне право собственности на землю? - не иначе как через наложение на всех других членов общества, кроме меня, обязанности не касаться произведений этой земли; каким образом может быть дано мне право начальствования? - не иначе как через наложение на жителей известной мне местности, или на известные лица, обязанности мне повиноваться.

Законодатель должен чувствовать удовольствие, наделяя правами, потому что права суть сами по себе блага, и, напротив, он должен чувствовать неудовольствие, налагая обязанности, потому что обязанности суть сами по себе зло. Следуя принципу пользы, он не должен налагать никакой тяжести, если через это не наделяет благом более ценным.

Создавая обязанности, закон ограничивает свободу: делает преступным такие действия, которые до того времени были дозволены и не преступны, - и это происходит двояким образом: через приказание или через запрещение чего- либо.

Эти ограничения свободы неизбежны. Установление прав, наложение обязанностей, охранение личности, жизни, чести, собственности, средств к существованию и даже охранение самой свободы иначе невозможно как в ущерб свободе.

Но всякое ограничение свободы есть само по себе более или менее сильное страдание, независимо от тех бесконечно разнообразных неудобств и страданий, которыми может, в частности, сопровождаться то или иное из ограничений. Следовательно, не следует налагать на свободу никакого ограничения, наделять кого-либо какой-нибудь властью, устанавливать какой- либо принудительный закон, если на это нет достаточного частного основания, которое бы оправдывало ограничение свободы в данном случае. Итак, каждый принудительный закон имеет протии себя следующее общее основание: он нарушает свободу; и одного этого основания, если б даже не было никакого другого, уже само по себе достаточно, чтобы удержать от установления закона. Поэтому, намереваясь установить какой-либо закон, необходимо доказать, что не только существует достаточное частное основание для его установления, но что оно имеет перевес над общим основанием, которое вообще противится установлению каких бы то ни было законов.

Каждый закон есть нарушение свободы: эта истина, столь очевидная сама по себе, не только не пользуется общим признанием, но, напротив, приверженцы свободы, обыкновенно более ревностные, чем просвещенные, считают своим долгом отвергать ее. И каким же образом они это делают? Они для этого извращают значение слов, придают слову свобода не тот смысл, какой общепринят, выдумывают свой особый язык. Они говорят: свобода состоит в возможности делать все, что невредно другому. Но разве таков общепринятый смысл этого слова? Разве свобода делать зло не есть свобода? И в таком случае что же это такое? Как же это назвать? Желая сказать, что глупых и злых надо лишить возможности делать зло, разве мы не говорим: надо лишить их свободы?

Если принять это определение, то могу ли я знать, имею я или не имею свободу что-либо делать или не делать, не рассмотрев предварительно всех последствий, к каким может вести мое действие? Хотя бы закон мне позволял или даже приказывал совершать какое-либо действие, но если я усматриваю, что это действие вредно для кого-нибудь, то, стало быть, в таком случае я не имею свободы его совершать! Стало быть, судья не имеет свободы наказывать вора, если он не уверен, что наказание будет невредно для вора! Вот к каким нелепостям ведет это определение.

Что говорит нам здравый разум? Постараемся прежде всего установить истинные основания.

Наибольшее счастье возможно большего числа членов общества: вот единственная цель, которую может иметь правительство.

Индивидуум тем счастливее, чем легче и малочисленнее его страдания, чем сильнее и многочисленнее его наслаждения.

Забота о доставлении себе наслаждений должна быть почти всецело предоставлена самому индивидууму; главное же назначение правительства должно состоять в ограждении индивидуума от страданий.

Правительство выполняет это назначение через установление прав, которые распределяет между индивидуумами. Таковы права личной безопасности, чести, собственности, право на получение помощи в случае нужды. Все эти права имеют соответствующие им преступления. Закон не может создать права, не создавая в то же время соответствующих обязанностей, - не может создать права и обязанности, не создавая в то же время преступлений, - не может приказать или запретить что-либо, не ограничивая в то же время индивидуальной свободы.

Гражданин не может приобрести право, не пожертвовав частью своей свободы. Даже и при дурном правительстве приобретение в этом случае не равняется жертве, и тем правительство ближе к совершенству, чем приобретение больше, а жертва меньше.

При распределении прав и обязанностей законодатель имеет своей целью, как мы уже сказали, счастье общества. При ближайшем рассмотрении мы находим, что эта общая цель, счастье, слагается из четырех второстепенных целей: средства к существованию, довольство, равенство и безопасность.

Чем более общество пользуется всеми этими предметами, тем более сумм общественного счастья, и в особенности того счастья, которое зависит от законов.

Вся законодательная деятельность может быть подведена под следующие четыре рубрики: заботиться о средствах к существованию, - обеспечить довольство, - благоприятствовать равенству, - сохранить безопасность.

Это деление не имеет всей желаемой ясности и точности, - не всегда бывает легко провести границу между его частями, так как эти части во многих отношениях близко сходятся между собой и сливаются вместе; но мы принимаем это деление, потому что оно полнее других охватывает весь предмет и во многих случаях нам приходится рассматривать каждую из его частей отдельно от прочих.

Безопасность допускает столько же подразличий, сколько существует различных родов действий, которые ее нарушают. Она может иметь своим предметом личность, честь, собственность, состояние.

Действия, вредные для безопасности, будучи запрещены законом, становятся преступлениями.

Из всех перечисленных целей закона безопасность есть единственная, которая необходимо обнимает будущее: средства к существованию, довольство, равенство могут быть рассматриваемы исключительно по отношению к данному только времени, безопасность же необходимо выражает собой распространение на будущее время всех тех благ, которых касается, - следовательно, она есть первенствующий предмет закона.

Я потому поставил равенство в числе предметов закона, что при таком порядке вещей, который имеет целью доставить всем людям возможно большую сумму счастья, нет никакого основания, почему бы закон давал одним больше, чем другим, но существуют достаточные основания, почему он не должен этого делать, потому что выгода, принадлежащая исключительно только некоторым, может существовать не иначе как под условием существования равной выгоды, выпадающей на долю других, и выгода в таком случае была бы только на стороне благоприятствуемых законом, а на стороне неблагоприятствуемых была бы только невыгода.

Закон может содействовать равенству двояким образом: охранением, где оно уже существует, и стремлением установить его там, где его нет. Последнее сопряжено с опасностью: одна ошибка в этом случае может перевернуть весь общественный порядок.

Может показаться странным, что мы не поместили свободу в числе главных целей закона. Для ясности понятий нам необходимо рассматривать ее как отрасль безопасности: личная свобода есть безопасность от известного рода обид, касающихся лица; что же касается до политической свободы, то она составляет другую отрасль безопасности - она есть безопасность от несправедливостей со стороны правительственных лиц. Последнее составляет предмет не гражданского, а конституционного права.

Чтобы полнее оценить все благодеяние закона, постараемся составить себе ясное понятие, что такое собственность. Мы увидим, что сама природа не устанавливает никакой собственности, что собственность есть исключительно создание закона. Она есть не что иное, как основа ожидания, т.е. ожидания извлечь известные выгоды из предмета, называемого нами собственностью вследствие наших к нему отношений.

Отношение к предмету, образующее собственность, не может быть выражено никаким изображением, ни какой краской, - оно не материальное, а чисто метафизическое, есть исключительно создание ума.

Иметь предмет в своих руках, хранить его, обрабатывать, продавать, изменять, употреблять - все эти материальные условия не дают нам понятия собственности. Кусок материи, находящийся в Индии, может быть моей собственностью, тогда как платье, которое на мне, может быть не моим. Пища, превращающаяся в мое собственное тело, может принадлежать другому, которому я обязан отчетом в ее употреблении.

Идея собственности заключается в ожидании, в уверенности извлечь известные выгоды из предмета, смотря по его свойствам.

Но это ожидание, эта уверенность могут быть произведены только законом. На пользование тем, что я считаю своим, я могу рассчитывать только вследствие обещаний закона, который гарантирует мне это пользование. Только благодаря закону забываю я мою естественную слабость, огораживаю свое поле и затрачиваю свой труд в надежде на отдаленную жатву.

На это могут заметить: но что же послужило основание закону в самом начале, когда он только устанавливался и принимал под свою охрану то, что называется собственностью? В первобытном состоянии не было ли у людей естественного ожидания пользоваться известными предметами, которое истекало из источников, предшествовавших закону?

Да, как в первобытном состоянии, так и впоследствии, при известных обстоятельствах, человек мог своими собственными средствами обеспечивать себе пользование теми или другими предметами, но подобные случаи весьма ограниченны. Дикий, спрятав свою добычу, может надеяться сохранять ее для себя, пока не откроют, где он ее спрятал, пока он бдительно охраняет ее, пока он сильнее своих соперников. Как ненадежно и как жалко подобное обладание! Но как скоро вы предположите существование между дикими какого-либо соглашения не прикасаться к добыче друг друга, то это уже будет признаком существования принципа, который и есть не что иное, как закон. Чисто физические обстоятельства могут по временам порождать слабое, преходящее ожидание; но ожидание прочное, постоянное может истекать только из закона. То, что в первобытном состоянии было не более как нитью, в общественном состоянии становится, так сказать, канатом.

Собственность и закон вместе родятся, вместе и умирают. Пока не было законов, не было и собственности. Уничтожьте законы, исчезнет и собственность.

По отношению к собственности безопасность состоит в том, чтоб возбужденные законом ожидания пользоваться известной частью благ не подвергались никаким нарушениям, никакому посягательству. Законодатель обязан оказывать величайшее уважение к ожиданиям, которые он породил: уважая их, он делает все, существенно необходимое для счастья общества, - не уважая же их, он причиняет зло, пропорциональное оказанному неуважению.

Мы показали, какие основания должны побуждать законодателя санкционировать существование собственности. Но до сих пор мы рассматривали богатство только в его целом; теперь нам необходимо перейти к подробностям, рассмотреть отдельно предметы, его составляющие, и раскрыть, какие принципы должны руководить распределением собственности, когда от закона требуется определить ее принадлежность тому или другому индивидууму. Эти принципы - те же, которые мы уже изложили выше: средство к существованию, довольство, равенство, безопасность. Решение вопроса легко, когда эти принципы согласны между собой; но в тех случаях, когда они разноречивы, надо уметь различать, которому из них должно быть отдано предпочтение...