Билет 68. «Основное разделение права» на частное и публичное в континентальном праве: исторические основания, современное значение.

Начиная с XIX столетия в цивилистической науке общепризнанной считается позиция, согласно которой авторство деления права на частное и публичное приписывается выдающемуся древнеримскому юристу Домицию Ульпиану. Вместе с тем для нас очевидно, что в силу прецедентного и практического «стиля мышления» римских юристов, ими абсолютно не двигало и даже не могло двигать стремление создать фундаментальную классификацию права

Некоторые ученые вполне обоснованно указывали на то, что в традиционно цитируемом отрывке из Дигест Ульпиан не делил объективное право на две части, а говорил о двух позициях в изучении права, выделял два вида отношений – где господствует общественный интерес и где превалирует личная польза

Одной из основополагающих причин формирования доктринальных концепций деления права на частное и публичное выступает причина исторического характера: генезис норм и институтов частного и публичного права в романо-германской правовой семье имел качественные различия. В рамках континентальной правовой семьи именно частноправовой «цикл» развивался эволюционно, с высокой преемственностью юридических терминов и конструкций (чему во многом способствовал «диалектический» метод. Публично-правовой «цикл» в «западной традиции права» изначально зависел от одностороннего волеизъявления публичной власти, и в эпоху феодальной раздробленности не мог обладать единством содержания и эволюционной поступательностью в своем развитии.

Первые теоретические осмысления проблемы деления права на частное и публичное начинаются именно со школы естественного права, в эпоху господства которой уже можно уверенно говорить о существовании своеобразных «подразделений» юристов по предмету исследований – юристов догматической традиции с ориентацией на римское частное право и юристов-рационалистов философско-правовой традиции, стремившиеся к кардинальной трансформации публично-правовых основ политических союзов.

Для социальной легитимации и реализации естественно-правовых идей юснатуралисты модернизировали идею общественного договора, известную еще софистам. Именно поэтому подразделение права на частное и публичное в правовой доктрине континентальной традиции первоначально связывалось именно с проблематикой происхождения государства.

Осмысление права публичного как своего рода «надстройки» над правом частным, установленной публичной властью для его обеспечения и упрочнения, впервые последовательно проведено в «Метафизике нравов» И. Канта. Впоследствии данная концептуализация будет вписана в историко-материалистическую схему общественного устройства

Для частного права адекватна «социологическая» концепция стихийного децентрализованного правообразования, в то время как публичному праву вполне адекватна позитивистская концепция целенаправленного, централизованного правотворчества. 

«Сконструированный» характер публично-правового цикла корреспондирует позитивистским воззрениям на действие правовых норм, согласно которым юридическая сила неперсонофицированных правил поведения устанавливается государственной властью со строго определенной даты и в принципе не зависит от произведенных такой правовой нормой социальных последствий, не требуя социальной легитимации через «центральное ядро» культуры, систему общепринятых в социальном образовании ценностей. 

«Спонтанный» же характер образования частноправовых норм в гораздо большей мере соответствует социологическому взгляду на действие правовой нормы, при котором оно детерминируется социальными практиками, в конечном итоге выражающими степень легитимности таких норм в общественном правосознании. 

Если действительность публично-правовой нормы может основываться исключительно на господствующей в социальном союзе политической воле, легитимность которой укоренена в общественном правосознании, то действительность частноправовой нормы подтверждается, конституируется именно через общественные отношения. Произвольно установленная государственной властью и не выраженная в социальных практиках частноправовая норма действительно является мертвой, в то время как публично-правовые нормы, опосредующие политико-властные отношения, для своей действительности не нуждаются в социальных поведенческих актах; им достаточно быть установленными легитимной публичной властью. 

В современной компаративистике традиционная типология западных правовых систем, где они подразделяются на романо-германскую и англо-американскую семьи, строится на основе специфики частноправового «цикла», поскольку внутреннее единство континентального права исторически сформировано «университетской рецепцией» римского частного права.

Мнения ученых по этому вопросу:

Ульпиан. Публичное право относится к государству, а частное – интерес частных лиц.

Это деление упоминается в работах Цицерона и Гая, которые ссылались на Платона и стоиков; деление присутствует в греческой философии и в римском праве. Современное публичное право было создано на основе англо-саксонской системы. Проблема заключается в основаниях деления.

Кант.Основание деления – естественное гражданское состояние. Частное право возникает из естественного состояния, когда еще нет публичной власти, публичное право возникает из гражданского состояния, когда действуют публичные законы.

Гегель. Основание деления – противопоставление особого (частное право) и всеобщего (публичное право). Это внешнее противопоставление.

Пухта. Основания деления – свойства, особенности личности. Личность может выступать и как индивид, и как часть целого (от имени церкви, государства). Различные правовые качества личности.

Савиньи. Целевой критерий. Когда целью правоотношения является целое, то это публичное право, а индивид – средство достижения цели. Когда цели правоотношения является интерес частного (отдельного) лица – то это частное право, а государство – средство достижения.

Шершеневич. В частном праве 4 элемента: субъект, объект, субъективное право и обязанность. В публичном праве 3 элемента: субъект, объекта, обязанность.

Петражицкий. Деление права на частное и публичное несостоятельно и является результатом рецепции римского права.

Внимание! Сам Михайлов не считает деление права на частное и публичное фундаментальным. Об этом в его статье (blog.pravo.) «”Основное” деление права на частное и публичное: три мифа»