36. Торговые сделки в гражданском праве.

Доктринальное определение (мнение автора).

Торговыми признаются сделки, объектом которых являются товары, предназначенные для использования в торговом обороте, совершенные лицами профессионально (по торговой профессии) со спекулятивной целью в виде промысла.

Подходы к пониманию торговой сделки

1. Одни авторы включают в понятие, по сути, один признак - особый субъективный состав.

Если обе стороны договора - коммерческие организации или индивидуальные предприниматели, то, по мнению авторов, его с «полным основанием» можно отнести к числу предпринимательских.

2. Другие авторы выделяют в исследуемой конструкции три признака:

- особый субъектный состав;

- расчет на прибыль;

- возмездность.

При этом для специфики субъектного состава считают достаточным участие в сделке хотя бы одной стороны - предпринимателя.

3. Есть мнение, в котором критериями-признаками выделяются:

- сфера, которой является предпринимательская деятельность

-субъекты, которыми обязательно должны быть только предприниматели;

- цель, которая должна быть также предпринимательском.

Анализ данных подходов

1. Очевидна привязка определения предпринимательского договора к определению предпринимательской деятельности. А поскольку понятие предпринимательской деятельности само размыто и нуждается в уточнении, то аналогичная судьба постигает и понятие предпринимательского договора.

2. Отсутствие видения главного критерия в характеристике исследуемой правовой категории приводит к тому, что уж слишком разным по объему видится ученым и круг данных сделок. Одни его сужают, считая обязательным участие в отношениях только предпринимателей, другие значительно расширяют, допуская возможность участия предпринимателя только с одной Р 3 Современная наука оказалась единодушна в необходимости субъективного подхода к определению торговой сделки. Налицо субъекты-предприниматели, сделка, по их мнению, приобретает торговый характер. На самом деле за этим формальным признаком могут скрываться вовсе не торговые отношения. Дореволюционные цивилисты выделяли следующие признаки торговой сделки:

1) торговые сделки в России связывались с термин «промысел», который означал цепь сделок; торговая сделка приобретала особый характер, так как была звеном общей цепи,

2) признаком торговой сделки выделялась ее цель, которая должна быть, по утверждению, А. X. Гольмстена, спекулятивной, т. е. рассчитанной на прибыль;

3) торговые сделки связывали с профессионализмом лица ее совершающего;

4) признаком торговых сделок считался их предмет, в данном случае под товаром понималось имущество, предназначенное не для личного, семейного, домашнего использования лица

совершающего сделку, а для обращения в торговом обороте, т.е. для использования в предпринимательской деятельности.

37. Понятие и виды злоупотребления гражданскими правами.

Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо не­

добросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребле­

ние правом) (ст. 10 ГК РФ).

Основные признаки:

1) возможно только при осуществлении лицом своего

субъективного гражданского права;

2) совершается только с прямым умыслом;

3) санкция - отказ в защите гражданских прав

(п. 2,3 ст. 10 ГК РФ).

Виды злоупотребления правом:

Злоупотребление правом: понятие, формы, последствия

Под злоупотреблением правом понимают нарушение общих пределов осуществления гражданских прав.

Ст. 10 ГК называет следующие формы злоупотребления правом:

1. Действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу. В науке эти действия называют шиканой.

2. Ограничение конкуренции. В соответствии с Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" под конкуренцией понимается состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Ограничение конкуренции может выражаться в заключении соглашений между организациями об ограничении доступа на рынок.

3. Злоупотребление доминирующим положением на рынке. Доминирующим считается такое положение субъекта, при котором он не может быть заменен другим, а также может оказывать влияние на общие условия оборота товаров.

При злоупотреблении правом субъект гражданского права обязан понести ответственность. Он прекращает злоупотребление правом, восстанавливает положение, существовавшее до нарушения права, выполняет иные действия, в частности выплачивает штраф, налагаемый Федеральной антимонопольной службой.Цивилистическая мысль

1. И. А. Покровский, не отрицая, что «осуществление прав может в том или другом случае приводить к нежелательным с точки зрения правопорядка последствиям», на вопрос, должно ли

право мириться с этими последствиями, отвечал: да, должно, если это нужно для «прочности права». Исключение, по его мнению, могли составлять лишь случаи, когда лицо использовалправо не для удовлетворения своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Именно шикану, действй вопиющее и без всяких сомнений противоправное, следует, точки зрения сторонников этого подхода, называть злоупотреблением права