9.3.Нотариат в современных условиях

В настоящее время основными законодательными актами, регламентирующими деятельность нотариата, являются: Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года «О нотариате»; Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс); Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами в Республике Казахстан, утвержденная приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 28 июля 1998 года №539 3 и др. Нотариус в своей деятельности также постоянно использует гражданское, трудовое, семейное законодательство и др.

Закон о нотариате по-прежнему остается главным законодательным актом, регулирующим нотариальную деятельность. За прошедшее время наработана достаточно обширная практика их применения, а институт частного нотариата занял прочное место в системе казахстанской юстиции.

Последние годы двадцатого столетия характеризуются бурным развитием казахстанского законодательства. Были приняты новые кодексы (Гражданский кодекс Республики Казахстан, Уголовный кодекс Республики Казахстан, Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года «О браке и семье»), многочисленные подзаконные акты, регулирующие разные общественные отношения. Между тем применение нового законодательства может сопровождаться рядом проблем в нотариальной практике. Рассмотрим некоторые из них, связанные с применением Гражданского кодекса Республики Казахстан и Закона Республики Казахстан «О браке и семье».

По сравнению с ранее действовавшим КоБС Казахской ССР для Закона о браке и семье характерен большой уровень диспозитивности в регулировании семейных отношений. Закон о браке и семье во многих случаях позволяет участникам семейных отношений самостоятельно распоряжаться принадлежащими им семейными правами, руководствуясь общим принципом, установленным в п. 1 ст. 6 Закон о браке и семье: граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из брачно-семейных отношений, в том числе правом на защиту этих прав, если иное не установлено законодательными актами.

Например, в соответствии с пунктом 1 статьи 21 Закона о браке и семье, при расторжении брака в судебном порядке супруги могут представить на рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершеннолетние дети, о порядке выплаты средств на содержание детей и (или) нетрудоспособного нуждающегося супруга, о размерах этих средств либо о разделе общего имущества супругов; в соответствии со статьей 55 Закона о браке и семье, при разных фамилиях родителей фамилия ребенку присваивается по соглашению между ними; имущество супругов может быть разделено между ними по их соглашению (пункт 2 статьи 36 Закона о браке и семье); между супругами может быть заключен брачный договор (статьи 39, 39). Из перечисленных видов соглашений обязательная нотариальная форма предусмотрена лишь для брачного договора, при разделе имущества облачение соглашения в нотариальную форму может быть произведено по желанию супругов, в остальных случаях законодатель не предъявляет каких-либо требований к форме соглашения.

Во всяком случае, если иное не предусмотрено Законом о браке и семье, участники могут заключить письменное соглашение по любым вопросам, вытекающим из этих отношений. Они могут изъявить желание нотариально удостоверить эти соглашения по аналогии с нотариальным удостоверением сделок. Правомерно ли это? Статья 5 Закона о браке и семье устанавливает, что к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Пункт 2 этой же статьи допускает применение гражданского права к семейным отношениям по аналогии, поэтому к форме рассматриваемых соглашений вполне применимы норы Гражданского кодекса о форме сделки. Согласно Гражданскому кодексу, стороны по соглашению между собой могут придать нотариальную форму любой сделке, хотя по закону такая форма для этой сделки и не требуется. Отсюда следует, что совокупное применение норм семейного и гражданского права не препятствует облачению семейных отношений в нотариальную форму.

А как обстоит дело с позиции Закона о нотариате, непосредственно регулирующего деятельность нотариуса? Статья 34 Закона о нотариате предусматривают перечень нотариальных действий, которые могут совершаться частными нотариусами и нотариусами государственных нотариальных контор. Возможность совершения иных, кроме предусмотренных в этом перечне действий, должна быть предусмотрена в законодательных актах. В перечне предусмотрено удостоверение нотариусом только одного юридического действия – сделки, то есть действия, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Возможность удостоверения юридических действий, направленных на установление, изменение или прекращение семейных отношений, Законом о нотариате прямо не предусмотрена. Совершение в нотариальной форме брачного договора или соглашения о разделе имущества предусмотрено в Законе о браке и семье, поэтому в отношении этих действий вопроса возникнуть не может. В то же время соглашение о месте проживания несовершеннолетних детей по своему объекту не имеет и тени сходства со сделкой. Совершать действия, находящиеся за пределами его компетенции, нотариус не вправе, и, казалось бы, он должен, в соответствии со статьей 48 Закона о нотариате, отказать в удостоверении соглашения.

Однако эта коллизия снимается при дальнейшем анализе Гражданского кодекса. Согласно пункту 2 статьи 151 Гражданского кодекса, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Отсюда в результате применения аналогии с гражданским законодательством, следует, что если стороны семейного соглашения условились придать ему нотариальную форму, то в силу этого нотариальное удостоверение соглашения является обязательным, то есть такое нотариальное действие оказывается предусмотренным законом и попадает в сферу действия статьи 34 Закона о нотариате. Таким образом, любое правомерное соглашение, вытекающее из семейных отношений, может быть нотариально удостоверено.

Следующий вопрос, который представляется целесообразным рассмотреть, касается ответственности нотариуса. Остановимся на вопросе возмещения вреда, причиненного неправомерными действиями нотариусов, в свете Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Кто является надлежащим субъектом ответственности за причиненный вследствие неправомерных действий нотариуса вред (мы рассматриваем неправомерные действия, совершенные нотариусом при исполнении обусловленных его должностью обязанностей)? Если вред причинен неправомерными действиями нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, то структура отношений ответственности строится в соответствии со статьей 922 Гражданского кодекса (Особенная часть). Государственная нотариальная контора – государственный орган, а работающий в ней нотариус – должностное лицо этого государственного органа. Согласно этой статье, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий или бездействия государственных органов или их должностных лиц, подлежит возмещению за счет государственной казны.

Если вред причинен неумышленными действиями частного нотариуса, то вред возмещается нотариусом в случае, если он не может быть возмещен в ином порядке. Под иным порядком понимается возмещение вреда страховщиком, поскольку статья 15 Закона о нотариате предусматривает обязательное заключение нотариусом договора страхования своей гражданско-правовой ответственности. В отсутствие такого договора нотариус не вправе выполнять свои обязанности. Объектом страхования должна быть гражданская ответственность нотариуса перед клиентом. При наступлении страхового случая выплата страхового возмещения клиенту производится по правилам статьи 820 Гражданского кодекса, то есть, если размер возмещения недостаточен для того, чтобы полностью возместить причиненный ущерб, нотариус обязан возместить клиенту разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Договор страхования гражданской ответственности относится к договорам имущественного страхования, поэтому страховщик, если договором не предусмотрено иное, приобретает право требования, которое клиент имел к нотариусу (статья 933 Гражданского кодекса). Если вред причинен умышленными действиями частного нотариуса, то возмещение ущерба производится непосредственно нотариусом. Это правило следует из пункта 1 статьи 839 Гражданского кодекса, согласно которому страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.

Перейдем к видам вреда, за причинение которого нотариус может нести ответственность. Поскольку в большинстве случаев граждане и юридические лица обращаются к нотариусу в целях охраны своих имущественных прав, можно предположить, что неправомерные действия нотариуса могут повлечь причинение лишь имущественного вреда. Однако это предположение оказывается верным только для юридических лиц. Гражданам в результате неправомерных действий нотариуса может быть также причинен моральный вред (нравственные или физические страдания), а в некоторых случаях интенсивные страдания могут повлечь причинение вреда здоровью. Как правило, неправомерные действия нотариуса вызывают у граждан-клиентов нравственные страдания (чувство обиды, беспомощности, разочарования и т.п.). Понятно, что нарушение любых прав клиента причиняет последнему нравственные страдания. Однако любые ли из них подлежат компенсации? Согласно статьям 141, 951 Гражданского кодекса, во всех случаях подлежит компенсации моральный вред, причиненный действиями, нарушающими личные неимущественные права гражданина или посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага. Перечень таких прав и благ приведен в статье 115 Гражданского кодекса (жизнь, здоровье, честь, достоинство, деловая репутация, право на имя, право авторства и т.п.). Моральный вред, причиненный нарушением других (имущественных) прав, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом. Единственным в настоящее время законом такого рода является Закон Республики Казахстан «О защите прав потребителей». Однако этот закон не применим к отношениям нотариуса и его клиента. Хотя совершение частным нотариусом нотариального действия имеет внешнее сходство с оказанием платной услуги клиенту, в соответствии со статьей 19 Закона о нотариате, нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Между тем, необходимым признаком продавцов товара или исполнителей услуг, на которых распространяется действие Закона Республики Казахстан «О защите прав потребителей», является осуществление этими лицами предпринимательской деятельности. Таким образом, нотариус обязан компенсировать моральный вред, причиненный его действиями или бездействием, нарушающими только личные неимущественные права клиента.

Одним из необходимых оснований ответственности является вина нотариуса в форме умысла или неосторожности. Какие же личные неимущественные права клиента могут быть нарушены? Приведем несколько примеров, но предварительно еще раз подчеркнем, что приведенный в статье 115 Гражданского кодекса перечень этих прав является не исчерпывающим, и указание в законе одних видов личных неимущественных прав и благ не может рассматриваться как отрицание или умаление любых других прав и благ.

Одно из личных неимущественных прав гражданина, которое может быть нарушено, прямо предусмотрено Законом о нотариате – право на тайну нотариального действия (нотариальную тайну). Разглашение тайны нотариального действия нарушает право гражданина на личную тайну. Причиненный в результате этого правонарушения моральный вред подлежит компенсации. Другие нарушения личных неимущественных прав могут выражаться в форме бездействия – неправомерного отказа нотариуса в совершении следующих нотариальных действий: удостоверение факта нахождения гражданина в живых; удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте. Отказ в удостоверение факта нахождения гражданина в живых нарушает неимущественное право гражданина считаться живым и создает угрозу нарушения других личных неимущественных (например, семейных) прав гражданина; отказ в удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте нарушает право гражданина по своему усмотрению выбирать место пребывания и препятствует осуществлению права на свободу передвижения. Причиненный в результате неправомерных отказов в совершении перечисленных нотариальных действий моральный вред также подлежит компенсации.

И последний вопрос об изменении перечня сделок, для совершения которых в силу закона обязательно соблюдение нотариальной формы. В соответствии с действующим законодательством договоры купли-продажи, мены и дарения недвижимости могут совершаться в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Нотариальная форма для этих видов сделок перестает быть обязательной. В то же время введенный в Гражданский кодекс новый вид договора – договор ренты, требует обязательного нотариального удостоверения, если он предусматривает отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты. Нотариальное удостоверение также обязательно для договора о пожизненном содержании с иждивением. Представляется, что отмена нотариального удостоверения части сделок с недвижимостью вряд ли способствует стабильности делового оборота и правовой защищенности его участников. В большинстве государств с континентальной системой права (к их числу относится и Казахстан) нотариальное удостоверение сделок по отчуждению недвижимости является обязательным, в то время как в странах, применяющих систему англосаксонского права, отсутствие обязательного нотариального удостоверения компенсируется более высоким статусом адвоката в системе юстиции этих государств (его участие является необходимым при совершении сделок с недвижимостью), а также традиционно большим доверием к свидетельским показаниям в гражданском судопроизводстве.

В настоящее время наряду с проблемами, связанными с применением нового законодательства в нотариальной деятельности появилось много проблем, касающихся судьбы нотариата в Республике Казахстан и непосредственно деятельности нотариусов.

Одна из важнейших проблем – завершение создания единой системы нотариата. С принятием в 1998г. Нового Закона о нотариате казахстанский нотариат разделился на государственный и частный секторы.

С этой проблемой связано усиление контроля органов юстиции с деятельностью частных нотариусов. Пока контроль осуществляется только на стадии назначения на должность нотариуса, выдачи лицензии на право занятия нотариальной деятельностью и ведения нотариального делопроизводства. Контроль же за исполнением профессиональных обязанностей частными нотариусами осуществляют нотариальные палаты (ст. 34 Закона о нотариате). Но при переходе на единую систему нотариата, по мнению многих нотариусов, было бы целесообразно передать часть полномочий по контролю за осуществлением нотариальных действий органам юстиции. Это сделало бы независимых нотариусов действительными представителями государства.

Вторая проблема – издание Указа Президента Республики Казахстан от 25 декабря 1995 года №2727, имеющего силу закона, «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». По мнению нотариусов, нотариус сейчас является гарантом правомерности совершения таких сделок, так как в его обязанности входит не только их удостоверение, но и разъяснение правового положения сторон, возможных последствий, а также проверка правильности составления и подлинности документов. После принятия вышеуказанного закона, заключающие сделку лица могут сразу минуя нотариусов, подавать свои документы (договоры) в органы, их регистрирующие. Это может привести к появлению большого количества договоров, не соответствующих требованиям законодательства, а услуги адвоката, который мог бы указать на такие противоречия еще на стадии заключения договора, стоят дорого. Следовательно, принятие этого закона несет существенный ущерб многим гражданам и юридическим лицам.

Естественно, закон наносит удар и по карману самих нотариусов – ведь они лишаются основного источника доходов. В настоящее время большая часть работы нотариусов заключается в удостоверении сделок с недвижимостью. За выполнение таких нотариальных действий частные нотариусы взимают плату по тарифам. Поэтому их мнение относительно закона можно считать несколько субъективным.

Третья проблема связана непосредственно с нотариальной деятельностью. При совершении нотариальных действий нотариус обязан проверить подлинность документов. Но иногда встречаются документы, подделанные настолько мастерски, что без специальных технических средств отличить их от оригинала практически невозможно. Сейчас проверка подлинности документов сводится к тому, что нотариусы связываются друг с другом, определяя, где до этого был удостоверен документ, а также используют профессиональную интуицию и опыт. Но этого недостаточно, и работы у правоохранительных органов хватает. По мнению нотариусов, для предотвращения такой ситуации необходимо создание особых бланков или специально защищенной бумаги для документов, требующих нотариального удостоверения.

Из всего вышеперечисленного можно сделать вывод, что у казахстанского нотариата есть проблемы, которые необходимо решать. И путь разрешения большинства проблем лежит через законодательство.