3. Іпотека та її предмет та учасники іпотечних відносин і види іпотеки

Іпотека. Енциклопедичний словник бізнесмена дає таке її ви­значення: «Іпотека – англ.: mortgage (land charge); нім. Нуроtheke (f) (Grundschuld); фр.: hypoteque(f); пол. hipoteka – передача в заставу землі та іншого нерухомого майна з метою отримання кредитної позички, так званого іпотечного кредиту або кредиту під заставну».

Німецьке законодавство визначає іпотеку як право використання нерухомого майна у визначеному законом порядку шляхом ко­ристування цим майном або через його відчуження. Власник обтяженого іпотекою нерухомого майна може і надалі передавати це майно у спадок, відчужувати його і користуватися чи розпоряджатися ним в інший спосіб, оскільки іпотечний закон цього не забороняє.

Закон України «Про заставу» визначає іпотеку так: «Іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи.»

Закон України «Про іпотеку», від 19.06.2003 р. № 979-І V, дає таке тлумачення цього терміна: «Іпотека – вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотеко держатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом».

Отже, іпотека, по-перше, – це використання нерухомого майна з метою забезпечення зобов'язання; по-друге, – це право звернення стягнення на нерухоме майно на підставі законодавства, іпотечної угоди та (або) рішення суду.

Заставлене нерухоме майно залишається в користуванні заставодавця, а заставоутримувач, в разі невиконання зобов'язання боржником, має право на задоволення своєї вимоги за рахунок заставленого майна.

Нерухомим майном (нерухомістю) є земельні ділянки та все, що розташоване на цих ділянках і безпосередньо пов'язане з ними, тобто об'єкти, переміщення яких неможливе без їх руйнування або зміни їх призначення (будівлі, споруди, багаторічні насадження тощо). До нерухомого майна відносять також повітряні та морські судна, судна внутрішньої навігації та космічні об'єкти.

Іпотека має похідний характер від забезпеченого нею зобов'язання. Вона виникає в силу угоди з моменту її державної реєстрації. Іпотекою можуть забезпечуватися дійсні зобов'язання, а також ті, що виникнуть у майбутньому, але вже зумовлені угодою, яка набрала чинності. Дійсні чи майбутні зобов'язання можуть виникати на підставі угод: кредитної, гарантійної, купівлі-продажу та ін.

Предмет іпотеки – це заставлене нерухоме майно, яке є предметом кредитного зобов'язання. Таке майно може заставлятися, якщо воно не вилучене з цивільного обігу, може відчужуватися заставодавцем і на нього можливе звернення стягнення.

Предметом іпотеки можуть бути:

• земельна ділянка, частка в праві спільної власності на земельну ділянку;

• жилий будинок, приміщення, квартира, частина жилого будинку;

• дачний будинок, садовий будинок, гараж та будь-яка інша будівля господарського призначення;

• підприємство або його структурний підрозділ як цілісний майновий комплекс;

• інше майно, віднесене законом до нерухомого.

Неподільне майно не підлягає передачі в іпотеку частинами. Частина речі, яка належить до нерухомого майна, передається в іпотеку лише після її виділення із складу нерухомого майна.

Предметами іпотеки можуть бути не лише вже існуючі об'єкти, які перебувають у розпорядженні заставодавця на момент виникнення іпотеки. До них можуть також належати створювані об'єкти або такі, створення (чи придбання) яких передбачається у майбутньому, в зв'язку з чим і виникає потреба в іпотечному кредитуванні. В такому разі має місце застава нерухомості для її купівлі або розвитку. Так, забезпеченням іпотечного кредиту, наданого для придбання земельної ділянки, може бути вона сама; в будівництві це може бути об'єкт, який будується (або будуватиметься) за рахунок цього кредиту тощо.

Предметом іпотеки не можуть бути:

• об'єкти державної та комунальної власності, приватизація яких заборонена законом;

• національні культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання.

Учасниками іпотечних відносин є заставодавець та заставоутримувач.

Заставодавець – це особа, яка передає майно в іпотеку. Заставодавцем при заставі нерухомого майна може бути його власник, який мак право відчужувати заставлене майно, а також особа, якій власник у встановленому законом порядку передав майно а правом його застави.

Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа – майновий поручитель.

Майновий поручитель – це особа, яка передає в іпотеку на­лежне їй за правом власності майно або інше майно, яким вона має право розпоряджатися та передавати в іпотеку для забезпечення кредитного зобов’язання боржника перед заставоутримувачем (кредитором).

Заставоутримувач – це особа, якій передається в іпотеку майно для забезпечення кредитного зобов'язання боржника перед нею.

Іпотека реалізується шляхом укладення іпотечної угоди. В разі, коли борг за основним зобов’язанням перевищує визначену законом суму, іпотека може провадитися шляхом видачі заставної, до якої додається іпотечна угода.

Іпотечна угода укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Заставна – це цінний папір, який посвідчує передачу нерухомого майна в іпотеку. Заставна складається в одному примірнику і передається заставоутримувачу. Вона надає йому право вимагати виконання кредитного зобов’язання, забезпеченого іпотекою, а в разі невиконання його – право вимоги звернення стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформляється за взаємною згодою заставодавця та заставоутримувача.

Іпотечні відносини передбачають здійснення контролю з боку заставоутримувача, який має право:

перевіряти документально і фактично наявність, розмір, стан і умови збереження предмета іпотеки;

- вимагати від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження предмета іпотеки;

- вимагати від будь-якої особи припинення посягання на пред­мет іпотеки, яке загрожує йому втратою, пошкодженням чи змен­шенням його вартості;

- вживати інших заходів, спрямованих на збереження предмета іпотеки, якщо вони не суперечать чинному законодавству та змісту іпотечної угоди;

- вимагати дострокового виконання кредитного зобов'язання в разі втрати предмета іпотеки не з вини заставоутримувача.

Контроль заставоутримувача не може призводити до порушення прав заставодавця, визначених законом та іпотечною угодою.

Взаємовідносини між учасниками іпотечних відносин схематично показані на прикладі видачі іпотечного кредиту (рис. 1).

Іпотечний кредит

Застава нерухомості

а

Іпотечний кредит

Регресний позов (у разі

примусової реалізації застави)

Застава нерухомості

б

Рис. 1. Учасники іпотечних відносин:

а – застава майна позичальником; б – застава майна майновим поручителем

Якщо заставодавцем є позичальник (боржник), іпотечні відносини мають двосторонній характер «заставодавець (позичальник) – заставоутримувач (кредитор)». Якщо заставодавцем є третя особа (майновий поручитель), іпотечні відносини набувають трьохстороннього характеру «позичальник – заставодавець (майновий поручитель) – заставоутримувач (кредитор)».

Майновий поручитель в разі примусової реалізації застави, зумовленої невиконанням кредитного зобов'язання позичальника перед заставоутримувачем, має право на вчинення регресного позову.

Регресний позов – це вимога майнового поручителя до позичальника, відповідального за збитки, завдані майновому поручителю.

В процесі іпотечних відносин їх учасники можуть змінюватися, тобто заставоутримувач може поступитися своїми правами за заставною іншому заставоутримувачу.

Уступка прав за заставною здійснюється шляхом виконання на ній особою, якій належить заставна – індосантом, передаточного напису – індосаменту, на користь іншої особи – індосата та передачі останньому самої заставної.

Індосант несе перед індосатом відповідальність за достовірність інформації, що міститься у заставній, за існування іпотечного права і його справжність, а також за реалізацію цього права.

Особа, до якої перейшли права за заставною, подає до органу державної реєстрації прав на нерухоме майно заяву про реєстрацію цієї особи як нового заставоутримувача.

Отже, в колі учасників іпотечних відносин розрізняються застава майна позичальником та застава майна майновим поручителем (аналогічно іпотека власного та іпотека чужого майна). За іншими ознаками іпотеки поділяють на звичайні, об'єднані, спільні, наступні, умовні.

Звичайна іпотека передбачає передачу в заставу одного об'єкта нерухомого майна, який належить заставодавцеві.

Об'єднана іпотека полягає у передачі в заставу двох або більше об’єктів нерухомого майна, які належать заставодавцеві.

Спільна іпотека забезпечується шляхом передачі в заставу двох або більше об'єктів нерухомого майна, які належать різним особам.

Наступна іпотека передбачає заставу нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки вимоги кожного наступного заставоутримувача задоволь­няються після повного задоволення вимог кожного попереднього заставоутримувача.

Умовна іпотека виникає у разі, коли іпотечною угодою встановлено, що вона набирає чинності з моменту виконання передбаченої цією угодою умови.

Договірна іпотека – це іпотека, що виникає на підставі іпотечної угоди. Саме з договірною іпотекою пов'язане іпотечне кредитування.

Законодавство деяких країн (Франції, Португалії, окремих штатів США та ін.), крім договірної, визначає також законну та судову іпотеки.

Законна іпотека виникає на підставі закону (наприклад, на користь неповнолітнього підопічного стосовно земельної ділянки опікуна або на користь держави чи органів місцевого самоврядування для забезпечення сплати податку на нерухомість тощо).

Судова іпотека встановлюється рішенням суду для забезпечення вимог позивача.