Билет 71. Правовая доктрина и правовой обычай в романо-германской правовой семье: специфика и значение.

Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. В настоящее время существует два основных подхода к оценке роли обычая в ром-герм правовой семье:

- представители французской догматической юриспруденции считают обычай устаревшим и, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему;

- представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта), согласно которой само право возникает спонтанно из обячаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа». Законодатель же должен уловить этот «дух» и выразить его в позитивном праве.

В немецкой юридической науке выделяются три варианта применения обычая:

1) secundum leget (в дополнение к закону). Это использование принципов естественного права, справедливости и добрых нравов.

Наиболее распространенная разновидность обычаев.

Практическая роль состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. «Не только дополняют, но и поддерживают» существующее законодательство. В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и потребность.

2) Praeter leget (кроме закона). Сфера применения в судебной практике крайне ограничена и само применение возможно только в случае отсутствия позитивного права.

Рассматриваются как вполне самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам ром-герм права, но «не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством».

Область применения ограничена кодифицированным и иным, в том числе и некодифицированным законодательством, а также общей традицией ром-герм правовой семьи, отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.

3) Adversus leget по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона».

Эти обычаи признаются правовой доктриной, но в практическом плане весьма существенно ограничиваются. Причина ограничения, например, суды не хотят выступать против законодательной власти, пытаясь применить при этом противоречащие закону обычаи, - Р. Давид.

Обычай – редкое явление в ром-герм праве, уникальное явление, которое не приветствуется по понятным причинам, но и, наоборот, всячески ограничивается.

Обычай продолжает существовать и действовать как источник права, который на современном этапе его развития активно проявляет себя в системе других источников права.

Обычай действует при противоречии с нормативными актами, если они вышли за пределы своей сферы. Подобное применение обычая возможно только судом.

В рамках ром-герм правовой семьи существует два взаимоисключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю к источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, - «социологическая концепция» , не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения ром-герм права, а с другой – позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет. По мнению Р. Давида позитивистской теории характерно отсутствие реализма, а для социалистической – преувеличение роли обычая. Обычай не является первичным элементом права, а лишь позволяет найти справедливое решение.

В разных странах отношение к обычаю не одинаково. Например, во Франции роль обычая в теоретическом и практическом плане считается неоднозначной. Французские юристы, по мнению Р. Давида «Основные правовые системы современности», «пытаются видеть в обычае несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».

Более оправдано говорить об обычаях как об источниках права, имеющих в разных странах свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития ром-герм права, в разных формах и проявлениях. Например, обычаи устные и письменные, упорядоченные (не компилированные), местные (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и неправовых и др.

Доктрина. Данный источник права официально не признается, но существует фактически. Роль трудов известных юристов нельзя недооценивать. Комментарии к действующему законодательству оказывают определенное влияние на законотворчество и судебную практику.

В системе ром-герм права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).