43. Задаток и аванс. Удержание.

ЗАДАТОК

Задаток - способ обеспечения исполнения обяза­тельства, при котором денежная сумма, признавае­мая задатком, выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору пла­тежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке заключается в письменной форме, в противном случае эта сумма считается уп­лаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Функции задатка:

• платежная (выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству);

• удостоверчтельная (задаток выдается в под­тверждение заключения договора);

• обеспечительная (задаток зачитывается в счет основного обязательства и в этой части гаранти­рует его исполнение). Если за неисполнение до­говора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если ответственна сторо­на, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка;

• компенсационная (сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором).

• УДЕРЖАНИЕ

• Удержание - способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор, у которого на­ходится вещь, подлежащая передаче должнику или третьему лицу, указанному должником, вправе в слу­чае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору свя­занных с ней издержек и других убытков удерживать ее, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. В предпринимательских отношениях удерживанием могут обеспечиваться и др. требования (ст. 353 ГК).

• В предпринимательской сфере правом удерживания могут обеспечиваться любые обязательства.

• Объектом удержания может быть как движимая, так и недвижимая вещь. Не могут быть удержаны деньги, ЦБ, результаты интеллектуальной деятельности.

• Право удержания возникает на основании:

• - закона

• - договора

• Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее при­обретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стои­мости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требовании, обеспеченных залогом.

44. Банковская гарантия. Поручительство.

Поручительство - способ обеспечения исполне­ния обязательства, при котором поручитель обязыва­ется перед кредитором другого лица отвечать за ис­полнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства должен быть совершен письменно.

Права поручителя:

• право выдвигать возражения, которые мог бы представить должник против требований кредитора, даже если должник признал свой долг или отказался от возражений;

• к поручителю, исполнившему обязательство, пе­реходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержа­телю, в том объеме, в котором поручитель удовле­творил требования кредитора;

• право требовать от должника проценты на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Ответственность поручителя:

• поручитель и должник отвечают перед креди­тором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная (дополнительная) от­ветственность поручителя,

• поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (если иное не предусмотрено договором).

Поручительство прекращается:

•с прекращением обеспеченного им обязательства;

• в случае изменения обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия;

• с переводом на другое лицо долга по обеспечен­ному поручительством обязательству, если поручи­тель не дал согласие отвечать за нового должника;

• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем,

• по истечении указанного в договоре срока, на которое оно дано;

• если такой срок не установлен, то, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока обя­зательства не предъявит иска к поручителю;

• если срок исполнения основного обязательства не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Банковская гарантия - способ обеспечения обя­зательства, при котором банк, иное кредитное или страховое учреждение (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательст­во уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обяза­тельства денежную сумму по представлении бене­фициаром письменного требования о ее уплате.

Отличительны черты банковской гарантии:

• обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого банковская гарантия выдана, поэтому не­ действительность или прекращение основного обяза­тельства не влечет недействительности или прекра­щения банковской гарантии;

• гарант всегда обязан уплатить бенефициару по его письменному требованию ту сумму, которая была предусмотрена гарантией;

• отказ гаранта от уплаты возможен, если требова­ние или приложенные к нему документы не соответ­ствуют условиям гарантии либо предоставлены га­ранту по окончании определенного в гарантии срока;

• банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное;

• за выдачу банковской гарантии принципал вы­плачивает гаранту вознаграждение;

• принадлежащее бенефициару по банковской га­рантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное;

• соглашением гаранта с принципалом определя­ется право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса суммы, уплаченные бенефициару по банковской гарантии.

Банковская гарантия прекращается:

• уплатой бенефициару выданной суммы;

• окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

• письменным заявлением бенефициара об осво­бождении гаранта от его обязательства.