2. Недружественные (противоправные) слияния и поглощения.

О «недружественных» поглощениях, о рейдерстве, о незаконных захватах предприятий и объектов недвижимости в последнее время говорят много и часто. Однако даже среди правозащитников нет единого понимания этого явления, о представителях сферы бизнеса, прессы, а также  других косвенных участников этого процесса, профессионально не связанных с данной проблемой современного рынка России,  говорить не приходится. 

Разумеется, есть статьи на тему рейдерства достаточно авторитетных специалистов в области экономики и права, однако они носят сугубо рекомендательный и обще-информативный характер и не понятны простому обывателю.

Современный рынок, как саморегулирующийся механизм, немыслим без определенных процедур слияния и поглощения предприятий, являющихся результатом их конкурентной борьбы. Роль рефери при этом возложено на государство, которое  должно обеспечивать четкое правовое регулирование этого процесса и выступать гарантом соблюдения законности.

Под  «поглощением» в странах с  развитой рыноч­ной экономикой понимается скупка акций публичной компании с последую­щим получением контроля над компанией против воли менеджмента и вла­дельцев компании. Как правило, причиной для недружественного поглощения на Западе служит разница между биржевой капита­лизацией компании и фактической стоимостью ее активов. Перехватив контроль над такой компанией путем скупки достаточного количества ее акций, новый акционер распродает активы компании по частям, получая гораздо больше, чем было потрачено на скупку акций. Важными деталями считается то, что продажа акций про­изводится акционерами по доброй воле, а компания-цель является публичной. Несмотря на пугающий термин, «поглощение», его содержа­ние сравнительно безобидно и не несет ничего криминального. Более того, потенциальная угроза поглощения стимулирует бизнесменов к эффективной работе в рамках правового поля.

 В России, не смотря на сравнительно небольшой опыт рыночных отношений,  также имеется правовая база, позволяющая регулировать вопросы слияний и поглощений. Однако, анализ ситуации на рынке показывает, что практически во всех случаях при попытке завладения собственностью  имеются признаки противоправных действий связанные с подделки документов и подкупа государственных чиновников, с возбуждением уголовных дел, с силовым проникновением на территорию предприятий, т.е. направленных на лишение собственности закон­ных владельцев путем определенной последовательности противоправных действий. Именно в таких случаях и принято говорить о «недружественном» поглощении или рейдерстве.

Сразу позволю оговориться, на современном российском рынке слияний и поглощений  присутствуют компании, целью которых, является  приобретение чужой собственности с последующей ее перепродажей.  Предметом их интереса выступают бизнес структуры с нереализованным потенциалом, например, по причине неэффективного менеджмента их владельцев. При наличии желания и согласия собственников на продажу таких компаний они приобретаются, реструктуризируются, объединяются в горизонтально или вертикально орга­низованные объединения и продаются профильным инвесторам. Такого рода деятельность законна и не может быть отнесена к рейдерской при условии, что приоб­ретение активов совершается законными средствами и способами.

Таким образом,  основной критерий оценки характера поглощения как «недружественного» является его противоправность на  любом этапе осуществления. При этом «недружественные»  поглощения сопряжены с нечеткой, непрозрачной системой регистрации прав собственности,  с недостаточно эффективной судебной системой, пробелами в корпоративном и процессуальном законодательстве, с высокой степенью несовершенства рынка корпоративного контроля, с нетранспарентностью корпораций, с рисками пересмотра результатов спецификации прав собственности.

Определившись с понятием и признаками «недружественных» поглощений, необходимо обозначить причины данного явления и способы противодействия им.

Первой причиной существования «недружественных» поглощений является невысокий уровень правосознания и культуры ведения бизнеса владельцами и руководителями предприятий. Многие собственники предприятий и объектов недвижимости зачастую не принимают ни малейших мер, направленных на надлежащее оформление и минимальную защиту принадлежащих им активов или осуществляют такие меры только при возникновении очевидной  угрозы захвата.

При этом стоит отметить, что данная причина также способствовала  появлению на рынке целого ряда компаний оказывающих аудит и консультационные услуги по вопросам противодействия рейдерским захватам. Рекомендуемые способы защиты,  в большинстве случаев, носят профилактический характер и не являются необходимыми и достаточными условиями для защиты.  Более того, анализ практик недружелюбных поглощений показывает, что  на стадии подготовки атаки рейдерским структурам удается внедрить «своего человека» или склонить на свою сторону кого-либо из сотрудников фирмы-цели для получения оперативной информации о планируемых действиях защищающихся.  При этом меры (обеспечить хранение учредительных документов в труднодоступных сейфах, сконцентрировать весь акционерный или уставный капитал в руках узкого круга доверенных лиц, вывести активы на юридическое лицо, не занимающееся активной хозяйственной деятельностью, чтобы внешнюю деятельность вело одно юр. лицо, а активы были сосредоточены в другом юр. лице), которые призваны, если не оградить от атаки, ведь, по сути, она уже началась, то хотя бы сделать ее  трудноосуществимой становятся менее эффективными, а в некоторых случаях работают на рейдеров.

Есть прецеденты, когда  противозаконные действия совершает компания защищающаяся  от рейдерской атаки. Такого рода противодействие «недружественному» поглощению также можно объяснить невысоким уровень правосознания и культуры ведения бизнеса, менталитетом 90-х годов («цель оправдывает средство», «бей врага его же оружьем» и т.д.) При этом, владельцы и руководители предприятий оправдывают свои действия тем, что их цель защитить свой бизнес, рабочие места, а сделать это не приступая закон - крайне сложно.  Самым распространенным способом здесь выступает подготовка изменений в учредительные документы «задним числом».

Например, узнав, что кто-то из собственников продал (причина не важна: «уговорили» или сознательно) свое долевое участие, в устав предприятия вводиться дополнение, запрещающее отчуждение учредителем доли в пользу третьих лиц. При этом оригинал заверяется у нотариуса, а потом «теряется». Далее в случае разбирательства по спору о правомерности сделки в Арбитражном суде предоставление подлинника данного документа не требуют. 

Иногда такие приемы срабатывают, и рейдерская атака на данном этапе проваливается. Даже если интерес в завладении предприятием- целью остается актуальным, то защищающиеся выигрывают самый ценный ресурс - время.

Если же в руководстве предприятия имеется человек, работающий на компанию-рейдера, то возникает угроза раскрытия подлога учредительных документов. В этом случае захватывающий и его цель как бы «меняются местами», т.е. компания, осуществляющая действия направленные на «недружественное» поглощение начинает работать в правовом поле.

Деятельность, осуществляющаяся с нарушением зако­нодательства, дает серьезную почву рейдерам для захвата предприятия, например путем инициирования возбуждения уголовных дел в отношении руководителей и подавления таким образом всяческого желания противодействовать захватчикам.

При этом даже затруднительно назвать подобные уго­ловные дела «заказными», так как факты нарушения законов налицо и рейдер всего лишь «привлекает» внимание правоохранительных органов к ним. При первых попытках незаконного отъема собственности многие руководители и собственники предприятий не спешат обращаться в правоохранительные органы, опасаясь, что факты нарушения законодательства в деятельности предприятия будут выявлены,  упус­кая, таким образом,  драгоценное время.

Упование на административный ре­сурс и придание излишнего значения личности руководителя или собствен­ника, привычка решать все «одним звонком нужному человеку» - так же серьезно облегчают работу рейдерам. Более того, до сих пор существуют компании, владельцами долей или акций которых являются сотрудники труд­ового коллектива, в том числе пенсионного возраста, которые не имеют ни малейшего представления не только о защите своей собственности, но и о надлежащем ее оформлении.

Второй  причиной существования «недружественных» поглощений выступает несовершенство законодательства. Именно это позволило, наряду с другими причинами, широко развернуться рейдерству в России. Многие нор­мы законодательства имеют пробелы, позволяющие рейдерам действовать бесконтрольно. Некоторые нормы, призванные изначально служить одной цели, при определенном их толковании и применении превращаются в серь­езное оружие рейдеров (обеспечительные меры, положения о возможности признания сделок и решений органов управления хозяйственными общества­ми недействительными, сроки исковой давности).

 Данную причину  отмечают все категории так или иначе связанные с проблемой рейдерства.  Владельцы  предприятий жалуются на неэффективность действий правоохранительных органов  и судов, обвиняя их в некомпетентности, предвзятости  или в коррупции. 

 В свою очередь представители  структур МВД и прокуратуры жалуются на недостаточную правовую базу, сложности квалификации действий направленных на «недружественное»  поглощение, выделения объективной и субъективной составляющей  составов преступлений и т.д.

Арбитражные судьи  в своих решениях ссылаются на существующие нормы законодательства, которые оставляют неудовлетворенным  истца даже в случае положительного решения его интересов, например, в случаях   касающихся порядка применения обеспечительных мер.

Несовершенство действующего законодательства, в частности, федеральных законов «О госрегистрации юридических лиц…», «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» позволяют так называемым рейдерам создавать «правовую основу» для завладения чужой собственности.

Именно эта ситуация препятствует  эффективному решению возникающих споров между хозяйствующими субъектами цивилизованным путем характерным для стран с хорошо развитой рыночной экономикой и устоявшимися правовыми и этическими нормами ведения бизнеса, т.е. посредством судебных разбирательств. Возможно, именно данное обстоятельство и объясняет невысокий уровень правосознания и культуры ведения бизнеса (зачем ориентироваться в бизнесе на законы, которые все равно не эффективны), о которых говорилось выше, и тотальную веру в административный ресурс, привлечением которого можно разрешить ситуацию,  связанную с рейдерской атакой.

Несмотря на сложившуюся ситуацию вокруг  «недружественных» поглощений, в следственной и судебной практике имеется достаточное количество фактов квалификации действий рейдеров включающих в себя целый комплекс признаков составов преступлений:

Нарушение авторских и смежных прав (ст.146 УК РФ)

• Мошенничество (ст. 159 УК РФ)

• Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ)

• Коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ)

• Организация преступного сообщества (преступной организации) (ст.  210 УК РФ)

• Нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285 УК РФ)

• Получение взятки (ст. 290 УК РФ)

• Дача взятки (ст.  291 УК РФ)

• Самоуправство (ст. 330 УК РФ)

 Наиболее распространенными в следственной и судебной практике выступают ст. 159 и ст. 210 УК РФ.