104. Договор коммерческой концессии. Франчайзинг в зарубежных странах.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Юридические характеристики:

- возмездный;

- двусторонний;

- консенсуальный;

- предпринимательский.

Данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Это один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому, к отношениям между его участниками, применимы специальные правила ГК РФ об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности (Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В. В. Витрянский, В. С. Ем, Н. В. Козлова [и др.]; отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 2. М., 2011).

Историческая справка

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных ^ машин Зингера. Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 г., фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединенных Штатов (Берли С., Спинелпи-мл. С., Розенберг Р. Франчайзинг. М., 2006. С. 384).

Первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 г., был заключен между компаниями «Колгейт Палмолив», США (правообладатель), и АО «Колгейт Палмолив», РФ (пользователь), и предусматривал предоставление прав на использование коммерческого обозначения и товарных знаков, а также 35 изобретений и 7 промышленных образцов (Гражданское право России. Обязательственное право: курс лекций / отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2004. С. 702).

Существенные условия:

- предмет;

- цена;

- срок.

Предмет договора коммерческой концессии составляет:

1) комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания), а также принадлежащие ему торговые, промышленные и иные предприятия (право на коммерческое обозначение) и используемые им секреты производства (ноу-хау) (договором может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование других объектов интеллектуальной собственности правообладателя - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д.);

2) возможность использования принадлежащих правообладателю, но не составляющих объекта его исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности;

3) франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Российский закон не считает последнее условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Однако обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав (Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова [и др.]; отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. М., 2011).

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).

В качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа В. В. Витрянский называет условие о сроке действия договора коммерческой концессии. Из определения этого договора следует, что он в принципе носит срочный характер: в соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на срок или без указания срока. На тот случай, если договор коммерческой концессии заключается без указания срока, правоотношения сторон регулируются правилом о том, что каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Следовательно, заключая срочный договор коммерческой концессии без указания срока, стороны либо предусматривают в договоре срок (более шести месяцев), который отводится для предупреждения контрагента о его одностороннем прекращении, либо соглашаются с тем, что это условие их договора будет регулироваться диспозитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1037 ГК РФ.

Форма договора: письменная.

Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных правы по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации, предоставление права использования считается несостоявшимся (п. 2 с. 1028 ГК РФ в ред. ФЗ от 12.03.2014 № 35- ФЗ).

Схема прав и обязанностей

Обязанности правообладателя ст.1031 ГК РФ) ’

- передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав;

- проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

- обеспечить государственную регистрацию договора;

- оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю

- контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.

Императивно сформулированные в ГК обязанности пользователя (ст. 1032 ГК РФ)

- использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации строго определенным в договоре способом;

- не разглашать ноу-хау и иную конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от правообладателя;

- обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;

оказывать потребителям дополнительные услуги, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;

- информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Аналоги в зарубежных странах

В некоторых странах существуют собственные модификации франчайзинга. В Италии, например, выделяют разновидности франчайзинга, одна из которых характеризуется прямым участием франчайзера в капиталовложениях франчайзи (именуемая «компроприета»), тогда как другая разновидность («кондиреционе») таким участием не сопровождается. В организационном плане в Италии выделяется и локальный франчайзинг, который предполагает размещение части структур франчайзера непосредственно в производственных помещениях франчайзи.

В американской доктрине франчайзинга его понятие определено в Постановлении № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга» от 1978 г., принятого Федеральной торговой комиссией США (ФТК). Оно раскрывает франшизу как длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению в соответствии с которым:

1) франчайзи продает другому лицу (но не франчайзеру) товары или оказывает услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним;

2) франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату франчайзеру или его филиалу.

В Великобритании определение понятия «франчайзинг» закреплено в Законе «О финансовых услугах» от 1986 г. как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними.

В Законе Франции от 31 декабря 1989 г. № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» (Закон Дубена) франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера. (Устюжин. А.А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 11-12).